Rechtspraak Rechtbank Overijssel 23-03-2022

ECLI:NL:RBOVE:2022:774

Civiel recht

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/244145 / HA ZA 20-79

Vonnis van 23 maart 2022

in de zaak van

Mr. J. VAN DER HEL, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen

Megahome.nl B.V.,

NPB Beheer B.V.,

Megahome.nl Beheer B.V.,

Megahome.nl Grond B.V.,

NPB Bouw B.V.,

NPB Bouwbedrijf B.V.,

MEGA Bouwbedrijf B.V.,

NPB Onroerend Goed B.V. en

Megahome.nl Bouw B.V

kantoorhoudende in Enschede,

hierna te noemen: de curator,

eiser,

advocaat mr. M.T. Nooijen te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEBO VASTGOED B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JDA PARTICIPATIES B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NPB PARTICIPATIE B.V.,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WIEKO B.V.,

5. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR MEGAHOME.NL,

alle gevestigd in Zenderen,

hierna tezamen te noemen: NEBO c.s., of afzonderlijk: Nebo, JDA Participaties, NPB Participatie, Wieko en STAK,

gedaagden,

advocaat mr. H. Reitsma te Amsterdam.

1.1. In deze procedure zijn de volgende stukken gewisseld:

i) dagvaarding d.d. 3 januari 2020;

ii) akte van de zijde van de curator d.d. 4 maart 2020 met 172 producties;

iii) akte intrekking productie en wijziging dagvaarding van de zijde van de curator d.d. 3 juni 2020;

iv) conclusie van antwoord d.d. 24 juni 2020 met 113 producties;

v) conclusie van repliek tevens houdende aanvulling van gronden en vermindering/vermeerdering van eis d.d. 10 februari 2021 met 129 producties;

vi) akte ter aanvulling van de conclusie van repliek d.d. 23 juni 2021 met 2 producties;

vii) conclusie van dupliek d.d. 15 september 2021 met 27 producties;

viii) B8 formulier d.d. 27 januari 2022 met nadere producties 230 t/m 233 van de zijde van de curator;

1.2. Op 8 februari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan proces verbaal is opgemaakt. De reacties van partijen op het proces verbaal zijn aan het proces verhaal gehecht. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2 Inleiding

2.1. Kort samengevat gaat deze procedure over de vraag of sprake is van paulianeuze rechtshandelingen tussen de failleerde vennootschappen en NEBO c.s. De curator stelt zich op het standpunt dat een sterfhuisconstructie is opgezet waarbij het actief van de gefailleerde vennootschappen is overgeheveld naar NEBO c.s., terwijl NEBO c.s. zich op het standpunt stellen dat sprake is geweest van een herstructurering zonder benadeling van schuldeisers of wetenschap daarvan en dat het faillissement is ontstaan doordat de bank ten onrechte de financiering van de gefailleerde vennootschappen heeft beëindigd. In dat kader zijn onder meer de volgende feiten van belang.

3.1. De gefailleerde vennootschappen (hierna ook tezamen: MegahomeNPB) hielden zich bezig met projectontwikkeling. Het verdienmodel bestond er kort gezegd uit dat zij veelal agrarische gronden aankochten en met winst verkochten na wijziging van de bestemming tot wonen en eventuele verdere ontwikkeling.

3.2. De belangrijkste financier van MegahomeNPB was de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: de Rabobank). Op 24 juli 2007 werd de bestaande financiering uitgebreid tot € 125.000.000 (hierna: de Financieringsovereenkomst 2007).

3.3. De heer [X] was tot juli 2014 bestuurder en (soms indirect) enig aandeelhouder van de gefailleerde vennootschappen. Sinds januari 2020 is [X] bestuurder van Nebo, Wieko en JDA Participaties en, sinds 1997, van NPB Participatie.

3.4. In het najaar van 2008 deed zich een crisis voor op de financiële markten (de bankencrisis). Als gevolg daarvan vonden op initiatief van de Rabobank gesprekken plaats over de financiering van MegahomeNPB tussen de Rabobank en [X] . Op 6 februari 2009 kondigt de Rabobank in een gesprek met [X] aan dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige voorwaarden wil continueren. Bij brief van 20 februari 2009 zegt de Rabobank de financiering op. De Rabobank en [X] onderhandelen vervolgens over een nieuw financieringsarrangement. In maart 2009 legt de Rabobank conservatoir beslag op de grondvoorraad van MegahomeNPB. Op 8/9 april 2010 wordt een nieuwe financierings-overeenkomst gesloten. Deze wordt op 19 maart 2012 door de Rabobank opgezegd.

3.5. MegahomeNPB wordt in de periode van 7 juli 2016 tot en met 21 december 2016 in staat van faillissement verklaard. Van der Hel is aangesteld als curator.

3.6. Er hebben diverse transacties, rechtshandelingen en overige handelingen plaatsgevonden tussen de gefailleerde vennootschappen en NEBO c.s. De curator richt zich in deze procedure op de volgende handelingen, waarbij de categorie-indeling van partijen is aangehouden en met (#) verwezen wordt naar producties aan de zijde van de curator, tenzij anders vermeld:

A. Bouwclaimovereenkomst en bijbehoren

1. sluiten/aangaan van de ‘Bouwclaimovereenkomst’ van 2 juni 2009 (94A)

2. sluiten/aangaan van de ‘Overeenkomst NPB Participatie’ van 2 juni 2009 (95A)

3. sluiten/aangaan van de ‘Overeenkomst JDA Participaties’ van 2 juni 2009 (96A)

4. sluiten/aangaan van het ‘Addendum’ van 2 juni 2009 (97A)

5. sluiten/aangaan van de ‘Overeenkomst economische levering’ van 2 juni 2009 (98A)

6. sluiten/aangaan van contractovernames op 2 juni 2009

a. overeenkomst inzake Harderwijk (99A)

b. overeenkomst inzake Borne (100A)

c. overeenkomst inzake Hoogezand (101A)

d. overeenkomst inzake Enschede (102A)

7. sluiten/aangaan van de ‘Aangepaste Bouwclaimovereenkomst’ van 30 juni 2009 (103A)

8. sluiten/aangaan van de ‘Aanvullende overeenkomst’ van 29 april 2011 (104A)

9. sluiten/aangaan van de ‘Vaststellingsovereenkomst’ van juli 2011 (105A)

10. sluiten/aangaan van de ‘Verduidelijkingsovereenkomst’ van 7 februari 2013 (106A)

B. Geldleningsovereenkomst en bijbehoren

11. sluiten/aangaan van de ‘Geldleningsovereenkomst’ van 24 september 2008 (33+107B)

12. sluiten/aangaan van de ‘Aanvullende overeenkomst’ van 29 september 2008 (33+108B)

13. overboeking van € 9.000.000,00 op 11 februari 2009 (109B)

13A. sluiten/aangaan van de ‘Geldleningsovereenkomst JDA Participaties / Megahome.nl Beheer B.V.’ van 2 januari 2010 (109B-1)

13B. sluiten/aangaan van de ‘Aangepaste geldleningsovereenkomst JDA Participaties / Megahome.nl Beheer B.V.’ van 2 januari 2010 (109B-2)

13C. sluiten/aangaan van de ‘Geldleningsovereenkomst NPB Participatie / Megahome.nl Beheer B.V.’ van 2 januari 2013 (109B-3)

14. sluiten/aangaan van de ‘Contractovername’ inz. Staphorst Ontwikkeling B.V. van 27 oktober 2009 (110B)

C. aansprakelijkstellingsbrieven en aanvaarding

15. a. brief van Nebo aan NPB Onroerend Goed BV e.a. van 9 juni 2009 (111C)

b. brief van JDA Participaties aan NPB Onroerend Goed BV e.a. van 9 juni 2009 (112C)

c. brief van NPB Participatie aan NPB Onroerend Goed BV e.a. van 9 juni 2009 (113C)

d. brief van Nebo aan NPB Beheer BV e.a. van 15 maart 2010 (114C)

e. brief van JDA participaties aan NPB Beheer BV e.a. van 15 maart 2010 (115C)

f. brief van NPB Participatie aan NPB Beheer BV e.a. van 15 maart 2010 (116C)

g. brief van Nebo aan NPB Beheer BV e.a. van 17 juli 2012 (117C)

h. brief van JDA Participaties aan Nebo vastgoed BV van 17 juli 2012 (118C)

i. brief van NPB Participatie aan NPB Beheer BV e.a. van 17 juli 2012 (119C)

j. brief van Nebo aan NPB Beheer BV e.a. van 24 juli 2012 (120C)

k. brief van JDA Participaties aan Nebo Vastgoed BV van 24 juli 2012 (121C)

l. brief van NPB Participatie aan NPB Beheer BV e.a. van 24 juli 2012 (122C)

m. brief van Nebo aan NPB Beheer BV e.a. van 21 februari 2014 (123C)

