ECLI:NL:RBOVE:2022:1414

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/280118 / KG ZA 22-97

Vonnis in kort geding van 3 mei 2022

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J.F. Vanhommerig te Enschede,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

niet verschenen

1 Samenvatting

1.1. Eiser vordert onder meer opheffing danwel schorsing van het door gedaagde gelegde beslag en van de door gedaagde genomen executiemaatregelen. Doordat gedaagde niet in persoon of bij advocaat op de dienende dag in het geding is verschenen, laat de voorzieningenrechter het door gedaagde ingediende processtuk buiten beschouwing en verleent zij verstek. Hoewel het herstelexploot te laat is betekend, is gedaagde niet in haar verdedigingsbelang geschaad zodat de voorzieningenrechter dit gebrek passeert.

1.2. De vorderingen van eiser komen de voorzieningenrechter ongegrond voor en de voorzieningenrechter wijst de vorderingen van eiser dan ook af. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gedaagde geen misbruik van haar bevoegdheid maakt door over te gaan tot tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen arrest van het hof.

1.3. Nu het processtuk van gedaagde buiten beschouwing wordt gelaten en verstek is verleend, is er geen aanleiding om eiser in de proceskosten van gedaagde te veroordelen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding en het herstelexploot;

de mondelinge behandeling;

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3 3.1. Gedaagde dreef een horecaonderneming. Haar broer [A] was bij haar in dienst vanaf 1 december 2011. In verband met een vordering op [A] heeft eiser executoriaal derdenbeslag gelegd onder gedaagde. Bij eindvonnis van 4 oktober 2016 heeft de kantonrechter aangenomen dat gedaagde geen deugdelijke derdenverklaring heeft afgelegd en is gedaagde op grond van artikel 477a lid 1 Rv veroordeeld tot betaling van de gehele vordering van eiser, te weten een bedrag van € 34.150,33. Gedaagde heeft hoger beroep ingesteld.

3.2. Op 25 oktober 2016 is [A] toegelaten tot de WSNP. Op 25 oktober 2019 is [A] een zogenoemde schone lei verleend. Eiser heeft uit die schuldsanering een uitkering ontvangen.

3.3. Nadat eiser was begonnen met tenuitvoerlegging van het eindvonnis heeft gedaagde in kort geding schorsing van deze executie (totdat op het hoger beroep in de bodemzaak bij eindarrest was beslist) gevorderd. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen.

3.4. Het hof heeft op 25 mei 2021 arrest gewezen in zowel de bodemprocedure als in de kortgedingprocedure. In de bodemprocedure heeft het hof geconstateerd dat de vóór 25 oktober 2016 begonnen executie is geschorst (op grond van artikel 301 lid 2 Fw) en het door eiser gelegde derdenbeslag onder gedaagde is vervallen met ingang van 25 oktober 2016 (op grond van artikel 301 lid 3 Fw). Het derdenbeslag is niet herleefd, omdat aan [A] een schone lei is verleend. Het hof oordeelt dat de vordering van eiser niet langer afdwingbaar is, voor zover deze onvoldaan is gebleven. De vorderingen die eiser heeft ingesteld tegen gedaagde (die voortvloeien uit het vervallen derdenbeslag) wijst het hof alsnog af. Het bedrag dat gedaagde onverschuldigd aan eiser heeft betaald, dient eiser aldus aan gedaagde terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.5. In het kader van de kortgedingprocedure overweegt het hof dat de kantonrechter in de bodemzaak had moeten beslissen op grond van artikel 477a lid 2 Rv. Alleen als gedaagde helemaal geen derdenverklaring zou hebben afgelegd was de zware sanctie van artikel 477a lid 1 Rv gerechtvaardigd geweest. Het hof overweegt dat de kantonrechter dan ook zelf had moeten vaststellen wat gedaagde aan eiser had moeten afdragen in plaats van gedaagde op grond van artikel 477a lid 1 Rv te veroordelen de gehele vordering van eiser te voldoen.

