ECLI:NL:RBOVE:2022:723

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer : C/08/277667 / KG ZA 22-50 Vonnis in kort geding van 10 maart 2022 in de zaak van 1 [eiser 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats] , eisende partijen, hierna gezamenlijk te noemen [eiser 1] en [eiser 2] , of afzonderlijk [eiser 1] of [eiser 2] advocaat: mrs. S. de Recht en H.J. Tulp te Drachten, tegen 1. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., statutair gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RABO GROEN BANK B.V., statutair gevestigd te Utrecht, gedaagde partijen, hierna gezamenlijk te noemen Rabobank en Rabo Groen Bank, of afzonderlijk Rabobank of Rabo Groen Bank advocaat: mrs. R.M. Vermaire en R.E. de Groot te Utrecht. 1.1. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is bij vonnis van 10 maart 2022 op het door [eiser 1] en [eiser 2] gevorderde beslist. De feiten en de motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, volgen hieronder. 2De zaak in het kort 2.1. Rabobank en Rabo Groen Bank zijn een executietraject gestart, waarbij de executieveiling is gepland op 14 maart 2022. Onderdeel van deze veiling betreft het “woonhuis met achterhuis, machineberging, kapschuur, plaatselijk bekend [adres] te [plaats] ” (hierna: het Woonhuis). [eiser 1] en [eiser 2] wonen al decennia lang in het Woonhuis. Tussen partijen is in geschil of het Woonhuis in het executietraject kan worden betrokken. Partijen twisten er namelijk over of op het Woonhuis een hypotheekrecht is gevestigd dat Rabobank en Rabo Groen Bank kunnen uitwinnen ter verhaal van de vordering die zij op [eiser 1] en [eiser 2] stellen te hebben. Ook verschillen partijen erover van mening of [eiser 1] en [eiser 2] op goede gronden zich op het lossingsrecht beroepen en verschillen zij van mening over het bestaan en de hoogte van de vordering van Rabobank en Rabo Groen Bank. De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor schorsing voldoende is dat de rechtmatigheid van de executie aan redelijke twijfel onderhevig is. Die twijfel is er niet. Een afweging van belangen van partijen leidt tot de conclusie dat het belang van Rabobank en Rabo Groen Bank bij voortzetting van de executie zwaarder weegt dan het belang van [eiser 1] en [eiser 2] bij schorsing van de executie. De vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] worden dan ook afgewezen. 3.1. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank en Rabo Groen Bank: 1. gebiedt de (verdere) tenuitvoerlegging van de hypotheekakte van 21 november 2001, en de executie van de onroerende zaak, waarvan de kadastrale omschrijving onbekend is, plaatselijk bekend [adres] , [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [kadasternummer] , groot 1.390 m2, te staken en gestaakt te houden totdat in rechte onherroepelijk vast is komen te staan dat aan Rabobank het recht toekomt om de executie ter hand te nemen; 2. veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 50.000, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan, met een maximum van € 1.000.000, dat Rabobank en Rabo Groen Bank niet voldoen aan het gevorderde onder 1; en 3. veroordeelt in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten volgens het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 3.2. Rabobank en Rabo Groen Bank voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Procedureel 4.1. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter het door [eiser 1] en [eiser 2] opgeworpen bezwaar tegen de omvang en het late tijdstip van indienen van de conclusie van antwoord (CvA) verworpen en besloten het gedingstuk te betrekken bij de beoordeling. Het verzoek van [eiser 1] en [eiser 2] om op een later tijdstip nog schriftelijk op de CvA te mogen reageren is eveneens afgewezen, omdat dit niet past bij de aard van de kortgedingprocedure. [eiser 1] en [eiser 2] hebben de gelegenheid gekregen om ter zitting op de CvA te reageren. Inhoudelijk 4.2. De vraag die in deze kort geding procedure voorligt is of Rabobank en Rabo Groen Bank een hypotheekrecht hebben op het Woonhuis en als dat het geval is, of zij onrechtmatig handelen of misbruik van recht maken als tot parate executie wordt overgegaan. Is er ten gunste van de Rabobank geen hypotheekrecht gevestigd op het Woonhuis? 4.3. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat Rabobank en Rabo Groen Bank niet over een hypotheekrecht ten aanzien van het Woonhuis beschikken en dus niet als hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 lid 1 BW de bevoegdheid hebben om het Woonhuis executoriaal te verkopen. 4.4. In dat kader stellen zij dat bij beantwoording van de vraag of er ten behoeve van Rabobank en Rabo Groen Bank een hypotheekrecht is gevestigd op het Woonhuis het aankomt op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving. De hypotheekakte van 21 november 2001 verwijst naar twee akten die eerder op die dag zijn gepasseerd. Die akten dienen dan ook in samenhang met elkaar te worden gelezen. Daaruit blijkt volgens [eiser 1] en [eiser 2] dat het de bedoeling van partijen is geweest om het Woonhuis niet te bezwaren met een hypotheek ten laste van Rabobank en Rabo Groen Bank. 4.5. Rabobank en Rabo Groen Bank wijzen erop dat dit kort geding niet de eerste procedure betreft die tegen Rabobank en Rabo Groen Bank wordt gevoerd over de vraag of er een hypotheekrecht op het Woonhuis rust. Het bestaan en de rechtsgeldigheid van dit hypotheekrecht is namelijk al eerder in gerechtelijke procedures door zoon [X] - die in 2002 eigenaar van de onroerende zaak is geworden - aangevochten. Dat Rabobank en Rabo Groen Bank wel degelijk een hypotheekrecht op het Woonhuis hebben blijkt uit het eindvonnis van 16 juni 2021 van de Rechtbank Amsterdam. Omdat Rabobank en Rabo Groen Bank door de Rechtbank Amsterdam in het gelijk zijn gesteld en er op grond van artikel 3:268 BW al geruime tijd sprake is van verzuim van [eiser 1] en [eiser 2] als schuldenaren van Rabobank, is Rabobank per exploten van 11 februari 2022 een paraat executietraject gestart met betrekking tot een viertal aan Rabobank verhypothekeerde zaken zoals omschreven in de hypotheekakte van 21 november 2001. Daaronder valt het Woonhuis [adres] te [plaats] , waar het onderhavige kort geding op ziet. De veiling staat gepland op 14 maart 2022. 4.6. Rabobank en Rabo Groen Bank stellen met een beroep op de ‘afstemmingsregel’ dat de voorzieningenrechter zijn oordeel in dit kort geding dient af te stemmen op het door de Amsterdamse bodemrechter gegeven vonnis. [eiser 1] en [eiser 2] erkennen de afstemmingsregel als uitgangspunt, maar stellen dat daarvan kan worden afgeweken. Zij wijzen erop dat het afstemmingsbeginsel naar zijn aard als regel uitsluitend geldt in procedures tussen dezelfde partijen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Rabobank en Rabo Groen Bank verwijzen ter onderbouwing van hun stelling dat het niet nodig is dat de voorzieningenrechter over exact dezelfde rechtsvraag tussen exact dezelfde partijen moet oordelen, naar het Yukos-arrest en de noot daarbij. [eiser 1] en [eiser 2] wijzen erop de Hoge Raad in een recenter arrest heeft overwogen dat het moet gaan om procedures tussen dezelfde partijen, terwijl ook de annotator bij het Yukos-arrest schrijft: ‘Een eiser in kort geding die tevens appellant is in de bodemzaak [..].’ 4.7. De voorzieningenrechter volgt [eiser 1] en [eiser 2] niet in de gedachte dat Rabobank en Rabo Groen Bank verwijzen naar inmiddels achterhaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. Het Yukos-arrest is het arrest waarin de afstemmingsregel voor het eerst als zodanig is benoemd en waarin uitgangspunten die bij toepassing ervan gehanteerd dienen te worden, zijn uiteengezet. Sindsdien is de Hoge Raad niet ‘omgegaan’. Zoals de annotator in zijn noot onder het Yukos-arrest onder punt 8 schrijft, ligt voor de hand te veronderstellen dat de voorzieningenrechter zich slechts moet richten naar het oordeel van de bodemrechter indien in beide procedures dezelfde partijen optreden. Dit blijkt weliswaar niet uit de bewoordingen waarmee de Hoge Raad in het Yukos-arrest de afstemmingsregel omschrijft, maar volgt zijns inziens wel uit de ratio van deze regel. Datzelfde Yukos-arrest maakt echter duidelijk dat er uitzonderingen op dat uitgangspunt mogelijk zijn, omdat er in de casus aan de orde in het Yukos-arrest in het kort geding en in de bodempartij weliswaar gelieerde, maar andere partijen tegenover elkaar stonden. De door [eiser 1] en [eiser 2] aangehaalde zinsnede, zoals geciteerd onder 5.6. en afkomstig uit punt 7 van de noot, is gebruikt om de meest gebruikelijke situatie te omschrijven, namelijk dat sprake is van procedures tussen dezelfde partijen. Door enkel naar die zinsnede te verwijzen en niet te vermelden wat de annotator onder punt 8 van de noot heeft geschreven, hebben [eiser 1] en [eiser 2] het citaat uit zijn verband gerukt en daarmee de door de annotator getrokken conclusie dat de afstemmingsregel in uitzonderingsgevallen ook kan gelden als sprake is van een kort geding en een bodemzaak waarin niet dezelfde partijen betrokken zijn, miskend. De voorzieningenrechter onderschrijft de conclusie van de annotator en is van oordeel dat in de zaak die nu ter beoordeling voorligt, weliswaar sprake is van verschillende maar gelieerde partijen en dat de kernvraag die in beide instanties ter beoordeling voorligt dezelfde is, namelijk of de Rabobank en Rabo Groen Bank een hypotheekrecht hebben op het Woonhuis. In dit geval is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende om de afstemmingsregel in beginsel van toepassing te laten zijn. 4.8. In het Yukos-arrest heeft de Hoge Raad het afstemmingsbeginsel inhoud gegeven door uit te spreken dat als hoofdregel heeft te gelden dat als de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. 4.9. Dit laatste betekent dat het feit dat [X] hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam, het toepassen van de afstemmingsregel niet in de weg staat. Dat Rabobank en Rabo Groen Bank in de conclusie van antwoord wel melding hebben gemaakt van het hoger beroep, maar niet van het feit dat [X] inmiddels een (in het kadaster ingeschreven) memorie van grieven heeft ingediend en heeft nagelaten inhoudelijk in te gaan op die grieven, levert geen strijd op met artikel 21 Rv. Juist omdat de bodemprocedure met meer waarborgen is omkleed, moet aan een oordeel in een dergelijke procedure meer gewicht worden toegekend dan aan een vonnis in een kortgedingprocedure. Om te voorkomen dat een kort geding wordt ingezet als (verkapt) rechtsmiddel tegen de uitspraak in de bodemprocedure, dient de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel af te stemmen op de uitspraak in de bodemprocedure en dient de kans van slagen van een daartegen ingesteld rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing te blijven. Rabobank en Rabo Groen Bank kan gelet daarop niet worden verweten dat zij informatie hebben achtergehouden die de voorzieningenrechter bij zijn oordeel behoort te betrekken. 4.10. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op het toepassen van de afstemmingsregel. Dat zou het geval zal kunnen zijn als het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, of als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. 4.11. [eiser 1] en [eiser 2] stellen zich in dit kort geding, evenals hun zoon in de bodemzaak waarin door de rechtbank Amsterdam is beslist, op het standpunt dat uitleg van de leveringsakte, in welk kader de drie aktes van 21 november 2001 in samenhang gelezen moeten worden, moet leiden tot de conclusie dat het Woonhuis niet aan de Rabobank en Rabo Groen Bank is verhypothekeerd. Voor zover hierbij dezelfde argumenten worden aangevoerd is sprake van een verkapt hoger beroep en niet van het aan de kaak stellen van een missslag, zodat dit niet kan leiden tot het buiten beschouwing laten van de afstemmingsregel. Nieuw ten opzichte van de argumenten die bij de rechtbank Amsterdam aan de orde zijn geweest is de nadere onderbouwing door Rabobank en Rabo Groen Bank van hun stelling dat het Woonhuis is verhypothekeerd door verwijzing naar de inmiddels opgevraagde situatietekening die bij de akte van erfpacht hoorde en de verwijzing naar een veldwerkkaart. Ook hebben zij aan de hand van luchtfoto’s afkomstig uit het programma Topotijdreizen willen laten zien dat [eiser 1] en [eiser 2] , die in 1981 een bouwvergunning hadden gekregen voor de bouw van het (nieuwe) Woonhuis, daar pas in 1995 mee zijn begonnen en het Woonhuis in 1997 hebben afgerond, waarna de situatie tot het afsluiten van de aktes in 2001 niet meer is gewijzigd. [eiser 1] en [eiser 2] stellen daar tegenover dat als deze veldwerkkaart geen bijlage bij de akte is geweest deze niet van invloed kan zijn op de uitleg van de aktes. Ook stellen zij dat Topotijdreizen een publiektoegankelijke website zonder officiële status is, waaraan geen juridische waarheden ontleend kunnen worden. Bovendien bevat Topotijdereizen fouten, omdat [eiser 1] en [eiser 2] wel degelijk het Woonhuis in 1981 hebben laten bouwen en zijn gaan bewonen, wat ook blijkt uit een foto van een in het Woonhuis aangebrachte gedenksteen met het jaartal 1981, zo stellen [eiser 1] en [eiser 2] . 4.12. Zonder over de juistheid van die stellingen een oordeel te vellen, ziet de voorzieningenrechter niet in hoe in de poging om de stellingen van Rabobank en Rabo Groen Bank te weerleggen een beroep van [eiser 1] en [eiser 2] op een misslag in het Amsterdamse vonnis of een beroep op nieuwe feiten en omstandigheden moet worden gelezen die de Amsterdamse rechter tot een ander oordeel zouden hebben geleid. De argumenten hebben immers betrekking op de periode tussen 1981 en 1997 en de sindsdien niet meer gewijzigde situatie tot 2001. Deze argumenten kunnen dan ook geen rol spelen bij de uitleg die moet worden gegeven aan de in 2001 opgestelde aktes. Dat het Amsterdamse vonnis in de bodemzaak op een of meer klaarblijkelijke misslagen berust is door [eiser 1] en [eiser 2] dan ook onvoldoende gesteld en onderbouwd. Ook hebben zij geen relevante wijziging van feiten en omstandigheden sinds de datum van het vonnis in de hoofdzaak gesteld, die zouden rechtvaardigen dat een uitzondering op de afstemmingsregel wordt gemaakt. 4.13. Dat afstemming van de beslissing van de voorzieningenrechter in dit kort geding op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in de bodemzaak nadelige en onomkeerbare gevolgen kan meebrengen voor zowel [eiser 1] , [eiser 2] en [X] kan evenmin tot het oordeel leiden dat hier een uitzondering op de afstemmingsregel moet worden gemaakt. De belangen van [eiser 1] en [eiser 2] om Rabobank en Rabo Groen Bank te verbieden tot uitwinning over te gaan van het hypotheekrecht, waarvan het bestaan in een met waarborgen omklede bodemprocedure is erkend, wegen minder zwaar dan het belang van Rabobank en Rabo Groen Bank om hun recht van parate executie uit te oefenen. De voorzieningenrechter realiseert zich dat [eiser 1] en [eiser 2] het huis waarin zij al decennialang wonen en dat zij in 2002 in eigendom hebben overgedragen aan [X] dreigen kwijt te raken, maar daar staat tegenover dat - zoals hieronder zal worden toegelicht - Rabobank en Rabo Groen Bank aanzienlijke vorderingen op [eiser 1] en [eiser 2] hebben, waarop hangende verschillende door [eiser 1] en [eiser 2] dan wel aan hen gelieerde personen en ondernemingen gevoerde procedures jarenlang niets is afbetaald en [eiser 1] en [eiser 2] al ruim vijftien jaar evenmin rente en aflossing op het Woonhuis betalen. Bij deze beslissing neemt het de voorzieningenrechter verder in aanmerking dat in de procedure in hoger beroep inmiddels een memorie van grieven is genomen en dat de zaak op de rol staat voor het nemen van een memorie van antwoord. Bij zijn beslissing betrekt de voorzieningenrechter tenslotte dat, als het vonnis in de bodemzaak in hoger beroep wordt vernietigd, Rabobank en Rabo Groen Bank aansprakelijk zijn voor schade die eventueel zal voortvloeien uit onrechtmatige executie van het vonnis in de hoofdzaak. Dit dienen zij mede te betrekken bij hun afweging om al dan niet tot parate executie over te gaan hangende de nieuwe procedure die [X] in afwachting van het hoger beroep tegen het eindvonnis in de procedure bij de Rechtbank Amsterdam over het bestaan van hetzelfde hypotheekrecht heeft gestart. 4.14. De primaire juridische grondslag van [eiser 1] en [eiser 2] dat er ten gunste van Rabobank en Rabo Groen Bank geen hypotheekrecht op het Woonhuis gevestigd is, kan vanwege het van toepassing zijn van het afstemmingsbeginsel niet gevolgd worden. 4.15. Uitgangspunt dient dus te zijn het bestaan van een hypotheekrecht op het Woonhuis op grond waarvan Rabobank en Rabo Groen Bank in beginsel het recht hebben om het Woonhuis executoriaal te verkopen. Waar het om draait in het onderhavige geschil is of Rabobank en Rabo Groen Bank hun bevoegdheid in de gegeven omstandigheden kunnen uitoefenen. Dekken de hypotheekrechten van Rabobank Oost Twente de vorderingen van Rabobank? 4.16. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat Rabobank en Rabo Groen Bank het hypotheekrecht van 21 november 2001 niet kunnen uitwinnen. Zij wijzen er op dat rechtsvoorgangsters van Rabobank onder algemene titel met elkaar zijn gefuseerd, maar dat dit niet meebrengt dat vorderingen gesecureerd zijn of blijven. Daaraan zouden [eiser 1] en [eiser 2] als schuldenaren hun medewerking moeten hebben verleend en dat is niet gebeurd. Om die reden zou volgens [eiser 1] en [eiser 2] het hypotheekrecht op 1 maart 2008, namelijk op het moment waarop een fusie tussen Coöperatieve Rabobank Oost Twente U.A. (hierna: Rabobank Oost Twente) en Coöperatieve Rabobank Ootmarsum Denekamp U.A. (hierna: Rabobank Ootmarsum-Denekamp) plaatsvond, vervallen zijn. [eiser 1] en [eiser 2] verwijzen daarbij onder meer naar literatuur over het cederen van vorderingen die met een bankhypotheek gesecureerd zijn en naar het in 1988 gewezen arrest Onderdrecht/FGH. 4.17. In tegenstelling tot hetgeen [eiser 1] en [eiser 2] stellen, is het hypotheekrecht van Rabobank en Rabo Groen Bank niet door fusie van twee lokale Rabobanken komen te vervallen. Op grond van dit hypotheekrecht zijn Rabobank en Rabo Groen Bank naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog steeds gerechtigd verhaal op het Woonhuis te zoeken. In de notariële hypotheekakte van 21 november 2001 is ten gunste van een vijftal rechtspersonen, behorend tot de Rabobank Groep, waaronder Rabohypotheekbank en Rabobank Oost Twente en Rabo Groen Bank een hypotheekrecht op onder andere het Woonhuis gevestigd. Per 1 maart 2008 zijn Rabobank Oost Twente en Rabobank Ootmarsum-Denekamp gefuseerd in Rabobank Twente Oost. Vervolgens is in 2016 Rabobank Twente Oost opgegaan in Rabobank. Rabo Groen Bank is als zelfstandige rechtspersoon blijven bestaan. Tussen partijen is niet in geschil dat deze fusies onder algemene titel ex artikel 2:309 BW hebben plaatsgevonden. 4.17.1. Het in 2001 gevestigde hypotheekrecht betreft een zogenaamde bankhypotheek: het hypotheekrecht strekte tot al hetgeen deze vijf rechtspersonen blijkens hun administratie van [eiser 1] en [eiser 2] te vorderen hadden of uit welke hoofde dan ook te vorderen zouden krijgen. Aan het eind van pagina 1 en op pagina 2 van de notariële hypotheekakte van 21 november 2001 is de volgorde van verhaal door de banken vermeld. Door erop te wijzen dat in de akte verder is bepaald dat de vijf banken te allen tijde bevoegd zijn een andere verdeling van de netto-opbrengst overeen te komen, hebben Rabobank en Rabo Groen Bank de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat het hypotheekrecht van 21 november 2001 enkel door Rabobank Oost Twente zou kunnen worden uitgewonnen, afdoende weerlegd. 4.17.2. Rabobank en Rabo Groen Bank hebben er terecht op gewezen dat uit de literatuur volgt dat wanneer rechten en verplichtingen van een hypotheeknemer onder algemene titel op een andere schuldeiser overgaan óók het hypotheekrecht mee overgaat. In de wetsgeschiedenis wordt tevens opgemerkt dat men bij een juridische fusie ervan uit mag gaan dat de kredietverhouding of bankrelatie als geheel (met al dan niet toekomstige rechten en verplichtingen) op de verkrijgende rechtspersoon overgaat. 4.17.3. De voorzieningenrechter onderschrijft de visie van Rabobank en Rabo Groen Bank dat de verwijzing door [eiser 1] en [eiser 2] naar het arrest Onderdrecht/FGH niet opgaat, omdat het in de casus die aan dit arrest ten grondslag lag ging om het cederen van een vordering onder bijzondere titel en niet, zoals hier aan de orde, om een fusie onder algemene titel, waarbij vorderingen onder algemene titel op de verkrijgende rechtspersoon, in dit geval Rabobank, overgaan. Rabobank Groen Bank had op grond van de hypotheekakte van 21 november 2001 van meet af aan al een zelfstandig hypotheekrecht. 4.18. De conclusie die hieruit volgt is dan ook dat Rabobank en Rabo Groen Bank ter verhaal van hun (verkregen) vorderingen op [eiser 1] en [eiser 2] gebruik mogen maken van het op 21 november 2001 gevestigde hypotheekrecht en dat zij daar daarvoor geen instemming of medewerking van [eiser 1] en [eiser 2] nodig hebben. Is het lossingsrecht ingeroepen en staat dat in de weg aan het uitwinnen van het hypotheekrecht? (3:269 BW) 4.19. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat [X] gebruik heeft gemaakt van zijn lossingsrecht op grond van artikel 3:269 BW. Op 16 februari is voor en namens [X] door Akkerbouwbedrijf [Y] B.V. € 334.000,- op een rekeningnummer bij Rabobank overgeschreven. 4.20. [eiser 1] en [eiser 2] wijzen erop dat het lossingsrecht een eenzijdige bevoegdheid van de schuldenaar is die tot zijn bescherming strekt. De positie van de executant mag niet verslechteren door lossing, maar hoeft er ook niet beter van te worden. Hieruit volgt dat het recht waarvan de zaak ‘verlost’ wordt, door lossing tenietgaat. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:30 BW kan ook een derde de schuld van de hypothecaire debiteur voldoen. Ter weerlegging van het standpunt van Rabobank en Rabo Groen Bank dat van lossing geen sprake is nu lossing inhoudt dat het bedrag voldaan moet worden waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, beroepen [eiser 1] en [eiser 2] zich erop dat in diverse literatuur wordt bepleit dat lossing tegen executiewaarde mogelijk is, ook als de uitstaande vordering hoger is. Dit sluit in hun visie tevens aan bij wat besproken is tijdens de behandeling van de wet in de tweede kamer, zoals volgt uit de Parlementaire Geschiedenis van boek 3: ‘De schuldeiser, die toch niet meer dan het aangeboden bedrag uit het goed kan verkrijgen, mag niet een voor de eigenaar nadelige verkoop doorzetten, alleen omdat hem misschien niet alles wat hij daarenboven nog van de schuldenaar te vorderen heeft, aangeboden wordt. Evenals in geval van executie van het goed, moet hij het niet door een hypotheek gedekt deel van de schuld op andere wijze trachten zich te verschaffen.’ Nu [X] meer heeft betaald dan de executiewaarde van de in de executie betrokken kavels, waaronder het Woonhuis, maken Rabobank en Rabo Groen Bank door de executie voort te zetten, misbruik van recht en handelen zij onrechtmatig. Daarnaast is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zelfs als de executiewaarde niet de volledig gepretendeerde vordering dekt, zo stellen [eiser 1] en [eiser 2] . 4.21. Volgens Rabobank en Rabo Groen Bank staat aan lossing tegen de executiewaarde zoals [eiser 1] en [eiser 2] voorstaan in dit geval in de weg dat die executiewaarde niet vast staat. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt. Er is immers geen onderhands bod uitgebracht dat ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter is voorgelegd. De visie van partijen over de waarde van het Woonhuis loopt sterk uiteen. Ter zitting hebben [eiser 1] en [eiser 2] uitgelegd dat het ter lossing betaalde bedrag is gebaseerd op de taxatiewaarde die is opgenomen in de dagvaarding die [X] heeft laten opnemen in het kadaster. Anderzijds beroepen [eiser 1] en [eiser 2] zich op een taxatierapport waaruit zou blijken dat het Woonhuis € 130.000,- waard is. Geen van beide taxatierapporten is echter in het geding gebracht. Ter zitting is ook voor het eerst aan de orde gesteld dat het Woonhuis een bedrijfswoning zou betreffen, dat alleen bewoond mag worden door iemand die binding heeft met de daar gevestigde agrarische onderneming. Ook dit is een factor die van invloed is op de waarde van het Woonhuis. Nu vaststaat dat ruim minder is betaald dan het aan het hypotheekrecht verbonden maximum waarvoor verhaal kan worden genomen, te weten € 3.000.000,-, kan in dit stadium kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gesteld dat met betaling van een bedrag van € 334.000,- lossing heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter volgt [eiser 1] en [eiser 2] dan ook niet in hun stelling dat Rabobank en Rabo Groen Bank misbruik maken van recht, onrechtmatig dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen om de executieveiling onder deze omstandigheden door te laten gaan, terwijl [eiser 1] en [eiser 2] bereid zijn om te praten over een oplossing, maar dan niet met het mes op de keel van een dreigende veilingverkoop. Dat klemt te meer daar ter zitting is gebleken dat Rabobank en Rabo Groen Bank al in november/december 2021 hebben meegedeeld dat zij wilden overgaan tot executieverkoop, maar dat dit door een procedurefout op dat moment niet is doorgegaan. Dit betekent dat [eiser 1] en [eiser 2] nog extra tijd hebben gehad om naar een mogelijkheid te zoeken om executieverkoop van het Woonhuis te voorkomen. Is de hoogte van de vordering van Rabobank voldoende bepaald? 4.22. Rabobank stelt per 1 januari 2022 aantoonbaar een vordering op [eiser 1] en [eiser 2] te hebben van € 2.951.479,25, te vermeerderen met lopende rente en (buitengerechtelijke en veiling)kosten. 4.23. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat de vorderingen van Rabobank en Rabo Groen Bank op basis van het door hun in het geding gebrachte Excel-overzicht onvoldoende bepaalbaar zijn. Zij betwisten de hoogte van de totale vordering. Door het enkel overleggen van een handmatig ingevuld Excelbestand laat Rabobank na een opgave van haar vorderingen te overleggen waaruit [eiser 1] en [eiser 2] kunnen verifiëren dat die met de daadwerkelijke gegevens van de administratie van Rabobank overeenkomt, zo stellen zij. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] moet de vordering die Rabobank en Rabo Groen Bank stellen te hebben in ieder geval nog verminderd te worden met € 1.120.720.82 en rente, omdat [eiser 1] en [eiser 2] dit bedrag al hebben voldaan. Ook dient de vordering van € 395.072,- die Rabobank en Rabo Groen Bank nog stellen te hebben op grond van het feit dat [eiser 1] zich hoofdelijk heeft meeverbonden voor de schuld van het krediet dat is verstrekt aan Bouwbeheer Nederland, een onderneming die als onderdeel van de Hakenberg Groep op 10 april 2003 failliet is verklaard, van het totaal gevorderde bedrag worden afgetrokken, omdat deze vordering op 11 april 2008 is verjaard. Tot slot stellen [eiser 1] en [eiser 2] dat Rabobank en Rabo Groen Bank afstand van recht hebben gedaan, althans dat zij dat zo hebben mogen begrijpen. Zij verwijzen daartoe naar een brief van de toenmalig advocaat van de Rabobank uit juli 2006, waarin een specificatie van de vorderingen van de Rabobank was opgenomen en waarin de advocaat heeft vermeld: ‘Daarnaast heeft de bank op dit moment niets meer van [eiser 1] te vorderen’. 4.24. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben Rabobank en Rabo Groen Bank in het kader van dit kort geding kunnen volstaan met het overleggen van een Excel-bestand waarin de vorderingen die zij op [eiser 1] en [eiser 2] stellen te hebben zijn opgenomen. Met dit bestand hebben Rabobank en Rabo Groen Bank gepoogd om kort en bondig een overzicht te geven van stand van zaken na jarenlang zakendoen en procederen. De voorzieningenrechter onderschrijft het door Rabobank en Rabo Groen Bank ingenomen standpunt dat het niet geloofwaardig is dat [eiser 1] en [eiser 2] niet weten welk bedrag Rabobank en Rabo Groen Bank nog van hun te vorderen stellen te hebben. Laastgenoemden hebben erop gewezen dat zij [eiser 1] en [eiser 2] jaarlijks een financieel jaaroverzicht hebben gestuurd waarin zij worden geïnformeerd over de hoogte van de lopende financieringen. Ook stellen Rabobank en Rabo Groen Bank dat zij [eiser 1] en [eiser 2] vanaf mei 2019 in meerdere brieven diverse keren hebben geïnformeerd over het betalen van de vorderingen die Rabobank en Rabo Groen Bank uit hoofde van de leningen en de gerechtelijke procedures op hen had. Door [eiser 1] en [eiser 2] is deze handelswijze van Rabobank en Rabo Groen Bank niet betwist. 4.25. Op basis van de stukken zoals die er nu liggen en met inachtneming van de beperkingen van de kort gedingprocedure, die zich niet leent voor nader onderzoek, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat Rabobank en Rabo Groen Bank een dermate grote vordering op [eiser 1] en [eiser 2] hebben dat zij niet ten onrechte zijn overgegaan tot het aanzeggen van de executieveiling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben Rabobank en Rabo Groen Bank de door [eiser 1] en [eiser 2] ingenomen standpunten over de hoogte van de totale vordering afdoende weersproken. 4.26. De voorzieningenrechter heeft hiervoor reeds vastgesteld dat sprake is van een bankhypotheek, dat wil zeggen dat het hypotheekrecht strekt tot al hetgeen de vijf rechtspersonen volgens hun administratie van [eiser 1] en [eiser 2] te vorderen hadden of uit welke hoofde dan ook te vorderen zouden krijgen. In dat licht bezien kan van het door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde afstand van recht geen sprake zijn. Ook de tekst van de brief van de toenmalig advocaat van de Rabobank wijst daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens niet op. Daaruit blijkt immers dat een overzicht wordt gegeven van de vorderingen tot op dat moment en dat op dat moment de bank niets meer te vorderen heeft. Daarmee is niet uitgesloten dat in de toekomst nog vorderingen zouden ontstaan die onder het hypotheekrecht zouden komen te vallen. 4.27. Rabobank en Rabo Groen Bank hebben de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat de vordering uit hoofdelijke aansprakelijkheid is verjaard weerlegd door erop te wijzen dat de vordering per 1 maart 2008 onder het hypotheekrecht van de Rabobank viel. Door de fusie tussen Rabobank Ootmarsum-Denekamp en Rabobank Oost Twente op 1 maart 2008 – die plaatsvond binnen vijf jaar na het opeisbaar worden van de vordering – is de vordering immers vanaf dat moment onder algemene titel op Rabobank Oost Twente is overgegaan en viel deze vordering per 1 maart 2008 onder het hypotheekrecht van deze Rabobank. Voor door hypotheek gesecureerde vorderingen geldt op grond van artikel 3:323 lid 3 BW dat de rechtsvordering tot nakoming niet eerder verjaart dan twintig jaren na aanvang van de dag volgend op die waarop de hypotheek aan de verbintenis is verbonden (zijnde 1 maart 2008). Rabobank en Rabo Groen Bank menen dan ook dat zij jegens [eiser 1] en [eiser 2] aanspraak op het bedrag van € 395.072,- kunnen maken en dat zij dit bedrag onder haar hypotheekrecht van 21 november 2001 kan uitwinnen. 4.28. Rabobank en Rabo Groen Bank hebben erkend dat [eiser 1] en [eiser 2] € 1.120.720.82 hebben betaald. Zij wijzen er echter op dat [eiser 1] en [eiser 2] nalaten te vermelden dat Rabobank en Rabo Groen Bank naar aanleiding van het arrest van het Hof Arnhem van 23 november 2010 dit bedrag met rente en kosten weer aan hen heeft terugbetaald. [eiser 1] en [eiser 2] ontkennen dit, wijzen erop dat de banken hun administratie niet op orde hebben en ter onderbouwing slechts verwijzen naar een destijds opgestelde, maar niet ingediende dagvaarding en een mutatieoverzicht van een bij Van Lanschot lopende rekening. Wat hier ook van zij, partijen twisten op wie in dit geval de bewijslast ligt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in het kader van dit kort geding door Rabobank en Rabo Groen Bank op basis van de ingediende stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat naar aanleiding van het arrest van het Hof het bedrag weer is terugbetaald aan [eiser 1] en [eiser 2] . 4.29. Rabobank en Rabo Groen Bank hebben gesteld dat zij van [eiser 1] en [eiser 2] in het kader van verstrekte leningen hebben te vorderen een totaalbedrag van € 1.727.244,86 (zijnde een bedrag van € 1.379.173,21 in hoofdsom en € 348.071,65 aan rente, te vermeerderen met lopende rente vanaf 1 januari 2022) verschuldigd, een en ander nog te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van 10%. Rabobank en Rabo Groen Bank hebben ook gesteld uit hoofde van de in de loop der jaren gevoerde procedures aan gerechtelijke (kosten)veroordelingen per 1 januari 2022 in totaal een bedrag van € 829.162,39 (zijnde € 708.241,39 plus € 120.921,-) van [eiser 1] en [eiser 2] te vorderen te hebben, te vermeerderen met (5,2% respectievelijk wettelijke) rente. De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van Rabobank en Rabo Groen Bank worden tot op deze uitspraak begroot op € 1.656,-, 5.3. veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 163,- zonder betekening en € 248,- in geval van betekening, indien en voor zover [eiser 1] en [eiser 2] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis hebben voldaan, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2022. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgesteld op 15 maart 2022. Rechtbank Amsterdam, 16 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3950, Rechtbank Amsterdam, C/13/692168 / HA ZA 20-1091 (rechtspraak.nl) HR 07-01-2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, m.nt. H.B. Krans (Yukos/Promneftstroy en Rosneft) ECLI:NL:HR:2011:BP0015, voorheen LJN BP0015, Hoge Raad, 09/02232 (rechtspraak.nl) Hoge Raad 16 september 1988, NJ 1989, 10 (Onderdrecht/FGH). Zie GS Vermogensrecht, artikel 3:82 BW, aant. 5.5.2.4 en Asser/Van Mierlo & Krzeminskî 3-Vl 2020/55. Kamerstukken II, 1996197, 24702, nr. 6, p. 9-10.