D. terugkoopovereenkomsten op 23 juli 2009

16. sluiten/aangaan van 154 overeenkomsten van verkoop van 23 juli 2009 (124D+78)

E. pandrechten, schuldbekentenissen en hypotheekvestiging

17. aangaan van overeenkomsten tot vestiging van pandrechten en erkennen van schulden

a. sluiten/aangaan van overeenkomst stil pandrecht van 2 juni 2009 (125E)

b. sluiten/aangaan van overeenkomst stil pandrecht van 2 juni 2009 (126E)

c. sluiten/aangaan van overeenkomst stil pandrecht van 23 juli 2009 (127E)

d. sluiten/aangaan van overeenkomst stil pandrecht van 23 juli 2009 (128E)

e. sluiten/aangaan van overeenkomst stil pandrecht van 28 juli 2011 (129E)

f. sluiten/aangaan van overeenkomst stil pandrecht van 18 augustus 2011 (130E)

g. sluiten/aangaan van overeenkomst stil pandrecht van 18 augustus 2011 (131E)

h. sluiten/aangaan van overeenkomst stil pandrecht van 8 januari 2013 (132E)

i. constatering inzake stil pandrecht van 23 december 2013 (133E)

j. akte van vestiging van stil pandrecht van 22 december 2015 (134E)

18. inroeping verpanding en verplichting tot afdracht

a. 3 brieven van 9 juni 2009 (135E)

b. brief van 24 juli 2009 (136E)

19. verlenen van volmacht tot uitoefening van rechten als pandhouder

a. op 2 juni 2009 (137E)

b. op 2 juni 2009 (138E)

c. op 2 juni 2009 (139E)

20. verstrekken en vestigen van hypotheek- en pandrecht

a. bij akte van 5 juni 2009 (140E)

b. bij akte van 10 juni 2009 (141E)

c. bij akte van 10 juni 2009 (142E)

d. bij akte van 17 juni 2009 (143E)

e. bij akte van 5 november 2009 (144E)

f. bij akte van 5 november 2009 (145E)

g. bij akte van 16 december 2009 (146E)

h. bij akte van 31 december 2009 (147E)

i. bij akte van 26 maart 2010 (148E)

j. bij akte van 26 mei 2011 (149E)

F. koop-, verkoop en levering van onroerende zaken aan Nebo

21. eigendomsoverdrachten

a. diverse leveringen van onroerend goed in Hoogeveen 9 juni 2009 / 15 april 2010 (150F)

b. levering van rechten op onroerend goed van NPB Beheer aan Nebo van 14 januari 2010 (151F)

c. levering van onroerend goed van Megahome.nl Grond aan Nebo van 30 juni 2010 (152F)

d. cessie van ‘uitnamerecht’ en levering van gronden uit Staphorst Ontwikkeling B.V. van Megahome.nl Grond aan Nebo van 13 december 2010 (153F)

e. levering van onroerend goed van Megahome.nl Grond aan Nebo op 23 mei 2011 (154F)

4.1. De curator vordert in deze procedure – na wijzigingen van eis en kort samengevat – primair een verklaring voor recht dat hij de bestreden handelingen in categorie A tot en met H en de aanvullende handelingen heeft vernietigd, althans deze nietig te verklaren dan wel te vernietigen omdat sprake is van een samenstel van paulianeuze rechtshandelingen. Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat de handelingen onrechtmatig zijn, of dat NEBO c.s. geen beroep kunnen doen op de gevolgen daarvan wegens strijd met art. 6:248 lid 2 BW. Daarnaast vordert de curator een verbod om aanspraak te maken op de aansprakelijkstellingen en zekerheden uit categorie C en E, een gebod tot het ongedaan maken van verschillende transacties en gevestigde zekerheden, en een machtiging voor de curator om dat zo nodig zelf te doen. Verder vordert de curator betaling van een schadevergoeding, althans verwijzing naar de schadestaat, en betaling van diverse concrete geldbedragen (categorie I vorderingen). Ook vordert de curator afgifte van bankafschriften en vergoeding van proceskosten.

4.2. NEBO c.s. voert verweer.

4.3. Partijen hebben hun stellingen en verweren uitgebreid toegelicht in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling. Hierna zal de rechtbank enkel ingaan op hetgeen van belang is voor de beoordeling van het geschil.

5.1. De rechtbank zal in haar beoordeling eerst ingaan op het door NEBO c.s. opgeworpen verjaringsverweer en vervolgens op de vraag of sprake is van (een samenstel van) paulianeuze rechtshandelingen. Daarna komen specifieke verweren van NEBO c.s. aan bod en de afzonderlijk bestreden handelingen.

Verjaring

5.2. Het meest verstrekkende verweer van NEBO c.s. is dat de vorderingen van de curator verjaard zijn, omdat de curator de bestreden handelingen vanaf de datum van het faillissement kende uit de administratie en de jaarstukken van de gefailleerde vennootschappen en een deel hiervan bij vonnis van 2013 tussen de Rabobank en Megahome (ECLI:NL:RBOVE:2013:2306) paulianeus is verklaard. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van NEBO c.s. op verjaring niet opgaat. De curator heeft namelijk gemotiveerd aangevoerd dat hem pas na ontvangst van een rapport van de FIOD in 2019 bekend werd dat mogelijk sprake was van pauliana. Daarbij wijst de curator onder meer op de complexiteit van de faillissementen vanwege de omvang van de gefailleerde ondernemingen en hun interne relaties, alsmede op de onvolledigheid van de administratie die hem ter beschikking werd gesteld. Het vonnis van 2013 betreft deels andere partijen, andere rechtshandelingen en een andere periode. De rechtbank is van oordeel dat NEBO c.s. gelet op deze reactie onvoldoende heeft onderbouwd dat de curator eerder bekend was met een mogelijke paulianeuze situatie, zodat de driejaarstermijn van artikel 3:52 lid 1 onder d BW niet verstreken was toen de curator de onderhavige procedure instelde en de vorderingen van de curator niet verjaard zijn.

Een (samenstel van) paulianeuze rechtshandelingen?

5.3. Een curator kan op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Indien de rechtshandeling niet ‘om niet’ is verricht en er een tegenprestatie is, kan slechts worden vernietigd, indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Er kan sprake zijn van een samenstel van rechtshandelingen dat tezamen paulianeus is, indien de rechtshandelingen naar hun aard, inhoud en tijdverloop een samenhangend geheel vormen dat in onderling verband moet worden beoordeeld (vgl. HR 19 december 2008, Air Holland, ECLI:NL:HR:2008:BG1117).

5.4. Voor de beantwoording van de vraag in de onderhavige procedure of sprake is van een samenstel van paulianeuze rechtshandelingen is daarom van belang of (1) sprake is van samenhangende rechtshandelingen, (2) waardoor schuldeisers zijn benadeeld, (3) die onverplicht zijn verricht, en (4) waarvan de failliete vennootschappen wisten of moeten hebben geweten dat die benadeling het gevolg zou zijn. Feitelijke handelingen, die niet zijn gericht op een rechtsgevolg, vallen hier niet onder. Ook rechtshandelingen waartoe de failliete vennootschappen gehouden waren, zijn op grond van artikel 42 Fw niet paulianeus. Tussen partijen is met name in geschil of schuldeisers door de bestreden rechtshandelingen zijn benadeeld en of MegahomeNPB dat wist of moet hebben geweten.

5.5. De rechtbank is van oordeel dat tussen MegahomeNPB en NEBO c.s. sprake is van losstaande en een samenstel van paulianeuze rechtshandelingen. Daartoe is het volgende van belang. Tussen partijen staat vast dat de Rabobank de exclusieve financier was van MegahomeNPB. Ook staat vast dat, toen beëindiging van de financiering tijdens het gesprek van 6 februari 2009 werd aangekondigd, aflossing van het door MegahomeNPB opgenomen krediet noch herfinanciering praktisch mogelijk was vanwege de gewijzigde omstandigheden in de (financiële en vastgoed) markt. MegahomeNPB moet daarom vanaf dat moment hebben geweten dat een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Desondanks maakte MegahomeNPB op 11 februari 2009 een bedrag van 9 miljoen euro over aan Nebo. Met dat bedrag werd door MegahomeNPB het laatste deel van het beschikbare krediet van 125 miljoen van de Rabobank opgenomen. Hoewel NEBO c.s. stelt dat deze overboeking gegrond is op de geldleningsovereenkomsten van 24 en 29 september 2008 (categorie B), houden deze overeenkomsten geen verplichting in voor MegahomeNPB tot het uitlenen van gelden. Het betreffen veeleer zogenoemde ‘rompovereenkomsten’ waarin leningscondities zijn vastgelegd. MegahomeNPB vergrootte met deze transactie aldus haar schuld aan de Rabobank, wetende dat zij het reeds geleende geld niet kon terugbetalen en terwijl zij niet gehouden was om geld aan Nebo te verstrekken. Dat is op zichzelf al paulianeus.

Op 2 juni 2009 sluit MegahomeNPB diverse overeenkomsten met NEBO c.s. waarin, samengevat, aan NEBO c.s. het recht wordt gegeven om voor eigen rekening en risico de bestaande grondportefeuille van MegahomeNPB te ontwikkelen en haar gronden te kopen tegen een vaste vergoeding van (aanvankelijk) de bestaande boekwaarde. Dit betreffen de Bouwclaimovereenkomst en bijbehorende overeenkomsten als bedoeld in Categorie A. MegahomeNPB draagt daarmee haar verdiencapaciteit over aan NEBO c.s. Haar onderneming was immers gericht op het creëren van een meerwaarde door middel van planontwikkeling. De winst die met de planontwikkeling zou worden behaald, kwam voortaan NEBO c.s. toe. Vaststaat dat in ieder geval voor dat winstpotentieel geen vergoeding werd betaald. Binnen een aantal dagen daarna stelt NEBO c.s. MegahomeNPB aansprakelijk op grond van de stelling dat MegahomeNPB niet zal kunnen voldoen aan haar verplichtingen uit de Bouwclaimovereenkomst. De daardoor beweerdelijk geleden en te lijden schade loopt op tot uiteindelijk ruim 8,7 miljard euro. MegahomeNPB tekent de aansprakelijkstellingen per omgaande voor akkoord (categorie C) en werkt mee aan de vestiging van zekerheden op (categorie E) en overdracht van haar resterende activa, de gronden (categorie F), tot zekerheid en verrekening van deze gestelde schade. Op 23 juli 2009 koopt MegahomeNPB de ontwikkelrechten middels 154 vrijwel identieke overeenkomsten weer terug van NEBO c.s. tegen in totaal eerst 4,4 en later 6,3 miljard euro (categorie D). Dat is aanzienlijk meer dan de vergoeding die NEBO c.s. op grond van de Bouwclaimovereenkomst en later op grond van de Vaststellingsovereenkomst van juli 2011 aan MegahomeNPB verschuldigd was. MegahomeNPB gaat in 2010 nog wel een nieuwe financieringsovereenkomst aan met de Rabobank, maar had op dat moment geen verdiencapaciteit om de (nieuwe) financiering af te lossen. MegahomeNPB had daarentegen schulden erkend tot een zodanig bedrag dat daarbij haar resterende vermogen in het niet viel. Tot slot wordt op 31 december 2009 besloten tot een dividenduitkering ter hoogte van (uiteindelijk) 17,9 miljoen (categorie H). Niet in geschil is dat NEBO c.s. het grootste deel van de koopsommen die zij verschuldigd was aan MegahomeNPB niet heeft betaald, omdat NEBO c.s. haar betalingsverplichtingen uit hoofde van bijvoorbeeld de Bouwclaimovereenkomst en de grondtransacties steeds heeft verrekend met de beweerde tegenvorderingen op grond van de Bouwclaimovereenkomst, erkende aansprakelijkstellingen of daaropvolgende (terugkoop)overeenkomsten. Vanwege deze verrekeningen heeft MegahomeNPB uiteindelijk haar volledige actief vrijwel om niet overdragen aan NEBO c.s. Haar schuldeisers zijn daar evident door benadeeld. Tussen partijen is (in deze procedure) niet in geschil dat in het faillissement een miljoenentekort zal bestaan, zodat voor schuldeiseres onvoldoende mogelijkheden resteren tot verhaal van hun vorderingen. Met de handelingen als genoemd in de categorieën A., C., D., E., F. en H.

is daarom, behalve voor de hierna te bespreken uitzonderingen, sprake van een samenstel van onverplichte rechtshandelingen waarvan de failliete vennootschappen wisten of moeten hebben geweten dat een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

Benadeling van schuldeisers

5.6. NEBO c.s. stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van benadeling van schuldeisers, omdat MegahomeNPB steeds voldoende vermogen had om verhaal te bieden ten tijde van de verrichtte handelingen en daarna. De rechtbank volgt dit verweer niet. Voor de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers is de situatie ten tijde van de faillietverklaring van belang (ex nunc). In zijn spreekaantekeningen ter comparitie heeft de curator toegelicht dat sprake is van een aanzienlijk tekort in de boedel om de voorlopig erkende crediteuren te voldoen, ook indien de door NEBO c.s. betwiste rentevordering van de Rabobank niet wordt meegerekend. NEBO c.s. heeft die stelling niet weersproken. Daarmee staat vast dat sprake is van benadeling van schuldeisers.

5.7. NEBO c.s. stelt zich daarnaast op het standpunt dat ten aanzien van een aantal specifieke handelingen geen sprake is van benadeling van schuldeisers, omdat geen gevolg is gegeven aan die handelingen. Het gaat dan onder meer om de aansprakelijkstellingen en de erkenning daarvan door MegahomeNPB (categorie C) en de terugkoopovereenkomsten (categorie D). De rechtbank begrijpt het verweer van NEBO c.s. aldus, dat zij bedoelt dat de schulderkenningen en de terugkoopovereenkomsten financieel geen gevolg hebben gehad voor MegahomeNPB. Dat standpunt is onbegrijpelijk bezien in het licht van de stelling van NEBO c.s. dat zij haar betalingsverplichtingen jegens MegahomeNPB heeft verrekend met haar vorderingsrechten uit diezelfde schulderkenningen en de terugkoopovereenkomsten. Door die verrekeningen hebben de betreffende handelingen immers wel degelijk nadelige gevolgen gehad voor de financiële positie van MegahomeNPB. Daarnaast miskent NEBO c.s. ook met dit verweer dat voor de vraag of sprake is van benadeling, van belang is of de schuldeisers op dit moment (ex nunc) hun vordering verhaald krijgen. Omdat NEBO c.s. op vragen van de curator verklaart geen afstand te doen van haar eventuele vorderingsrechten uit de aansprakelijkstellingen en terugkoopovereenkomsten, moet er rekening mee worden gehouden dat deze vorderingen alsnog worden ingebracht in het faillissement. Andere schuldeisers worden hierdoor benadeeld. Dit verweer van NEBO c.s. gaat daarom niet op.

Wetenschap van benadeling

5.8. NEBO c.s. betwist dat sprake is van wetenschap van benadeling op het moment van de bestreden handelingen. NEBO c.s. voert aan dat de opzegging van de Rabobank in februari 2009 moet worden gezien als het openen van de onderhandelingen voor nieuwe financieringsvoorwaarden en dat dit nooit is opgevat als het einde van de financiering. NEBO c.s. voert daartoe aan dat zij op basis van de brief van de Rabobank van 18 januari 2001 ervan uitging dat de Rabobank de financiering niet zomaar zou opzeggen. De Rabobank schreef daarin namelijk dat ‘in principe altijd getracht zal worden om samen met u tot een voor beide partijen acceptabele oplossing te komen’ en dat daarbij het ‘streven naar continuïteit van de onderneming’ een zeer belangrijke rol speelt. In haar brief van 20 februari 2009 schrijft de Rabobank dat zij ‘niet bereid [is] de aan [MegahomeNPB] verstrekte financiering per 1 juli 2009 te continueren, althans niet op de huidige voorwaarden en op basis van de huidige zekerheidspositie’, en nadien zijn in feite steeds gesprekken gevoerd met de Rabobank, wat leidde tot een nieuwe financieringsovereenkomst in 2010. MegahomeNPB had in de tussentijd steeds voldoende vermogen om haar schuldeisers te kunnen voldoen, zodat zij niet hoefde te voorzien dat sprake zou zijn van een faillissement en/of een tekort daarin. Ter onderbouwing wijst NEBO c.s. verder op rapporten van Sman Business Value (hierna: Sman), waarin wordt geconcludeerd dat MegahomeNPB per 2 juni 2009 na het sluiten van de Bouwclaimovereenkomst levensvatbaar was en financierbaar tegen marktconforme condities. Sman baseert zich daarbij op taxaties van [F] , [G] en HMG, waarbij de grondportefeuille van MegahomeNPB is getaxeerd tegen de residuele grondwaarde, zijnde de waarde in het economisch verkeer na ontwikkeling en onder aftrek van nog te maken kosten. Verder berekent Sman de renteverplichtingen die MegahomeNPB jegens de Rabobank had en concludeert dat daaraan kon worden voldaan bij een verkoop van 30 kavels per jaar. Daarnaast verwijst NEBO c.s. naar een rapport van De Jong & Laan waarin de liquiditeitsprognose is beoordeeld en waaruit volgens NEBO c.s. volgt dat er een winstpotentieel was van 2 à 3 miljard. Ook wijst NEBO c.s. op de omstandigheid dat MegahomeNPB pas in 2016 failliet is verklaard.

5.9. De rechtbank deelt het standpunt van NEBO c.s. niet. In de brief van 20 februari 2009, waarin verwezen wordt naar hetgeen tussen partijen werd besproken op 6 februari 2009, schrijft de Rabobank onder meer: ‘Mede op basis van de gewijzigde economische omstandigheden en het niet gehaald hebben van de verkoopeis van 180 kavels hebben wij besloten om de aan u verstrekte financiering niet te continueren. (…) Voor zover nodig zeggen wij met een beroep op dit artikel de financiering op en verzoeken c.q. sommeren u om onze vordering inclusief kosten per 1 juli 2009 geheel terug te betalen’. Hoewel er daarna inderdaad gesprekken plaatsvinden over een nieuwe financiering, was de financieringsovereenkomst op dat moment opgezegd en werd het openstaande krediet opgeëist. NEBO c.s. erkent dat zij, vanwege de marktomstandigheden, niet herfinancierbaar was bij andere partijen. NEBO c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat de Rabobank gehouden was om een nieuwe financieringsovereenkomst aan te gaan. Dat bij het aangaan van de relatie in 2001 wel de intentie bestond voor een langdurige relatie, is daarvoor onvoldoende. Dat in april 2010 een nieuwe financieringsovereenkomst is aangegaan, is eveneens onvoldoende, gelet op het volgende. De curator heeft gemotiveerd gesteld dat de Rabobank op dat moment niet bekend was met de Bouwclaimovereenkomst en bijbehorende overeenkomsten, terwijl met die overeenkomsten de verdiencapaciteit van de onderneming aan NEBO c.s. werd overgedragen. Hoewel NEBO c.s. stelt dat [X] de Rabobank mondeling op de hoogte had gebracht van het bestaan van de Bouwclaimovereenkomst, staat vast dat de Rabobank de Bouwclaimovereenkomst niet zelf heeft ingezien en dat de Rabobank in haar opzeggingsbrief van 19 maart 2012 schrijft dat zij de financiering beëindigt omdat haar niet bekend was dat MegahomeNPB inmiddels haar activa had overgedragen en feitelijk geen bedrijfsactiviteiten meer uitoefende.

De conclusies in de rapporten van De Jong & Laan en Sman kan de rechtbank niet volgen. Beide gaan er namelijk ten onrechte aan voorbij dat MegahomeNPB per 2 juni 2009 geen aanspraak meer kon maken op de residuele waarde van haar grondportefeuille, nu de ontwikkelrechten aan NEBO c.s. waren overgedragen. Bovendien komen de verplichtingen die MegahomeNPB jegens andere schuldeisers dan de Rabobank had, niet terug in de berekening van Sman, terwijl MegahomeNPB onder meer vanaf 9 juni 2009 aansprakelijkheid erkende tot een bedrag van uiteindelijk 8,8 miljard euro jegens NEBO c.s. Hoewel NEBO c.s. zich op het standpunt stelt dat die aansprakelijkstellingen niet van belang zijn, omdat deze slechts dienden om ‘een onderhandelingspositie richting de Rabobank te creëren’, hebben ze er – door de daarop volgende verrekeningen – feitelijk toe geleid dat NEBO c.s. geen vergoeding voor de ontvangen grondposities betaalde. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het verweer van NEBO c.s. niet opgaat.

5.10. Zoals de rechtbank hiervoor in rov.

5.5 heeft overwogen, staat tussen partijen vast dat NEBO c.s. het grootste deel van haar financiële verplichtingen heeft verrekend met beweerde tegenvorderingen ontstaan uit het samenstel van paulianeuze rechtshandelingen, zodat de rechtbank van oordeel is dat deze rechtshandelingen (vrijwel) om niet hebben plaatsgevonden. Aan de vraag of NEBO c.s. wist of geweten moest hebben dat schuldeisers van MegahomeNPB benadeeld zouden worden, zou dan voorbijgegaan kunnen worden. NEBO c.s. heeft evenwel aangevoerd dat in A-B-C- transacties met derde partijen wel een geldsom aan MegahomeNPB is betaald en wijst op twee grondtransacties (productie 68 en 69 bij conclusie van antwoord, tevens onderdeel van productie 166G zijdens de curator). Hoewel in de betreffende leveringsakten en nota’s van afrekening niet staat vermeld dat MegahomeNPB een deel van de betreffende koopsom heeft ontvangen, wordt dat door de curator niet betwist, zodat ten aanzien van deze overdrachten aangenomen wordt dat sprake is van handelingen om baat, te weten de betaling van respectievelijk € 54.216,00 en € 38.556,60 aan MegahomeNPB. Die koopsommen, als ook die van de overige A-B-C transacties als bedoeld in handeling G.24 tezamen, staan niet in verhouding tot het vermogen van MegahomeNPB dat met het samenstel van rechtshandelingen aan NEBO c.s. is overgedragen. NEBO c.s. stelt zelf immers dat het actief ten tijde van het beëindigen van de kredietrelatie een waarde van bijna 3 miljard vertegenwoordigde, terwijl zij alleen bij de A-B-C transacties (een deel van) de historische boekwaarde vergoedde aan MegahomeNPB. De rechtbank is van oordeel dat NEBO c.s. moet hebben geweten dat de schuldeisers van MegahomeNPB daardoor benadeeld zouden worden. Zowel aan de kant van MegahomeNPB als aan de kant van NEBO c.s. was [X] feitelijk en in zijn rol als (indirect) bestuurder en/of aandeelhouder betrokken. Hij was op de hoogte van de opzegging van de Rabobank in februari 2009 en had het faillissement en een tekort daarin vanaf dat moment met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kunnen voorzien. In de considerans van de Bouwclaimovereenkomst wordt hierover al het volgende vermeld: ‘Door en ten gevolge van de dreigende kredietopzegging door de Rabobank Twente voorziet Megahome, dat zij problemen gaat krijgen bij de verdere financiering van Projectontwikkeling’. [X] schrijft in een notitie ook onder meer dat er is gereorganiseerd ‘willens en weten om de Rabobank van de huid te houden’ en dat ‘onze nadrukkelijke visie is, dat we dit het gedaan hebben om Rabobank van de huid te ouden is, om haar credit base zo beperkt mogelijk te laten zijn’. De rechtbank is dan ook van oordeel dat wetenschap van benadeling ook bij NEBO c.s. aanwezig moet zijn geweest.

Onverplicht en om niet?

5.11. NEBO c.s. betwist ten aanzien van de verrichtte grondtransacties (categorie F), vestiging van zekerheden (categorie E) en de dividenduitkering (categorie H) dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen, althans dat de dividenduitkering om niet is geweest, omdat deze handelingen zijn verricht op grond van diverse onderliggende (Bouwclaim)overeenkomsten en het dividendbesluit van 31 december 2009, dan wel dat een (algemene) tegenprestatie is geleverd voor het dividend door inbreng van de aandeelhouders in de onderneming.

5.12. De rechtbank stelt ten aanzien van het dividendbesluit voorop dat geen (algemene) verplichting bestaat tot het uitkeren van dividend, zodat het besluit tot uitkering onverplicht is genomen. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de vaste lijn in de jurisprudentie dat een dividendbesluit een rechtshandeling om niet betreft waarop het leerstuk van pauliana van toepassing kan zijn (vgl. ECLI:NL:HR:2016:2172), zodat dit verweer van NEBO c.s. niet wordt gevolgd. Omdat de rechtbank van oordeel is dat de Bouwclaimovereenkomst, bijbehorende overeenkomsten en het dividendbesluit paulianeus zijn, heeft de curator deze rechtshandelingen terecht vernietigd. Voor de op grond van die rechtshandelingen verrichte grondtransacties, gevestigde zekerheden en dividenduitkering bestaat daarom geen rechtsgrond meer. Het verweer van NEBO c.s. strandt hierop.

De dividenduitkeringen zelf betreffen feitelijke handelingen en zijn als zodanig niet vernietigbaar op grond van artikel 42 van de Faillissementswet. Ten gevolge van de vernietiging van het dividendbesluit zijn de uitkeringen wel onverschuldigd verricht. Zij zullen daarom terugbetaald moeten worden. Aan de subsidiaire vorderingen hieromtrent wordt niet toegekomen.

Tussenconclusie

5.13. In het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat de lening die blijkt uit de overboeking van € 9.000.000 (handeling B.13) paulianeus is en dat met de bestreden handelingen in de categorieën A, C, D, E, F en H sprake is van een samenstel van paulianeuze rechtshandelingen. De (algemene) verweren van NEBO c.s. in dat kader slagen niet. De curator heeft naar het oordeel van de rechtbank daarom in beginsel terecht de nietigheid van deze rechtshandelingen ingeroepen. De rechtbank zal hierna ingaan op de uitzonderingen in deze categorieën, de handelingen in categorie G en de geldleningen en geldvorderingen (categorie B en I).

Wat valt niet onder het samenstel van paulianeuze rechtshandelingen?

Categorie A

5.14. Productie 104A betreft een overeenkomst van 29 april 2011 getiteld ‘aanvullende overeenkomst op de overeenkomst van 2 juni 2009’, op grond waarvan Nebo zich bereid verklaart om op eerste verzoek van MegahomeNPB onroerende zaken te kopen tegen de boekwaarde met een opslag van 8%. De curator heeft, ondanks het verweer van Nebo c.s. en vragen van de rechtbank daarover, niet althans onvoldoende onderbouwd of en wanneer gebruik is gemaakt van deze overeenkomst. Omdat in de Bouwclaimovereenkomst tezamen met het Addendum van 2 juni 2009 al was overeengekomen dat NEBO c.s. gronden van MegahomeNPB kon afnemen tegen de boekwaarde verhoogd met 8%, valt niet vast te stellen of schuldeisers zijn benadeeld doordat MegahomeNPB deze ‘aanvullende overeenkomst’ is aangegaan. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van handeling A.8. daarom afwijzen.

Categorie C

5.15. Categorie C bestaat feitelijk uit twee soorten handelingen: aansprakelijkstellingen door Nebo c.s. en de aanvaardingen daarvan door MegahomeNPB, die zijn vervat in een enkele brief doordat de aansprakelijkstelling daarin voor akkoord is getekend. Enkel de aanvaardingen betreffen rechtshandelingen die zijn verricht door MegahomeNPB en als zodanig, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 5.5 is overwogen, terecht vernietigd zijn door de curator. De aansprakelijkstellingen zijn evenwel afkomstig van NEBO c.s. en niet van de failliete vennootschappen waardoor deze als zodanig niet vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw. De rechtbank zal het gevorderde te dien aanzien daarom afwijzen.

Categorie E

5.16. Productie 133E betreft een ‘constatering inzake stil pandrecht’ van 23 december 2013. Het is de rechtbank niet duidelijk tegen welke rechtshandeling van MegahomeNPB de curator met verwijzing naar deze productie ageert. De rechtbank zal de vorderingen van de curator ten aanzien van handeling E.17.i. daarom afwijzen.

5.17. Productie 135E betreft drie brieven van Nebo aan MegahomeNPB van 9 juni 2009, waarin onder meer pandrechten worden ingeroepen door Nebo op grond van de Bouwclaimovereenkomst. MegahomeNPB ondertekent deze brieven voor akkoord. Evenals ten aanzien van de categorie C brieven, zal de rechtsbank de gevorderde verklaring voor recht enkel toewijzen voor zover het handelingen van MegahomeNPB betreft.

Categorie F

5.18. Productie 150F betreft diverse akten van levering tussen de gemeente Hoogeveen, Mega Projecten B.V. (de rechtsvoorgangster van NPB Beheer B.V.) en Nebo. De curator bestrijdt de medewerking die MegahomeNPB heeft verleend aan de levering van de gemeente Hoogeveen aan Nebo. Die handelingen hebben evenwel steeds plaatsgevonden tussen de drie partijen tezamen. Nu de gemeente Hoogeveen geen partij is in deze procedure, kan de rechtbank niet voor recht verklaren dat de curator de bestreden handelingen terecht heeft vernietigd. Hoewel de rechtbank wel kan vaststellen dat de titel voor de bestreden transacties tussen MegahomeNPB en Nebo met de vernietiging van de Bouwclaimovereenkomst en bijbehorende overeenkomsten is vervallen, is de curator niet ontvankelijk in zijn vordering tot verklaring voor recht dat de leveringshandelingen zijn vernietigd. Dit betreft handeling F.21.a.

5.19. Datzelfde geldt ten aanzien van de handelingen bedoeld in F.21.h en F.21.i. Uit producties 157F en 158F volgt namelijk dat dit leveringen betreffen van NPB Beheer B.V. als economisch eigenaar en de heer [H] als juridisch eigenaar van gronden aan Nebo. Nu [H] geen partij is in deze procedure, is de curator niet ontvankelijk in zijn vorderingen ten aanzien van deze handelingen.

5.20. Productie 163F-1 tot en met 163F-5 betreffen overeenkomsten van koop en cessie en levering van grond tussen Staphorst Ontwikkeling B.V., Nebo en derde (particuliere) partijen. MegahomeNPB is bij deze overeenkomsten geen partij, zodat de rechtbank de vorderingen van de curator ten aanzien van de handelingen F.21.o, p, q, r, en s zal afwijzen.

Subsidiair ten aanzien van de uitzonderingen

5.21. Niet gesteld of gebleken is dat de handelingen waarvan hiervoor is overwogen dat deze niet paulianeus waren, (wel) als onrechtmatig te kwalificeren zijn. De rechtbank zal daarom ook de (meer) subsidiaire vorderingen ten aanzien van deze handelingen afwijzen.

Handelingen ten aanzien van Wieko (categorie G)

5.22. Categorie G ziet op handelingen tussen MegahomeNPB enerzijds en Wieko anderzijds. De curator heeft bij conclusie van repliek aanvullend de nietigheid ingeroepen van een overeenkomst van 6 januari 2012, waarin Wieko rechten van Nebo uit de Bouwclaimovereenkomst overneemt (hierna: de Wieko-overeenkomst). De verkoop en levering en cessie die volgen uit de akten van 14 augustus 2012 (164G) zijn hierop gebaseerd. De verkoop en levering die volgen uit de akten van 20 december 2012 (165G) en de 58 akten in productie 166G zijn gebaseerd op de Bouwclaimovereenkomst en bijbehorende overeenkomsten (categorie A).

5.23. De rechtbank is van oordeel dat de curator terecht de nietigheid van de Wieko-overeenkomst heeft ingeroepen en zal de bij akte na repliek te dien aanzien gevorderde verklaring voor recht daarom toewijzen (handeling 29). Deze overeenkomst hangt samen met de Bouwclaimovereenkomst en bijbehorende overeenkomsten, is eveneens onverplicht aangegaan en benadelend voor schuldeisers van MegahomeNPB. Het verweer van NEBO c.s. dat geen sprake is van benadeling door deze overeenkomst, omdat Wieko door het overnemen van de rechtspositie van MegahomeNPB juist een dreigende boete heeft afgewend, volgt de rechtbank niet. De curator heeft in reactie daarop namelijk toegelicht dat de boete relatief laag zou zijn, terwijl Wieko in het geheel geen vergoeding heeft betaald voor de verkregen gronden, omdat in de leveringsakten staat vermeld dat de koopsommen zijn verrekend, maar Wieko geen rekening-courantverhouding heeft met MegahomeNPB en van een tegenvordering van Wieko op MegahomeNPB niet is gebleken. De rechtbank zal de door de curator gevorderde verklaring voor recht dat de rechtshandelingen volgend uit de akten van 14 augustus 2012 (164G) nietig zijn, daarom toewijzen. Meer concreet betreft het de in productie 164G opgenomen (akte van) levering van Megahome Grond aan Wieko op 14 augustus 2012 van – kort gezegd – de percelen bouwterrein nabij de Tuorrebout te Burgum en de cessie door Megahome Grond aan Wieko van het eventueel aan Megahome Grond toekomende bedrag op grond van een escrow overeenkomst tussen de gemeente Tytsjerksteradiel en Megahome Grond, als opgenomen in de akten van ‘overdracht vordering’ van 14 augustus 2012.

5.24. Ten aanzien van de akte van 20 december 2012 (165G) geldt dat sprake is van een A-B-C transactie tussen Megahome.nl Grond B.V. (A), Nebo (B) en Wieko (C). De verkoop en levering tussen Megahome.nl Grond B.V. en Nebo is, gelet op hetgeen is overwogen in rov. 5.13, door de curator terecht vernietigd. De transactie tussen Nebo en Wieko (C) is niet (verder) benadelend voor schuldeisers van MegahomeNPB, zodat de daarbij betrokken rechtshandelingen niet vernietigd kunnen worden op grond van pauliana. Dat met deze transactie anderszins sprake is van een onrechtmatig handeling jegens (de schuldeisers van) MegahomeNPB is niet gesteld of gebleken, zodat de rechtbank de vorderingen ten aanzien van Wieko in zoverre zal afwijzen.

5.25. Ook in de akten in productie 166G is sprake van A-B-C transacties, ditmaal tussen Megahome.nl Grond B.V. (A), Nebo (B) en derde partijen (C). Vaststaat dat de transacties tussen Megahome.nl Grond B.V. en Nebo plaatsvinden op grond van de Bouwclaim-overeenkomst en bijbehorende overeenkomsten. Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 5.13 is overwogen, heeft de curator terecht de nietigheid ingeroepen van de verkoop en leveringen die vermeld zijn in de akten in productie 166G. Dit geldt overigens naar het oordeel van de rechtbank enkel voor de rechtshandelingen die hebben plaatsgevonden tussen Megahome.nl Grond B.V. en Nebo (A-B). De transacties tussen Nebo en de derde partijen (B-C) kunnen niet worden aangetast, reeds omdat de betrokken derden geen partij zijn in deze procedure.

De geldvorderingen en de onderliggende rechtshandelingen

5.26. De curator vordert een verklaring voor recht dat de handelingen in categorie B, de geldleningsovereenkomsten en bijbehoren, paulianeus zijn. Daarnaast vordert de curator, na wijziging van eis, betaling van de volgende geldbedragen (categorie I. en andere):

€ 18.241.978,00

€ 12.587.621,00

€ 455.197,98

€ 2.346.055,44

€ 10.239,92

en een verklaring voor recht dat rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan deze geldvorderingen door de curator vernietigd zijn, dan wel nietig zijn of door de rechtbank vernietigd worden.

5.27. Het bedrag onder A. ter hoogte van € 18.241.978,00 betreft het totaal van de aan NPB Participatie gedane dividenduitkeringen waarvan, zoals hiervoor in rov. 5.12 is overwogen, de vordering tot betaling toewijsbaar is.

5.28. Het bedrag onder B. ter hoogte van € 12.587.621,00, betreft het saldo van het door MegahomeNPB aan Nebo uitgeleende bedrag onder de geldleningsovereenkomsten van 24 en 29 september 2009.

5.29. Het bedrag onder C. ter hoogte van € 455.197,98, betreft door NPB Beheer B.V. aan NPB Participatie uitgeleende gelden op grond van een overeenkomst van geldlening van

2 januari 2007 (productie 105 zijdens NEBO c.s.).

5.30. Het bedrag onder D. ter hoogte van € 2.346.055,44, betreft door NPB Beheer B.V. aan JDA Participaties uitgeleende gelden op grond van een overeenkomst van geldlening van 1 juli 2007 (productie 106 zijdens NEBO c.s.).

5.31. Het bedrag onder E. ter hoogte van € 10.239,92, betreft door Megahome.nl Beheer B.V.

aan NPB Participatie uitgeleende gelden op grond van een overeenkomst van geldlening van 2 januari 2013 (productie 109B-3).

5.32. De curator stelt zich op het standpunt dat de aan deze leningen onderliggende overeenkomsten paulianeus zijn, althans nietig op grond van artikel 3:40 BW of in strijd met artikel 6:248 lid 2 BW en dat NEBO c.s. daarom gehouden is om de openstaande bedragen terug te betalen. De curator voert daartoe aan dat de geldleningsovereenkomsten onzakelijk zijn, omdat er geen tussentijdse aflossingsverplichting is, de lange looptijd eenzijdig door Nebo kon worden verlengd, de lening niet opzegbaar is en een lage renteverplichting is opgenomen terwijl geen zekerheden zijn gesteld. Daarbij was MegahomeNPB al sinds medio 2008 met de Rabobank in gesprek en was toen al voorzienbaar dat de bank de financieringsrelatie zou beëindigden, aldus de curator.

5.33. De rechtbank is van oordeel dat de curator ten aanzien van de geldlenings-overeenkomsten van 24 en 29 september 2008, 2 januari 2007 en 1 juli 2007 onvoldoende heeft onderbouwd dat het aangaan hiervan een paulianeuze rechtshandeling of anderszins nietige of vernietigbare handeling betreft. Het is bij een geldlening tussen gelieerde partijen zoals MegahomeNPB en NEBO c.s. destijds waren, niet ondenkbaar dat voor één partij zeer gunstige voorwaarden worden bedongen, zoals een lange looptijd, relatief lage renteverplichtingen en het ontbreken van opzegbaarheid. Daarbij heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat ten tijde van het aangaan van deze overeenkomsten verwacht moest worden dat de Rabobank de financiering zou opzeggen of dat om andere redenen rekening gehouden moest worden met een tekort bij een toekomstig faillissement. De stelling van de curator dat dit gelet op de gebruikelijke gang van zaken bij een financieringsrelatie en terugrekenend vanaf het gesprek op 6 februari 2009 wel het geval zal zijn geweest, is, gelet op de gemotiveerde betwisting van NEBO c.s. op dit punt, onvoldoende. Ook de verwijzing van de curator naar een ‘eis tot verkoop’ die in de brief van 20 februari 2009 staat vermeld, is onvoldoende, omdat niet bekend is welke eis dat betreft, wanneer die gesteld is en hoe dat samenhangt met de opzegging. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht dat de geldleningsovereenkomsten (handelingen B.11, B.12, 27 en 28) vernietigd zijn, daarom afwijzen.

5.34. Dat is anders ten aanzien van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de overboeking van 11 februari 2009 (B.13) en de geldleningsovereenkomst van 2 januari 2013 (B.13C). Zoals hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de geldleningsovereenkomsten van 24 en 29 september 2008 zogenoemde rompovereenkomsten betreffen die geen verplichting bevatten voor MegahomeNPB om geld uit te lenen aan NEBO c.s. Aan de overboeking van 9 miljoen euro op 11 februari 2009 ligt de kennelijke wilsovereenstemming van partijen ten grondslag om dat bedrag uit te lenen onder de voorwaarden uit de rompovereenkomst. Op dat moment had MegahomeNPB moeten weten dat het uitlenen van geld aan NEBO c.s. benadelend zou zijn, omdat dit plaatsvindt binnen een week na het beëindigen van de financiering door de Rabobank. Ook de geldleningsovereenkomst van 2 januari 2013 is van ná deze opzegging, en zelfs nadat de Rabobank beslag had gelegd op de (resterende) onroerende zaken van MegahomeNPB en een procedure aanhangig had gemaakt tegen MegahomeNPB. Het aangaan van een leningsovereenkomst op grond waarvan MegahomeNPB gelden uitleent zonder tussentijdse terugbetalingsverplichting, zonder opzeggingsmogelijkheid en tegen voor MegahomeNPB onaantrekkelijke rentevoorwaarden, is evident nadelig voor schuldeisers. De betrokken partijen moesten beide daarmee bekend zijn, aangezien deze overeenkomst namens beide partijen is ondertekend door de heer [X] . De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van B.13 en B.13C derhalve toewijzen. Ook zijn de geldvorderingen ten aanzien van post A. tot een bedrag ter hoogte van € 9.000.000 en ten aanzien van post E. het volledige bedrag van € 10.239,92 toewijsbaar vanwege de vernietiging van de onderliggende overeenkomsten.

5.35. Ten aanzien van het restant van de geldvorderingen geldt in beginsel dat deze gegrond zijn op rechtsgeldige leningsovereenkomsten en dat deze op basis van de voorwaarden uit die overeenkomsten (nog) niet opeisbaar zijn. Dat zou evenwel betekenen dat ook in het geval van faillissement, deze uitgeleende gelden niet opeisbaar zijn tot het verstrijken van de terugbetalingstermijn van 30 of, na eenzijdige verlenging, 40 jaar. Deze termijn eindigt op zijn vroegst in 2037, respectievelijk 2048, zo heeft de curator tijdens de mondelinge behandeling onweersproken gesteld. Vanwege deze extreem lange termijn en het feit dat Nebo c.s., gelet op de hiervoor paulianeus verklaarde handelingen, medeverantwoordelijk is voor het tekort in het faillissement, is een beroep van NEBO c.s. op de niet opeisbaarheid van de geldleningen in dit faillissement onaanvaardbaar. Daarbij is mede van belang dat NEBO c.s. geen (specifiek) belang heeft aangevoerd op grond waarvan voortzetting van de lening voor haar noodzakelijk is, en dat ook bij geldleningsovereenkomsten in concernverband niet ongebruikelijk is dat een uitzonderingsbepaling wordt opgenomen voor de opeisbaarheid in het geval van faillissement. De curator heeft ten behoeve van de gezamenlijk crediteuren een evident belang bij het tijdig afwikkelen van de faillissementen en derhalve bij het opeisen van de geldleningen. Nu tussen partijen verder niet in geschil is dat de gevorderde bedragen uiteindelijk aan de boedel toebehoren, kan NEBO c.s. naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden geen beroep doen op de clausules in de leningsovereenkomst die ertoe leiden dat de uitgeleende gelden niet tussentijds opeisbaar zijn, zodat de curator betaling daarvan in de onderhavige procedure kan vorderen. Ook de door de curator gevorderde verklaring voor recht op dit punt zal worden toegewezen.

5.36. NEBO c.s. voert als verweer aan dat zij vorderingen had uit rekening courant op MegahomeNPB waarmee de uitstaande geldleningen tot een bedrag van € 12.587.621,00 zijn verrekend. Deze verrekening is vastgelegd bij overeenkomst van 16 februari 2012 (productie 104 zijdens NEBO c.s.) waarvan de curator bij vermeerdering van eis tevens vernietiging vordert. De verrekening is abusievelijk niet in de administratie doorgevoerd, aldus NEBO c.s. Voor zover nodig doet NEBO c.s. alsnog een beroep op verrekening.

5.37. De rechtbank volgt deze verweren en het beroep van NEBO c.s. op verrekening niet. NEBO c.s. heeft, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verplichtingen van NEBO c.s. jegens MegahomeNPB en de vernietiging van de hiervoor besproken rechtshandelingen, onvoldoende onderbouwd dat zij een rechtsgeldige vordering had op MegahomeNPB en/of (thans) op de boedel. Gelet op de stand van zaken ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2012 moeten beide partijen hebben geweten dat het benadelend was voor schuldeisers om te verklaren dat de vordering van MegahomeNPB op NEBO c.s. uit de geldleningsovereenkomst verrekend was. Schuldeisers zouden daardoor immers geen beroep (meer) kunnen doen op de terugbetalingsvorderingen van MegahomeNPB op NEBO c.s. Ook deze vaststellingsovereenkomst is daarom terecht door de curator vernietigd.

5.38. Tot slot merkt de rechtbank op dat zij in het voorgaande, naar aanleiding van de nadere toelichting van de curator tijdens de mondeling behandeling en bij gebrek aan een betwisting daarvan aan de zijde van NEBO c.s., ervan uitgaat dat het bedrag onder E. is uitgeleend op grond van de overeenkomst van geldlening van 2 januari 2013 die is overgelegd als productie 109B-3.

Op grond waarvan de curator na vermeerdering van eis vernietiging vordert van een overeenkomst van diezelfde datum maar tussen andere partijen, te weten Megahome.nl Grond en Nebo, overgelegd als productie 229, is de rechtbank daarom niet duidelijk. De curator heeft niet gesteld dat schuldeisers door het aangaan

van die nadere overeenkomst zijn benadeeld of dat daardoor schade is geleden, zodat de aanvullende vorderdingen ten aanzien van deze overeenkomst worden afgewezen.

Overige vorderingen en verweren

5.39. Nog onbesproken zijn de handelingen die zijn genoemd in B.13A, B.13B. en B.14.

5.40. Met productie 109B-1 wordt een geldleningsovereenkomst tussen JDA Participaties en Megahome.nl Beheer B.V. van 2 januari 2010 overgelegd (B.13A) en met productie 109B-2 een aangepaste versie daarvan (B.13B). De curator heeft, ondanks vragen van de rechtbank daarover, niet onderbouwd of en wanneer gebruik is gemaakt van deze overeenkomsten. De door de curator gevorderde geldbedragen of genoemde zekerheden zijn niet op deze overeenkomsten gegrond. Daarom valt niet vast te stellen of schuldeisers zijn benadeeld doordat MegahomeNPB deze overeenkomsten is aangegaan. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de handelingen B.13A en B.13B daarom afwijzen.

5.41. Als productie 110B is overgelegd een overeenkomst van contractovername tussen Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V., NPB Beheer B.V. en Nebo (B.14). Aangezien Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. geen partij zijn in deze procedure, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de vorderingen van de curator ten aanzien van deze overeenkomst. De curator is niet ontvankelijk in zijn vorderingen ten aanzien van handeling B.14.

Verzoek ex art. 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en nieuwe overeenkomsten

5.42. Beide partijen zijn van mening dat de ander ten onrechte bescheiden niet heeft afgestaan of in deze procedure heeft overgelegd en beide partijen doen daarom een beroep op artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) op grond waarvan de rechter partijen kan bevelen om bepaalde bescheiden over te leggen. De rechtbank ziet in de onderhavige procedure geen aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken, onder meer omdat de stellingen en/of verweren van partijen veelal stranden op grond van de aangevoerde stellingen en niet vanwege (wel of niet) overgelegde bescheiden. Ook de vordering van de curator om NEBO c.s. te veroordelen tot het overleggen van bankafschriften op last van een dwangsom, strandt hierop.

5.43. De curator heeft bij vermeerdering van eis daarnaast gevorderd om te bepalen dat het NEBO c.s. niet meer vrijstaat om nieuwe overeenkomsten in het geding te brengen, althans om daar een beroep op te doen. Het is de rechtbank niet duidelijk waarop de curator deze vordering baseert. Indien de curator van mening is dat met het aanvoeren van nieuwe stukken sprake is van schending van het beginsel van de goede procesorde, of dat aan de waarde van de betreffende stukken afbreuk wordt gedaan door het moment waarop deze op tafel komen, ligt dat ter beoordeling voor in de procedure waarin dat aan de orde is. Voor een algemeen verbod om nieuwe stukken te overleggen of een beroep te doen op nieuwe stukken, bestaat geen grond. De rechtbank zal deze vordering daarom afwijzen.

Belang bij de ingestelde vorderingen en de relatieve werking van de pauliana

5.44. NEBO c.s. stelt zich op het standpunt dat de vorderingen van de curator zouden moeten stranden op een gebrek aan belang, omdat ten aanzien van een aantal transacties reeds ongedaanmakingshandelingen hebben plaatsgevonden ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank in de procedure tussen MegahomeNPB en de Rabobank van 4 september 2013. De rechtbank volgt het verweer van NEBO c.s. niet, omdat de betreffende ongedaanmakingen gegrond zijn op de vaststelling van de rechtbank in dat vonnis dat sprake is van pauliana als bedoeld in artikel 3:45 BW. Dat artikel heeft relatieve werking, in die zin dat alleen de betrokken schuldeisers een beroep kunnen doen op de nietigheid van de betrokken rechtshandelingen. Hoewel, zoals NEBO c.s. aanvoert, de vernietiging in absolute zin is toegewezen en uitgevoerd, maakt de vraag of andere schuldeisers verhaal kunnen halen op de executieopbrengst, reeds dat de curator belang heeft bij zijn vorderingen in de onderhavige procedure.

5.45. NEBO c.s. voert daarnaast aan dat de door de curator gevorderde ongedaanmakingshandelingen in de onderhavige procedure niet toewijsbaar zijn, wederom vanwege het relatieve karakter van de pauliana. De rechtbank volgt ook dit verweer niet, omdat de rechtsgeldige vernietiging van (het samenstel van) de paulianeuze rechtshandelingen ertoe leidt dat de rechtsgrond voor de daarop gebaseerde transacties ontbreekt, zodat deze als onverschuldigd ongedaan gemaakt dienen te worden (artikel 51 Fw). De rechtbank zal de vorderingen die daarop zien, te weten een gebod om gevestigde hypotheken door te halen en om gronden terug te leveren, daarom toewijzen.

5.46. De rechtbank zal de curator machtigen om de doorhalingen van de hypotheekrechten en de terugleveringen als hiervoor bedoeld zelf uit te voeren. Er bestaat daarom geen grond voor het toewijzen van de door de curator gevorderde dwangsommen.

Verbod op aanspraak

5.47. De curator vordert tevens een verbod voor NEBO c.s. om aanspraak te maken op rechtshandelingen uit categorie C (de aansprakelijkstellingen) en E (de zekerheden), op last van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 5.000.000,00. Nu de rechtbank voor recht zal verklaren dat de curator de erkenning van de aansprakelijkstellingen en het vestigen van de zekerheden rechtsgeldig heeft vernietigd, heeft de curator geen belang bij een verbod op het maken van aanspraak daarop. De rechtbank zal het gevorderde verbod en de dwangsom daarop daarom afwijzen.

Verwijzing naar de schadestaat

5.48. De curator vordert veroordeling van NEBO c.s. tot het vergoeden van schade, nader op te maken bij staat, die voortvloeit uit onrechtmatig handelen of nalaten van NEBO c.s. met betrekking tot de overeenkomsten uit categorie F en G. De rechtbank begrijpt de stellingen van de curator aldus dat schade zou ontstaan wanneer gronden niet terug geleverd worden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de (meeste) handelingen uit categorie F en G paulianeus zijn, zodat deze terecht door de curator zijn vernietigd en een recht op ongedaanmaking ontstaat. Nu de rechtbank de vorderingen die moeten leiden tot teruglevering zal toewijzen, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat op dit punt schade is geleden of mogelijk kan ontstaan. De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat ten aanzien van de niet vernietigde transacties onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat sprake is van onrechtmatig handelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator daarom onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is van onrechtmatig handelen dat heeft geleid tot (de mogelijkheid van) schade. De verwijzing naar de schadestaat wordt daarom afgewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad

5.49. NEBO c.s. voert verweer tegen het door de curator gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis. NEBO c.s. voert daartoe aan dat sprake is van een complexe kwestie waarbij voornamelijk verklaringen voor recht worden gevorderd die niet uitvoerbaar bij voorraad zijn, zodat ook de nevenvorderingen dat niet zijn. Daarnaast stelt NEBO c.s. dat de curator ongedaanmaking kan bewerkstelligen door het inschrijven van het vonnis.

De rechtbank

6.1. verklaart de curator niet ontvankelijk in zijn vorderingen ten aanzien van de handelingen B.14, F.21.a, F.21.h en F.21.i;

6.2. verklaart voor recht dat de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, de volgende rechtshandelingen:

A. Bouwclaimovereenkomst en bijbehoren

1. sluiten/aangaan van de ‘Bouwclaimovereenkomst’ van 2 juni 2009 (94A)

2. sluiten/aangaan van de ‘Overeenkomst NPB Participatie’ van 2 juni 2009 (95A)

3. sluiten/aangaan van de ‘Overeenkomst JDA Participaties’ van 2 juni 2009 (96A)

4. sluiten/aangaan van het ‘Addendum’ van 2 juni 2009 (97A)

5. sluiten/aangaan van de ‘Overeenkomst economische levering’ van 2 juni 2009 (98A)

6. sluiten/aangaan van contractovernames op 2 juni 2009

a. overeenkomst inzake Harderwijk (99A)

b. overeenkomst inzake Borne (100A)

c. overeenkomst inzake Hoogezand (101A)

d. overeenkomst inzake Enschede (102A)

7. sluiten/aangaan van de ‘Aangepaste Bouwclaimovereenkomst’ van 30 juni 2009 (103A)

9. sluiten/aangaan van de ‘Vaststellingsovereenkomst’ van juli 2011 (105A)

10. sluiten/aangaan van de ‘Verduidelijkingsovereenkomst’ van 7 februari 2013 (106A)

B. Geldleningsovereenkomst en bijbehoren

13. sluiten/aangaan van de geldlening ter hoogte van € 9.000.000,00 op 11 februari 2009 (109B)

13C. sluiten/aangaan van de ‘Geldleningsovereenkomst NPB Participatie / Megahome.nl Beheer B.V.’ van 2 januari 2013 (109B-3)

C. aansprakelijkstellingsbrieven en aanvaarding

15. a. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van Nebo aan NPB Onroerend Goed BV e.a. van 9 juni 2009 (111C)

b. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van JDA Participaties aan NPB Onroerend Goed BV e.a. van 9 juni 2009 (112C)

c. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van NPB Participatie aan NPB Onroerend Goed BV e.a. van 9 juni 2009 (113C)

d. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van Nebo aan NPB Beheer BV e.a. van 15 maart 2010 (114C)

e. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van JDA participaties aan NPB Beheer BV e.a. van 15 maart 2010 (115C)

f. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van NPB Participatie aan NPB Beheer BV e.a. van 15 maart 2010 (116C)

g. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van Nebo aan NPB Beheer BV e.a. van 17 juli 2012 (117C)

h. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van JDA Participaties aan Nebo vastgoed BV van 17 juli 2012 (118C)

i. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van NPB Participatie aan NPB Beheer BV e.a. van 17 juli 2012 (119C)

j. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van Nebo aan NPB Beheer BV e.a. van 24 juli 2012 (120C)

k. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van JDA Participaties aan Nebo Vastgoed BV van 24 juli 2012 (121C)

l. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van NPB Participatie aan NPB Beheer BV e.a. van 24 juli 2012 (122C)

m. de aanvaarding van aansprakelijkheid bij brief van Nebo aan NPB Beheer BV e.a. van 21 februari 2014 (123C)

D. terugkoopovereenkomsten op 23 juli 2009

16. sluiten/aangaan van 154 overeenkomsten van verkoop van 23 juli 2009 (124D)