3.6. Eiser wordt onder meer in de kosten van het hoger beroep in zowel de bodemprocedure als in de kortgedingprocedure veroordeeld. Ten aanzien van de kosten van de procedure bij de kantonrechter, overweegt het hof dat deze kosten voor rekening van gedaagde moeten blijven. De kantonrechter had immers artikel 477a lid 2 Rv moeten toepassen en zij had dan ook moeten beslissen op grond van de subsidiaire vordering van eiser. In dat geval zou gedaagde ook zijn veroordeeld in de proceskosten. De verklaring van gedaagde houdt immers in dat haar broer bij haar in dienst was.

Het hof overweegt daarbij in rechtsoverweging 3.4:

“[gedaagde] had van het salaris dat zij aan hem uitbetaalde in ieder geval dat deel moeten inhouden dat boven de beslagvrije voet uitsteeg; in zoverre heeft haar houding aanleiding gegeven tot de vordering van [eiser] . [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit zou uitkomen op € 12.614,87. De proceskosten (…) zullen op die basis worden begroot. Bij de uitvoering van de veroordeling tot terugbetaling (zie hierna in 4.3) moet hier uiteraard rekening mee gehouden worden”.

In 4.3 van het dictum van het arrest van het hof staat voorts:

“veroordeelt [eiser] tot terugbetaling van hetgeen [gedaagde] aan hem onverschuldigd heeft betaald ter uitvoering van de in 4.1 genoemde vonnissen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover (…)”

3.7. Naar aanleiding van het arrest van het hof, heeft een deurwaarder op 2 februari 2022 – in opdracht van gedaagde – een exploot van betekening en een bevel tot betaling van een bedrag ad € 6.729,49 aan eiser uitgereikt. Gedaagde heeft daarnaast executoriaal beslag gelegd op (motor)voertuig(en) van eiser en een executieverkoop tegen woensdag 4 mei 2022 aangezegd.

3.8. Eiser is een nieuwe bodemprocedure begonnen en vordert daarin onder meer betaling van het bedrag ad € 12.614,87, exclusief wettelijke rente, onder aftrek/verrekening van vorderingen van gedaagde op eiser.

4.1. Eiser vordert – kort gezegd – opheffing van het gelegde beslag en de door gedaagde genomen executiemaatregelen en/of gedaagde te verbieden (al dan niet gedurende de lopende bodemprocedure tussen partijen) tot verdere tenuitvoerlegging van het arrest van 25 mei 2021 over te gaan; dit alles op straffe van het verbeuren van een dwangsom. Daarnaast vordert eiser gedaagde te veroordelen in de proceskosten en nakosten.

4.2. Eiser voert daartoe aan dat hij een (tegen)vordering heeft, waarmee de vordering van gedaagde dient te worden verrekend, en dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid als gedaagde de tenuitvoerlegging (thans) zou voortzetten. Op de stellingen van eiser wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Verstek?

5.1. Op grond van artikel 139 Rv juncto artikel 255 Rv dient de gedaagde partij op de dienende dag bij advocaat of in persoon in het geding te verschijnen en wordt anders verstek verleend. Gedaagde heeft – via haar advocaat – voorafgaand aan de zitting (proces)stukken ingediend, maar zij en/of haar advocaat zijn niet ter zitting verschenen. Dit heeft onder meer tot gevolg dat op grond van artikel 6.1 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie de voorzieningenrechter geen acht zal slaan op de door gedaagde ingediende stukken. De voorzieningenrechter dient dan ook te boordelen of tegen gedaagde verstek kan worden verleend.

5.2. De oorspronkelijke dagvaarding is op 19 april 2022 aan gedaagde betekend. Hoewel in de dagvaarding de juiste locatie van deze rechtbank stond opgenomen (Almelo), was daarbij per abuis het adres van het gerechtsgebouw in Enschede vermeld. Eiser heeft dit gebrek in de dagvaarding bij herstelexploot van 26 april 2022 hersteld. Op grond van artikel 114 jo 120 lid 3 Rv had aan gedaagde middels het herstelexploot – nu dit minder dan een week voor de zitting aan gedaagde was betekend – een nieuwe zittingsdatum die tenminste een week later lag moeten worden aangezegd. Op grond van artikel 120 lid 1 Rv brengt dit gebrek in beginsel nietigheid van de dagvaarding met zich, nu gedaagde niet in het geding is verschenen.

5.3. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat in het onderhavige geval dit gebrek desalniettemin kan worden gepasseerd en verstek kan worden verleend. Gebreken in de dagvaarding kunnen alleen tot nietigheid leiden, en in het verlengde daarvan behoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter enkel een nieuwe zittingsdatum te worden aangezegd, indien aannemelijk is dat de dagvaarding betrokkene als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt of indien een verschenen gedaagde door het gebrek onredelijk is benadeeld. De nietigheidsregeling voor exploten in het algemeen berust op hetzelfde beginsel: het komt erop aan of degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd. Doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag of een dagvaarding wegens een daaraan klevend gebrek nietig moet worden verklaard, is het verdedigingsbelang van de gedaagde. Duidelijk is hiermee dat de rechter niet snel de nietigheid van een gebrekkige dagvaarding zal moeten uitspreken.

5.4. In het onderhavige geval is gedaagde niet wezenlijk in haar verdedigingsbelang geschaad. Immers, de inhoud van de dagvaarding is met het herstelexploot ongewijzigd gebleven en aldus was gedaagde tijdig (negen dagen) voorafgaand aan de zitting van de vordering van eiser voor een voorlopige voorziening en de gronden daarvoor op de hoogte en zij heeft aldus voldoende gelegenheid gehad om een inhoudelijk verweer voor te bereiden. Dat zij hiertoe ook in staat was, blijkt bovendien uit het gegeven dat op 26 april 2022 bij de voorzieningenrechter een conclusie van antwoord is ingediend (hoewel die conclusie van antwoord door het niet-verschijnen van gedaagde inhoudelijk niet bij deze procedure kan worden betrokken). Uit het begeleidend schrijven daarbij blijkt bovendien dat de advocaat van gedaagde van de juiste zittingslocatie op de hoogte was. Het herstelexploot is bovendien ook aan gedaagde in persoon betekend, zodat ook zij geacht mag worden (tijdig) van de juiste locatie voor de zitting op de hoogte te zijn geweest. In deze omstandigheden is aan de strekking van de betekeningsregels voldaan, zodat het voornoemde gebrek kan worden gepasseerd en verstek kan worden verleend.

5.5. Het spoedeisend belang blijkt uit de aard van de zaak. In geval van verstekverlening worden de vorderingen van eiser verder in beginsel toegewezen, tenzij deze de voorzieningenrechter onrechtmatig of ongegrond voorkomen. De rechter dient derhalve onder meer ambtshalve te toetsen of de aangevoerde gronden het gevorderde kunnen dragen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daar in dit geval geen sprake van is.

5.6. In arrest 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 formuleert de Hoge Raad een maatstaf voor toetsing van vorderingen tot schorsing van tenuitvoerleggingen. Indien geen rechtsmiddel meer open staat tegen een uitspraak en een uitspraak aldus in kracht van gewijsde is gegaan, zoals in het onderhavige geval, geldt de maatstaf zoals vermeld in het arrest van 22 april 1983, NJ 1984, 145. Uit dat arrest volgt dat in deze situatie slechts grond voor schorsing van de tenuitvoerlegging bestaat indien sprake is van misbruik van bevoegdheid.

5.7. Van misbruik van bevoegdheid kan onder meer sprake zijn als het te executeren vonnis of arrest berust op een juridische of feitelijke kennelijke misslag of als na het vonnis of arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. Ook kunnen zich andere situaties voordoen waarin in verband met na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten sprake is van misbruik van bevoegdheid, overeenkomstig de in artikel 3:13 BW genoemde maatstaf.

5.8. Eiser stelt dat sprake is van een juridische dan wel feitelijke kennelijke misslag nu het hof de verrekenbare vordering van eiser ad € 12.614,87 niet heeft toegewezen dan wel verrekend met de vordering van gedaagde. Uit de overgelegde stukken blijkt echter niet dat eiser dit bij het hof heeft gevorderd dan wel aangevoerd. Van een kennelijke misslag is dan ook geen sprake, althans daartoe heeft eiser onvoldoende gesteld.

5.9. De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van eiser voorts zo dat een nieuw feit als volgt wordt gevormd. Uit het arrest van het hof zou voortvloeien dat gedaagde bij de executie van het arrest gehouden is haar vordering te verrekenen met de vordering van gedaagde op eiser (ad € 12.614,87), maar dat gedaagde dit heeft nagelaten. In plaats daarvan heeft zij executiemaatregelen getroffen om haar vordering volledig te innen en moest eiser een nieuwe bodemprocedure beginnen. De verplichting voor gedaagde om haar vordering te verrekenen met de hiervoor genoemde vordering van eiser leidt eiser af uit rechtsoverweging 3.4 van het arrest van het hof, zoals hiervoor onder overweging 3.6 van dit vonnis vermeld. Volgens eiser zou het hof met de zinsnede ‘hier rekening mee moet worden gehouden’ verwijzen naar de vordering van eiser. Dat standpunt passeert de voorzieningenrechter nu uit de betreffende overweging van het hof niet zonder meer kan worden afgeleid dat het hof heeft bedoeld naar die vordering te verwijzen. De voorzieningenrechter leest in de overweging van het hof dat met de proceskostenveroordeling van gedaagde in eerste aanleg rekening moet worden gehouden, en gedaagde zijn vordering aldus met die vordering moest verrekenen, althans met die proceskostenveroordeling bij de executie van de veroordeling in het arrest rekening dient te houden, en aldus niet met de door eiser gestelde vordering. Deze lezing vindt ook bevestiging in het gegeven dat de betreffende overweging van het hof expliciet gaat over de toewijzing van de proceskosten. De lezing van eiser lijkt bovendien niet aannemelijk nu het hof de vordering van de hoofdsom van eiser expliciet en integraal afwijst in overweging 2.7 en in het dictum in 4.2 van het arrest van 25 mei 2021. Dat gedaagde executiemaatregelen heeft getroffen naar aanleiding van het in gezag van gewijsde gegane arrest van het hof, gedaagde geen rekening heeft gehouden met de gevorderde hoofdsom van eiser en eiser om die reden een bodemprocedure is begonnen, vormen aldus geen nieuwe feiten zoals hiervoor bedoeld onder overweging 5.7.

5.10. Verder overweegt de voorzieningenrechter nog dat eiser onvoldoende concreet heeft gesteld dat bij voortzetting van de executie een restitutierisico zou ontstaan aan de kant van eiser in het geval zijn vordering in de bodemprocedure zou worden toegewezen. Voor zover eiser nog verwijst naar een vonnis van 22 oktober 2019 in het kader van de WSNP van [A] , waarin zou staan dat de advocaat van [A] stelt dat niet van [A] kan worden verwacht dat hij door het opeisen van achterstallig loon zijn zus [gedaagde] het faillissement intrekt, blijkt hieruit onvoldoende concreet dat sprake is van een dreigende faillissementssituatie aan de zijde van gedaagde. Van een restitutierisco aan de zijde van gedaagde is aldus niet gebleken, zodat ook deze omstandigheid geen aanleiding kan geven voor een schorsing van de executie van het arrest van het hof van 25 mei 2021. Voor zover eiser verder stelt dat na het arrest van het hof is gebleken dat [A] een te laag salaris zou hebben ontvangen van gedaagde, hetgeen wellicht volgens eiser tot een herroeping van het arrest zou kunnen leiden, kan ook die stelling aan het voorgaande geen afbreuk doen, temeer nu niet is onderbouwd waarom in dit concrete geval zulks noodzakelijkerwijs tot herroeping van het arrest zou moeten leiden.

5.11. De voorzieningenrechter is tot slot van oordeel dat niet is gebleken van (andere) na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.

5.12. Nu de voorzieningenrechter aldus van oordeel is dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid en de vorderingen van eiser haar daarmee ongegrond voorkomen, worden de vorderingen van eiser afgewezen.

Proceskosten

5.13. Nu gedaagde niet is verschenen en tegen haar verstek is verleend, bestaat er geen aanleiding eiser in de proceskosten te veroordelen. Gedaagde krijgt derhalve geen vergoeding voor de ingediende – en buiten beschouwing gelaten – conclusie van antwoord.

De voorzieningenrechter

6.1. verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagde,

6.2. wijst de vorderingen af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten op 3 mei 2022.(JK)

Vgl. Hoge Raad 9 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:484 (conclusie AG R.H. de Bock), i.h.b. overwegingen 6.26 en 3.8.

type:

coll: