ECLI:NL:RBOVE:2022:1418

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/268474 / HA ZA 21-292 Vonnis van 11 mei 2022 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ENSCHEDE, zetelend te Enschede, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, verder te noemen de Gemeente, advocaat mr. D.K. ten Cate te Enschede, tegen [X] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, verder te noemen [X] , advocaat mr. J.F. Vanhommerig te Enschede. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 15 september 2021, de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, de akte inzake aanvullende producties van de zijde van [X] , de aanvullende producties 12 tot en met 14 van de zijde van de Gemeente, het (herstelde) proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 23 februari 2022, met daaraan gehecht de pleitnota’s van partijen, - het verzoek van de Gemeente d.d. 9 maart 2022 om vonnis te wijzen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag. Wat aan het geschil vooraf ging 3.1. Bij overeenkomst van 12 oktober 1999 heeft [X] een perceel landbouwgrond, kadastraal bekend [kadasternummer] , ter grootte van 01.28.90 ha (hierna: het Perceel) verkocht aan Plegt-Vos Vastgoedontwikkeling B.V. te Vriezenveen (hierna: Plegt-Vos). Het Perceel is op 4 januari 2000 geleverd aan Plegt-Vos. In de akte van levering is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “(…) Tijdstip feitelijke levering, baten en lasten, risico. Artikel 3. 1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte, met dien verstande dat partijen zijn overeengekomen dat verkoper het bij deze door verkoper verkochte om niet mag blijven gebruiken tot het moment dat de koper en/of door hem aan te wijzen derde(n) begint/beginnen met het bouwrijp maken van het bij deze verkochte, of een gedeelte daarvan. Voor koper of zijn rechtsopvolger(s) geldt terzake een opzegtermijn van gemeld gebruiksrecht van zes maanden; opzegging zal schriftelijk geschieden bij voorkeur middels aangetekende brief met bericht van ontvangst. Ter zake van gemeld gebruik zullen partijen een in onderling overleg op te stellen gebruikersverklaring ondertekenen. (…) BIJZONDERE BEPALING Partijen zijn voorts overeengekomen, dat, indien vermelde definitieve en onherroepelijke bestemmingswijziging van het bij deze verkochte (of een gedeelte daarvan) in het bouwen van kantoren, industriegebouwen en/of woningen op uiterlijk een januari tweeduizendvijftien nog niet heeft plaatsgevonden, koper en/of diens rechtsopvolger(s) de eenzijdige keuze heeft/hebben de eigendom van het bij deze verkochte (of een gedeelte daarvan) te behouden of (terug) te leveren aan verkoper of diens rechtsopvolger(s). (…)” De onder artikel 3 vermelde gebruikersverklaring is niet opgesteld en ondertekend. 3.2. In juli 2009 heeft de Gemeente diverse percelen, waaronder het Perceel, van Plegt-Vos gekocht. Bij leveringsakte van 28 september 2009 heeft de Gemeente de gronden geleverd gekregen van Plegt-Vos. In deze leveringsakte is voor zover van belang het volgende opgenomen: “(…) Conformiteit. 2.1. Het registergoed bezit de feitelijke eigenschappen die voor een normaal gebruik als landbouwgrond nodig zijn. 2.2. Koper is voornemens het registergoed te gebruiken voor toekomstige planontwikkeling Usseler-Es, zijnde een bedrijventerrein. (…) Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat. 6.2. (…) (…) Het registergoed was ten tijde van de aanvaarding vrij van huur en/of andere aanspraken tot gebruik, ontruimd en ongevorderd, met uitzondering van: (…) - een recht van gebruik om niet met betrekking tot gemeld perceel 133 ten behoeve van de heer [X] (oud-eigenaar) tot het moment van bouwrijpmaken met een opzegtermijn van zes maanden. 6.3. (…) (…) Verkoper garandeert dat de terugkooprechten zijn komen te vervallen. (…)” 3.3. In september 2019 heeft de gemeenteraad van de Gemeente Enschede besloten 48 hectare bedrijventerrein te deprogrammeren. Het Perceel dat [X] in gebruik heeft valt onder dit gebied. 3.4. Bij brief van 3 september 2019 heeft de Gemeente [X] meegedeeld dat zij de vrije beschikking wenst te krijgen over de gronden die zij heeft aangekocht en dat zij tot opzegging van het gebruik wenst over te gaan. De Gemeente wil graag een afspraak maken met [X] om dit toe te lichten. 3.5. Partijen hebben vervolgens met elkaar gesproken, maar er is geen overeenstemming bereikt over het voortgezet gebruik en de condities waaronder dit gebruik zal plaatsvinden. 3.6. Bij brief van 14 november 2019 heeft de Gemeente het gebruik van het Perceel door [X] opgezegd met inachtneming van een opzeggingstermijn van zes maanden. 3.7. Partijen hebben nadien ook nog gesproken met elkaar, maar dit heeft niet tot een minnelijke regeling geleid. 3.8. Op 12 april 2021 is het nieuwe bestemmingsplan (Usseler-Es West) door de gemeenteraad van de Gemeente vastgesteld. Op grond van het nieuwe bestemmingsplan maakt het Perceel dat [X] in gebruik heeft, onderdeel uit van een groter gebied dat zal worden uitgegeven ten behoeve van (onder meer) circulaire landbouw. 3.9. De Gemeente vordert in conventie samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. verklaart voor recht dat de Gemeente op rechtmatige gronden het gebruik van het Perceel heeft opgezegd per 14 mei 2020 en [X] om die reden het perceel vanaf die datum had dienen te ontruimen en er thans dus zonder recht of titel gebruik van maakt; subsidiair: II. verklaart voor recht dat de gebruiksovereenkomst tussen de Gemeente en [X] op de in deze dagvaarding benoemde rechtsgronden wordt beëindigd per 1 januari 2022, dan wel de datum die de rechtbank gerade acht, primair en subsidiair: III. [X] beveelt het Perceel vóór 1 januari 2022, dan wel de datum die de rechtbank gerade acht, te ontruimen en ontruimd te houden met machtiging aan de Gemeente om indien [X] na verloop van drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis hiermee in gebreke blijft, deze zelf (door de deurwaarder) uit te voeren op kosten van [X] , IV. [X] veroordeelt zijn medewerking te verlenen aan hetgeen gevorderd is onder I, II en III onder last van een dwangsom, V. [X] veroordeelt in de buitengerechtelijke (incasso)kosten van € 1.252,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank toewijsbaar acht, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; VI. [X] veroordeelt in de kosten van dit geding. 3.10. [X] vordert in voorwaardelijke reconventie - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis: primair: verklaart voor recht dat de Gemeente het Perceel dient terug te verkopen, waarbij de prijs wordt bepaald door twee door [X] aan te wijzen deskundigen; subsidiair: verklaart voor recht dat het recht van gebruik van [X] in stand blijft onder de bepaling dat aan het recht van gebruik voorwaarden worden verbonden die gelijk zijn aan gebruikelijke voorwaarden en condities bij de door de Gemeente gehanteerde pachtcontracten, dan wel in goede justitie door de rechtbank te bepalen voorwaarden; meer subsidiair: de Gemeente van de beëindiging van het recht van gebruik van [X] aan [X] een schadevergoeding dient te voldoen van € 2.500,00 per hectare per jaar, totdat het Perceel bouwrijp wordt gemaakt dan wel tot het overlijden van [X] , dan wel een nader in goede justitie te bepalen bedrag door de rechtbank; primair, subsidiair en meer subsidiair: de Gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding. 3.11. Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Op het door partijen aangevoerde zal hieronder, voor zover voor de beoordeling van belang, nader worden ingegaan. In conventie Is er sprake van een recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW of van een persoonlijk gebruiksrecht? 4.1. [X] verzet zich tegen beëindiging van het recht van het gebruik van het Perceel door de Gemeente en voert (onder meer) als verweer aan dat er sprake is van een beperkt persoonlijk genotsrecht als bedoeld in artikel 3:226 BW. De rechtbank zal hierna dit verweer bespreken, met de kanttekening dat het op de weg van [X] ligt om zijn stellingen met betrekking tot dit verweer aannemelijk te maken. 4.2. Een recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW is een bijzondere vorm van vruchtgebruik. Op grond van artikel 3:226 lid 1 BW vinden, met uitzondering van het bepaalde in de leden 2 en 4, op een recht van gebruik de regels betreffende vruchtgebruik overeenkomstige toepassing. 4.3. In artikel 3:226 lid 2 BW is bepaald dat indien enkel het recht van gebruik is verleend, de rechthebbende de bevoegdheid heeft de aan zijn recht onderworpen zaken te gebruiken en er de vruchten van te genieten die hij voor zich en zijn gezin behoeft. 4.4. Op grond van artikel 3:202 BW ontstaat vruchtgebruik door vestiging of verjaring. 4.5. Ingevolge artikel 3:81 lid 1 BW kan hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten vestigen. Hij kan ook zijn recht onder voorbehoud van een zodanig beperkt recht overdragen, mits hij de voorschriften zowel voor overdracht van een zodanig goed, als voor de vestiging van een zodanig beperkt recht in acht neemt. 4.6. Op grond van artikel 3:98 BW in samenhang met artikel 3:89 lid 1 BW geschiedt de voor overdracht van registergoederen vereiste levering door een daartoe bestemde tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. 4.7. In artikel 24 lid 1 van de Kadasterwet is bepaald dat ter inschrijving van een akte van levering, vereist voor de overdracht van een registergoed, voor de vestiging, afstand of wijziging van een beperkt recht dat een registergoed is, een authentiek afschrift dan wel een authentiek uittreksel van de notariële akte betreffende deze levering moet worden aangeboden. 4.8. Op grond van artikel 28 lid 4 van de Kadasterwet mag het aangeboden stuk op meer leveringen, als bedoeld in het eerste lid, betrekking hebben, voor zover voor ieder daarvan aan de in de vorige leden gestelde eisen is voldaan. Betreft het stuk een overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht of van een beding, als bedoeld in artikel 6:252 BW, dan wordt de vestiging van dit recht dan wel het op zich nemen van het beding afzonderlijk en duidelijk vermeld, bij gebreke waarvan de inschrijving van het stuk geacht wordt niet mede dit recht of dit beding te betreffen. 4.9. [X] heeft zich op het standpunt gesteld dat het recht van gebruik is opgenomen in de notariële akte van 4 januari 2000, welke notariële akte is ingeschreven in het Kadaster. 4.10. De rechtbank is van oordeel dat het bij de uitleg van een in een notariële akte gevestigd recht aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. 4.11. De rechtbank stelt vast dat uit de bewoordingen van de akte van 4 januari 2000 niet blijkt dat [X] en Plegt-Vos bij die akte hebben bedoeld een zakelijk recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW te vestigen. Ook anderszins acht de rechtbank het onvoldoende aannemelijk dat in de akte van 4 januari 2000 een recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW is gevestigd. Aan de rechthebbende op een recht van gebruik komt de bevoegdheid tot gebruik en vruchttrekking namelijk slechts toe voor zover hij dit voor zichzelf en zijn gezin behoeft. Onder dergelijk gebruik is niet de commerciële exploitatie van landbouwgronden begrepen. Uit de zich in het dossier bevindende stukken en de verklaringen van [X] tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat hij een landbouwbedrijf heeft, welke is gelegen aan de andere kant van de Usseler Es, en dat op het Perceel mais wordt verbouwd. In dat licht bezien heeft [X] onvoldoende onderbouwd gesteld dat het gebruik van het Perceel door hem en zijn gezin binnen de hiervoor genoemde kaders valt. Tevens hadden [X] en Plegt-Vos voor ogen dat het recht van gebruik een tijdelijk karakter had, namelijk tot het moment van bouwrijp maken van het Perceel. Bovendien, voor zover [X] en Plegt-Vos, wel zouden hebben beoogd een zakelijk recht als bedoeld in artikel 3:226 BW te vestigen, hebben zij dat niet overeenkomstig artikel 24 lid 4 Kadasterwet afzonderlijk en duidelijk vermeld in de akte van 4 januari 2000. De enkele omstandigheid dat het recht van gebruik is opgenomen in artikel 3 van deze akte en dat deze akte is ingeschreven in het openbare register van het Kadaster is daartoe onvoldoende. Er is dan ook niet aan de vestigingsvereisten voldaan. In dat verband kan er ook niet aan voorbij worden gegaan dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat er in het openbaar register van het Kadaster, behoudens een opstalrecht voor een nutsvoorziening, geen beperkte rechten (met zakelijke werking) zijn gevestigd op het Perceel. 4.12. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er bij de notariële akte van levering van 4 januari 2000 geen recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW is gevestigd. Dit betekent dat het recht van gebruik dat [X] en Plegt-Vos zijn overeengekomen moet worden beschouwd als (niet meer dan) een persoonlijk gebruiksrecht. Ontvankelijkheid 4.13. [X] heeft, zover de Gemeente haar vorderingen baseert op het standpunt dat het recht van gebruik van [X] voortvloeit uit een (duur)overeenkomst, als (meest verstrekkend) verweer aangevoerd dat de Gemeente niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. In dat geval had de Gemeente niet hem, maar Plegt-Vos in rechte moeten betrekken, aldus [X] . In reactie op dit verweer stelt de Gemeente dat er sprake is van een obligatoire relatie tussen [X] en de Gemeente. Door de eigendomsoverdracht en de expliciete instemming van de Gemeente met overdracht van het persoonlijk gebruiksrecht van [X] , is er een (contractueel) gebruiksrecht tussen [X] en de Gemeente ontstaan. 4.14. De rechtbank verwerpt het niet-ontvankelijkheidsverweer van [X] . Uit artikel 6.2 van de notariële akte van 28 september 2009 blijkt dat bij de verkoop en levering van de gronden (waaronder het Perceel) door Plegt-Vos aan de Gemeente ook het gebruiksrecht (om niet) van [X] ter zake het Perceel is overgedragen. Dit betekent dat dit gebruiksrecht de Gemeente bindt. Er bestaat dan ook een obligatoire relatie tussen de Gemeente en [X] . De omstandigheid dat er geen overeenkomst is gesloten tussen de Gemeente en [X] , zoals door [X] naar voren is gebracht, maakt dit niet anders. Mocht de Gemeente het persoonlijk gebruiksrecht van [X] opzeggen? 4.15. Vervolgens ligt de vraag voor of de Gemeente het persoonlijk gebruiksrecht met [X] mocht opzeggen. 4.16. Gelet op het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling begrijpt de rechtbank [X] aldus dat hij zich, in het geval de rechtbank oordeelt dat er sprake is van een obligatoire relatie tussen partijen, op het standpunt stelt dat er dan sprake is van een overeenkomst die kwalificeert als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. 4.17. Hiervoor heeft de rechtbank overwogen dat er sprake is van een obligatoire relatie, zodat het er voor moet worden gehouden dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat de overeenkomst thans kwalificeert als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van partijen. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten in 1999 respectievelijk 2009 gingen [X] en de Gemeente er weliswaar vanuit dat het recht van gebruik van het Perceel tijdelijk was, omdat het Perceel een andere bestemming zou krijgen vanwege de ontwikkeling van het terrein waartoe het Perceel behoort, maar wanneer het recht van gebruik precies zou eindigen was destijds niet duidelijk. Het moment van eindigen van het recht van gebruik is gekoppeld aan het moment waarop het Perceel bouwrijp zou worden gemaakt, maar wanneer dit het geval zou zijn, was destijds afhankelijk van tal van onzekere factoren, die deels ook bestuursrechtelijk van aard zijn (bestemmingsplan wijzigen, vergunningverlening etc.). Gelet hierop is er ook naar het oordeel van de rechtbank sprake van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. 4.18. De rechtbank stelt vast dat zowel de notariële akte van 4 januari 2000 als de notariële akte van 28 september 2009 een contractuele opzeggingsregeling ter zake het recht van gebruik door [X] bevat. [X] mag het Perceel om niet blijven gebruiken tot het moment van het bouwrijp maken van het Perceel of een gedeelte daarvan en er geldt een opzegtermijn van 6 maanden. Tussen partijen is niet in geschil dat het Perceel tot op heden niet bouwrijp gemaakt is. Nu niet aan de vereisten van de opzeggingsregeling is voldaan, kon het recht van gebruik van [X] niet door de Gemeente op die grond worden opgezegd per 14 mei 2020. Het betoog van de Gemeente dat feitelijk sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzeggingsmogelijkheid omdat, nu de beoogde ontwikkeling ter plaatse niet doorgaat, de opzeggingsmogelijkheid non-existent is geworden, volgt de rechtbank niet. De notariële aktes voorzien in een contractuele opzeggingsregeling en aan de daar genoemde voorwaarde is niet voldaan. [X] kan dan ook niet op die grond worden gedwongen om het Perceel te ontruimen. Dit betekent dat de primaire vordering zal worden afgewezen. Onvoorziene omstandigheden 4.19. De subsidiaire vordering van de Gemeente is (onder meer) gegrond op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW. De Gemeente voert daartoe - samengevat weergegeven - het volgende aan. De destijds beoogde ontwikkeling van het bedrijventerrein zal niet plaatsvinden. De Gemeente is op basis van (bindende) regionale afspraken met Provincie Overijssel gehouden tot deprogrammering en herbestemming van de gronden van de Usseler Es om zo de disbalans tussen vraag en aanbod voor bedrijventerreinen te herstellen. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het document “Afspraken Regionale Bedrijventerreinen Programmering Twente 2019-2022”. Doordat de ontwikkeling van het bedrijventerrein geen doorgang zal vinden, kan het gratis gebruik van het Perceel door [X] nog jarenlang voortgezet worden. Dat zou een voordeel voor [X] opleveren, dat niemand heeft voorzien en ook niet had verwacht. Vanwege de destijds overeengekomen (beperkte) opzeggingsbepaling is het voor de Gemeente op geen enkele contractuele manier mogelijk haar nadeel op te heffen of te beperken. De Gemeente is van mening dat deze situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar mag worden gevergd. Daarnaast acht de Gemeente van belang dat de gebruiksbepaling ten behoeve van [X] slechts een nevenbepaling is. De Gemeente wil (alleen) deze gebruiksbepaling gewijzigd zien. Van een speculatief karakter van de overeenkomst uit 2009 in zijn algemeenheid dan wel van de gebruiksbepaling in het bijzonder is volgens de Gemeente geen sprake. Zij verwijst daarbij naar het vonnis van deze rechtbank, locatie Almelo, van 18 juni 2014. De Gemeente bestrijdt dat er ten tijde van de aankoop in 2009 al signalen waren over het niet doorgaan van de ontwikkeling. Het niet doorgaan van de ontwikkeling was destijds niet voorzienbaar voor de Gemeente en volgens haar is dat juridisch ook niet relevant. Voor een beroep op onvoorziene omstandigheden is bepalend of de mogelijkheid van het intreden van de onvoorziene omstandigheid in de overeenkomst is verdisconteerd en dat is niet het geval, aldus de Gemeente. 4.20. [X] voert verweer tegen het door de Gemeente gedane beroep op artikel 6:258 BW. Volgens hem moet dit artikel terughoudend worden toegepast. De Gemeente maakt misbruik van haar bevoegdheid door het recht van gebruik door [X] te (willen) beëindigen, terwijl het beoogde gebruik van de Gemeente van het Perceel gelijk is aan de huidige gebruikswijze van [X] . [X] heeft het recht van gebruik bedongen omdat het voor hem ondenkbaar zou zijn dat voorouderlijke grond bij een andere boer in gebruik zou komen. Het bedongen recht van gebruik is dan ook een kernbeding. De Gemeente heeft, in haar gretigheid om het Perceel in bezit te krijgen, de risico’s te laag ingeschat. Dat is echter geen grond om artikel 6:258 BW toe te passen. Daarnaast stelt [X] dat de Gemeente wel degelijk heeft gespeculeerd met de aankoop van het Perceel van Plegt-Vos. Het speculatieve karakter van die overeenkomst is een omstandigheid die voor rekening en risico van de Gemeente moet blijven. De Gemeente heeft uiteindelijk uit eigen beweging, zonder invloed of anderszins beïnvloeding van [X] , besloten de beoogde bestemming te wijzigen. Daarmee is niet gezegd dat de oorspronkelijk bij de aankoop door de Gemeente beoogde bestemming in de toekomst niet meer mogelijk is of gerealiseerd zal worden. De Gemeente heeft bovendien in 2016 al een andere ontwikkeling ingezet voor de Usseler Es, namelijk de ontwikkeling van een zonne- en/of windmolenpark. [X] begrijpt dat hij niet voor altijd gratis gebruik kan blijven maken van het Perceel en is bereid om met de Gemeente in gesprek te gaan over het voldoen van een redelijke vergoeding voor het recht van gebruik van het Perceel. In het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid, kan dit volgens [X] niet leiden tot beëindiging van het recht van gebruik, omdat de Gemeente het Perceel wil blijven laten gebruiken. [X] meent in dat geval dat de rechtbank moet beslissen dat het recht van gebruik blijft bestaan, onder de voorwaarde dat [X] een redelijke vergoeding verschuldigd is, waarbij aansluiting dient te worden gezocht bij de gebruikelijke en door de Gemeente gehanteerde pachtprijzen. 4.21. De rechtbank overweegt het volgende. 4.22. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van artikel 6:258 BW is slechts plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Zelfs echter met een terughoudende toets is de rechtbank van oordeel dat in dit geval sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. 4.23. Of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst(en) voorzienbaar waren, is niet beslissend. Het komt er op aan, van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. De Gemeente heeft onvoldoende weersproken gesteld dat daarvan in dit geval geen sprake is. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten in 1999 en 2009, waarbij (ook) het recht van gebruik van het Perceel ten gunste van [X] is overeengekomen respectievelijk is overgedragen aan de Gemeente, is er door [X] respectievelijk de Gemeente geen rekening mee gehouden dat er geen ontwikkeling van de Usseler Es (met bouwen tot gevolg) zou plaatsvinden. Uit hetgeen [X] naar voren heeft gebracht volgt dat hij het Perceel in 1999 heeft verkocht omdat hij de overtuiging had dat de Usseler Es in de toekomst een andere bestemming (niet zijnde landbouw) zou krijgen, ook omdat hij dit al had meegemaakt met nabij gelegen percelen op de Josink Es. De Gemeente heeft de gronden, waaronder het Perceel, op de Usseler Es in 2009 aangekocht voor de geplande ontwikkeling van een bedrijventerrein. Dat dit de bedoeling was, volgt ook uit de onweersproken stelling van de Gemeente dat het bestemmingsplan Usseler-Es 2008, waarin het bedrijventerrein was voorzien, al sinds 2008 in voorbereiding was en in november 2009 ter inzage heeft gelegen. Er is niet bedacht dat de ontwikkeling van het bedrijventerrein wel eens helemaal niet door zou kunnen gaan omdat de vraag naar nieuwe bedrijfspanden als gevolg van een wereldwijde crisis sterk zou afnemen en de Gemeente op basis van (bindende) regionale afspraken, onder druk van de Provincie, gehouden zou zijn om het aantal hectares bedrijventerrein terug te brengen. Evenmin is bedacht dat als gevolg hiervan de gemeenteraad van de Gemeente in september 2019 zou (moeten) besluiten het westelijk deel van het oorspronkelijke bedrijventerrein, waartoe het Perceel behoort, te deprogrammeren. Voor zover [X] in dit kader naar voren heeft gebracht dat de Gemeente uit eigen beweging, zonder invloed of anderszins beïnvloeding van [X] , heeft besloten om de beoogde bestemming te wijzigen, is de rechtbank van oordeel dat dit betoog faalt. Door het overleggen van het document “Afspraken Regionale Bedrijventerreinen Programmering Twente 2019-2022” heeft de Gemeente voldoende onderbouwd gesteld dat er geen sprake is van vrijblijvende afspraken met betrekking tot het terugdringen van het aantal hectares bedrijventerreinen, maar dat zij hiertoe is gehouden door de Provincie Overijssel. De stelling van [X] dat de Gemeente ook andere percelen had kunnen aanwijzen voor de deprogrammering, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat [X] heeft nagelaten om deze stelling (voldoende) te concretiseren, heeft de Gemeente in deze een zekere beleidsvrijheid en dient zij daarbij ook rekening te houden met de algemene en maatschappelijke belangen. De omstandigheid dat in 2016 het beleidsvoornemen bestond om het terrein te ontwikkelen tot een zonne- of windmolenpark, zoals door [X] naar voren is gebracht, doet er niet aan af dat de Gemeente nadien is geconfronteerd met de (bindende) deprogrammering van bedrijventerreinen en dat, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, de ontwikkeling van een bedrijventerrein in de zin van een zonne- of windmolenpark inmiddels niet meer kan. 4.24. Aan [X] kan worden toegegeven dat het “bouwrijp maken” niet enkel ziet op het ontwikkelen van een bedrijventerrein. Dit doet er echter niet aan af dat partijen er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten niet het oog op hebben gehad dat zelfs in 2018/2019 nog niet zou zijn begonnen met het bouwrijp maken van het Perceel. 4.25. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de onvoorziene omstandigheden van dien aard dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van zijn recht van gebruik van het Perceel mag verwachten. Daarbij betrekt de rechtbank dat er in de nabije toekomst in ieder geval geen zicht op is dat er een ontwikkeling in het gebied zal plaatsvinden waardoor het Perceel bouwrijp zou worden gemaakt. In het kader van de eerdergenoemde deprogrammering is besloten om de gronden de bestemming “agrarisch/natuurwaarden” te geven en bestaat het voornemen om (onder andere) circulaire landbouw en natuur met waarden te realiseren, waarbij de in 2021 vastgestelde Visie Landelijk gebied (mede) bepalend zal zijn. Of deze ontwikkeling doorgang zal vinden en zo ja, binnen welk tijdsbestek, is afhankelijk van vele factoren. Op dit moment is het (gewijzigde) bestemmingsplan wel in procedure maar nog niet onherroepelijk. In elk geval noopt dit bestemmingsplan niet tot het bouwrijp maken van grond. Op grond van het voorgaande zou het gratis gebruik van het Perceel, wat inmiddels al ruim 20 jaar plaatsvindt, dus nog jaren kunnen duren of zelfs oneindig zijn. Dat zou een voordeel voor [X] opleveren dat niemand had voorzien en ook niet had verwacht. Ook [X] zal niet hebben gedacht dat hij tot op heden de grond nog steeds (om niet) mocht gebruiken. Daarentegen kan de Gemeente op geen enkel manier haar nadeel opheffen of beperken. Dat zou zij alleen kunnen doen door het Perceel alsnog bouwrijp te maken. 4.26. Anders dan door [X] is betoogd, is de rechtbank van oordeel dat het overeengekomen recht van gebruik door [X] niet is aan te merken als een kernbeding in de overeenkomsten van 1999 en 2009. De kern van deze overeenkomsten was gericht op de verkoop van grond en de daartegenover staande koopprijs en deze blijft in stand. Dat dit anders is geweest, heeft [X] , mede in het licht van het vorenoverwogene, onvoldoende onderbouwd gesteld. 4.27. Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de gewijzigde omstandigheden niet voor rekening van de Gemeente behoren te blijven, enkel omdat de koopovereenkomst(en) geen harde eindtermijn bevat(ten). De beoogde wijziging van het recht van gebruik van het Perceel door [X] heeft geen nadeel voor [X] tot gevolg. Het zou enkel tot gevolg hebben dat zijn – onvoorziene - voordeel wordt beperkt. 4.28. [X] heeft aangevoerd dat de in 2009 gesloten overeenkomst tussen Plegt-Vos en de Gemeente een speculatief karakter heeft en dat dit een omstandigheid is die voor rekening van de Gemeente moet blijven. De rechtbank overweegt dat de bepaling over het recht van gebruik in de kern niet een speculatief karakter heeft. Het recht van gebruik om niet is in zichzelf al een voordeel [X] . 4.29. De conclusie is dat de Gemeente zich kan beroepen op onvoorziene omstandigheden. De rechtbank begrijpt de Gemeente aldus dat zij een verklaring voor recht vordert die een wijziging van de - op basis van de tussen haar en Plegt-Vos op 17 juli 2009 gesloten overeenkomst, zoals neergelegd in (het tweede gedachtestreepje van) artikel 6.2. van de notariële (leverings)akte van 28 september 2009 ontstane - obligatoire relatie tussen de Gemeente en [X] inhoudt, in die zin dat het recht van gebruik met betrekking tot het Perceel ten behoeve van [X] wordt beëindigd per 1 januari 2022 dan wel een datum die de rechtbank geraden acht. 4.30. [X] heeft aangevoerd dat, als het beroep op onvoorziene omstandigheden wordt gehonoreerd, dit niet kan leiden tot beëindiging van het recht van gebruik, te meer de Gemeente op dezelfde wijze of vergelijkbare wijze wil blijven laten gebruiken. 4.31. De rechtbank overweegt ten eerste dat de door de Gemeente genoemde datum van 1 januari 2022 ook reeds voorbij is. Hoewel een wijziging met terugwerkende kracht wel mogelijk is, kiest de rechtbank daar niet voor. De lengte van de procedure is niet enkel aan de ene of de andere partij te wijten. 4.32. De rechtbank volgt echter ook niet het betoog van [X] dat beëindiging van het recht van gebruik in dit geval niet aan de orde kan zijn. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de Gemeente heeft aangevoerd dat nog niet duidelijk is hoe de invulling van de ontwikkeling in het gebied exact wordt, maar dat de ambitie verder gaat dan alleen circulaire landbouw. Verder heeft de Gemeente betwist dat de wijze waarop [X] thans het Perceel gebruikt, in overeenstemming is met de door haar gestelde voorwaarden. Daarnaast wil de Gemeente de vrije beschikkingsmacht hebben over het Perceel, omdat het midden in het plangebied ligt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente zwaarwegende belangen om als eigenaar van het Perceel de volledige zeggenschap over het Perceel te verkrijgen zodat zij in zoverre de vrije hand heeft om de door haar aangekochte gronden op de Usseler Es te ontwikkelen op een wijze die haar (binnen de publiekrechtelijke kaders) het best passend voorkomt. De rechtbank acht in dit verband ook van belang dat [X] de mogelijk is geboden om een pachtovereenkomst tegen reguliere pachtcondities met de Gemeente te sluiten. Om hem moverende redenen heeft [X] dit aanbod (nog) niet geaccepteerd. 4.33. Alle omstandigheden in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat niet om deze reden, en ook niet anderszins, kan worden geconcludeerd dat de Gemeente misbruik maakt van recht of van haar bevoegdheden. 4.34. De rechtbank ziet - gelet op de omstandigheden van het geval - aanleiding om het recht van gebruik (om niet) op relatief korte termijn te beëindigen. Het recht van gebruik om niet duurt inmiddels ruim 20 jaar. Bovendien heeft [X] , gelet op deze procedure en het ingenomen standpunt van de Gemeente, er ook reeds geruime tijd rekening mee kunnen houden dat het recht van gebruik zou eindigen. Nu [X] mais verbouwt op het Perceel, zal de rechtbank bij de beëindigingstermijn er rekening mee houden dat deze mais nog moet worden geoogst. De rechtbank zal het recht van gebruik van het Perceel ten gunste van [X] aldus wijzigen dat het recht van gebruik eindigt op 1 januari 2023. Dat is ruim zes maanden na de datum van dit vonnis en ruim 20 jaar na het sluiten van de koopovereenkomst tussen [X] en Plegt-Vos. Dit betekent dat de gevorderde verklaring - als het minderde van het gevorderde - op de wijze als vermeld onder de beslissing zal worden toegewezen. Aan een verklaring voor recht kan geen dwangsom worden verbonden, zodat deze wordt afgewezen. 4.35. Nu het beroep van de Gemeente op onvoorziene omstandigheden slaagt, hoeft het (meer subsidiaire) beroep op artikel 6:248 BW niet meer te worden besproken. Ontruiming van het Perceel 4.36. Tegen de vordering van de Gemeente om, kort gezegd, [X] te bevelen het perceel te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van een dwangsom, heeft [X] het verweer gevoerd dat sprake is van een perceel landbouwgrond, zonder obstakels of bebouwing, zodat van ontruiming door een deurwaarder en het opleggen van een dwangsom geen sprake behoeft te zijn. De omstandigheid dat het in dit geval een perceel landbouwgrond betreft, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat ontruiming niet aan de orde is. De gevorderde ontruiming zal de rechtbank dan ook toewijzen. De in dit kader gevorderde dwangsom van € 500,-- per dag bij het niet voldoen aan voornoemd bevel zal eveneens worden toegewezen. De rechtbank zal de dwangsom maximeren op € 250.000,00. 4.37. De vordering tot machtiging van de Gemeente om de ontruiming zo nodig met behulp van een deurwaarder ten uitvoer te leggen wordt afgewezen, omdat de Gemeente daar geen belang bij heeft. Artikel 556 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schrijft immers voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder en diens bevoegdheid tot reële executie van een veroordeling tot ontruiming vloeit reeds voort uit artikel 555 e.v. juncto artikel 444 Rv. 4.38. De gevorderde ontruimingskosten zullen worden afgewezen, omdat de met de ontruiming gemoeide kosten alleen toewijsbaar zijn als zij in redelijkheid zijn gemaakt, wat niet op voorhand kan worden beoordeeld. Buitengerechtelijke incassokosten 4.39. De Gemeente maakt aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten. [X] heeft hiertegen verweer gevoerd. Volgens [X] heeft de Gemeente deze vordering niet onderbouwd dan wel gemotiveerd en ontbreekt daarnaast iedere grondslag voor deze vordering. De rechtbank wijst dit onderdeel van de vordering af, (reeds) omdat de Gemeente heeft nagelaten deze vordering in het lichaam van de dagvaarding te onderbouwen en inzichtelijk te maken. Proceskosten in conventie 4.40. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden tot op heden begroot op € 1.912,21 (dagvaarding € 119,21, griffierecht € 667,00 en salaris advocaat € 1.126,00 (2 punten x tarief € 563,00)). In voorwaardelijke reconventie 4.41. Nu het recht van gebruik van [X] zal eindigen op 1 januari 2023, is aan de voorwaarde voor het instellen van de eis in reconventie voldaan, zodat daarop moet worden beslist. 4.42. [X] vordert primair dat de Gemeente het Perceel dient “terug te verkopen” aan hem. Daaraan legt [X] ten grondslag dat het behouden van het Perceel voor de Gemeente geen belang dient, omdat de beoogde ontwikkeling van de Usseler Es niet zal plaatsvinden. Daarentegen heeft [X] wel een persoonlijk en emotioneel belang om het Perceel te blijven gebruiken en te behouden. Ook bij verkoop van het Perceel aan [X] behoudt de Gemeente door middel van het (nieuwe) bestemmingsplan invloed op het gebruik van het Perceel. De Gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd, inhoudende dat er geen enkele juridische grondslag bestaat om het Perceel aan [X] te verkopen. Er bestaat geen terugkooprecht van [X] . 4.43. De rechtbank wijst deze vordering af, nu daarvoor een juridische grondslag ontbreekt. Voor zover [X] tijdens de mondelinge behandeling een beroep heeft gedaan op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW overweegt de rechtbank als volgt. Nog daargelaten dat dit beroep moet worden beschouwd als een eiswijziging die niet op de juiste wijze kenbaar is gemaakt en bovendien in strijd moet worden geacht met de goede procesorde gelet op het late moment waarop het naar voren is gebracht, is de rechtbank van oordeel dat, zoals ook door de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de Gemeente gevergd kan worden dat zij het Perceel verkoopt aan [X] . 4.44. Met hetgeen hiervoor in conventie is overwogen staat ook vast dat de subsidiaire vordering, inhoudende dat het recht van gebruik blijft bestaan onder nader te stellen voorwaarden, moet worden afgewezen. 4.45. Meer subsidiair vordert [X] een schadevergoeding van € 2.500,00, dan wel een door de rechtbank nader te bepalen bedrag, per hectare per jaar totdat het Perceel bouwrijp wordt gemaakt dan wel tot het overlijden van [X] , vanwege het gemis van het gebruik van het Perceel. De Gemeente voert verweer tegen deze vordering en wijst er in dit verband op dat er geen sprake is van een beperkt recht in de zin van artikel 3:226 BW. 4.46. De rechtbank wijst de gevorderde schadevergoeding af. Zoals hiervoor is overwogen is er geen sprake van een beperkt recht als bedoeld in artikel 3:226 BW, zodat er reeds daarom geen reden bestaat om een schadevergoeding tot het moment van overlijden van [X] toe te kennen. Uit het overwogene in conventie volgt dat het niet voor de hand ligt dat het Perceel bouwrijp wordt gemaakt, althans in ieder geval niet in de nabije toekomst. Waarover gaat deze zaak? 2.1. [X] heeft in 1999 een perceel landbouwgrond verkocht aan een vastgoedontwikkelaar. In de overeenkomst is een recht van gebruik om niet ten gunste van [X] opgenomen tot het moment dat het perceel bouwrijp wordt gemaakt. In 2009 heeft de vastgoedontwikkelaar het perceel verkocht aan de Gemeente. De bedoeling van de Gemeente was dat de grond zou worden gebruikt voor de realisering van een bedrijventerrein. Partijen strijden over de vraag of er al dan niet sprake is van een beperkt persoonlijk genotsrecht als bedoeld in artikel 3:226 van het Burgerlijk Wetboek (BW), of de Gemeente ontvankelijk is in haar vorderingen en of de Gemeente het recht van gebruik van [X] heeft mogen opzeggen dan wel mag beëindigen op grond van onvoorziene omstandigheden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW, omdat het bedrijventerrein niet wordt gerealiseerd. In voorwaardelijke reconventie vordert [X] primair dat de Gemeente het perceel grond aan hem terug verkoopt, subsidiair dat het recht van gebruik in stand blijft, onder de bepaling dat daar de voorwaarden aan verbonden zijn die gelijk zijn aan de gebruikelijke voorwaarden en condities bij de door de Gemeente gehanteerde pachtcontracten, en meer subsidiair een schadevergoeding. 2.2. De rechtbank is van oordeel dat uit de bewoordingen in de notariële akte van 4 januari 2000 niet blijkt dat is bedoeld een zakelijk recht van gebruik te vestigen. Ook anderszins acht de rechtbank het onvoldoende aannemelijk dat in deze notariële akte een recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW is gevestigd. Bovendien is niet voldaan aan artikel 24 lid 4 van de Kadasterwet. De vastgoedontwikkelaar heeft aan de Gemeente ook het gebruiksrecht (om niet) van [X] ter zake het betreffende perceel overgedragen. Dit betekent dat er een obligatoire relatie tussen de Gemeente en [X] bestaat.De Gemeente heeft het recht van gebruik niet mogen opzeggen omdat er niet voldaan is aan de voorwaarden van de contractuele opzeggingsregeling. Naar het oordeel van de rechtbank is wel sprake van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. De rechtbank is van oordeel dat de gewijzigde omstandigheden niet voor rekening van de gemeente behoren te blijven. Met toepassing van artikel 6:258 BW wijzigt de rechtbank de obligatoire relatie tussen partijen in die zin dat het recht van gebruik om niet van het perceel door [X] wordt beëindigd op 1 januari 2023. De vorderingen in voorwaardelijke reconventie zullen worden afgewezen. 2.3. Dit kort samengevatte oordeel zal hieronder uitgebreider worden toegelicht. De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat de uit de tussen Plegt-Vos en de Gemeente gesloten koopovereenkomst van 17 juli 2009, zoals verwoord onder het tweede gedachtestreepje in artikel 6.2. van de notariële (leverings)akte van 28 september 2009, voortvloeiende obligatoire relatie tussen de Gemeente en [X] op grond van onvoorziene omstandigheden wordt gewijzigd in die zin dat het recht van gebruik (om niet) van het perceel, kadastraal bekend [kadasternummer] , ter grootte van 01.28.90 hectare (hierna: het Perceel), door [X] , wordt beëindigd als onder 5.2. bepaald; 5.2. bepaalt dat het overeengekomen recht van gebruik zoals neergelegd in het hiervoor vermelde artikel 6.2 van de notariële (leverings)akte van 28 september 2009 wordt gewijzigd in die zin dat het recht van gebruik om niet van het Perceel door [X] wordt beëindigd per 1 januari 2023; 5.3. beveelt [X] het Perceel uiterlijk op 1 januari 2023 te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat [X] in deze weigerachtig of nalatig zal zijn, met een maximum van € 250.000,00; 5.4. veroordeelt [X] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.912,21; 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde; in voorwaardelijke reconventie 5.6. wijst het gevorderde af; 5.7. veroordeelt [X] in de proceskosten in voorwaardelijke reconventie, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 563,00; in conventie en voorwaardelijke reconventie 5.8. verklaart dit vonnis – met uitzondering van 5.1., 5.5. en 5.6. – uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2022 Het in eerste instantie opgemaakte en toegezonden proces-verbaal bevatte een kennelijke verschrijving in die zin dat er 23 februari 2021 in plaats van 23 februari 2022 was vermeld. Vgl. HR 2 december 2005 ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007,5, HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, NJ 2011,9 en HR 19 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013, 240. Vgl. Gerechtshof Leeuwarden-Arnhem 21 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1540. Bladzijde 2 van het proces-verbaal d.d. 23 februari 2022. Productie 12 van de zijde van de Gemeente. Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBOVE:2014:3528. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969. Vgl. HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587. Dat wil zeggen: pachtcondities die de Gemeente ook stelt aan de omliggende pachters op de Usseler Es, met name een pachtovereenkomst voor de duur van één jaar. type: coll: