ECLI:NL:RBOVE:2023:3162

RECHTBANK OVERIJSSEL Team Toezicht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: 299761 FT RK 396/23 Uitspraakdatum: 3 augustus 2023 Vonnis tot faillietverklaring in de zaak van de heer [verzoeker] enmevrouw [verzoekster 1] ,beiden wonende te [woonplaats], hierna te noemen: “ [verzoeker] en [verzoekster 1] ”; advocaat: mr. F. Bleker, advocaat te Almelo; tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Twentevis Visverkoop B.V., ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer 08096971, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Ambt Delden, hierna te noemen: “Twentevis”,advocaat: mr. A.C. Blankestijn, advocaat te Hengelo (O). Op 18 juli 2023 is ter griffie van deze rechtbank ontvangen een door mr. Bleker namens [verzoeker] en [verzoekster 1] ingediend verzoekschrift met bijlagen strekkende tot faillietverklaring van Twentevis. Bij e-mail van 1 augustus 2023 heeft mr. Bleker vier producties overgelegd Het verzoekschrift is op 2 augustus 2023 behandeld in raadkamer van deze rechtbank in aanwezigheid van: - [verzoeker] en [verzoekster 1] , bijgestaan door mr. Bleker, voornoemd; - Twentevis bij haar (middellijk) bestuurder de heer [naam] , bijgestaan door mr. Blankestijn, voornoemd. Van hetgeen verhandeld is, zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op vandaag. Het standpunt van [verzoeker] en [verzoekster 1] [verzoeker] en [verzoekster 1] verzoeken de rechtbank om Twentevis in staat van faillissement te verklaren. Zij voeren daartoe het volgende aan. [verzoeker] en [verzoekster 1] hebben twee opeisbare vorderingen op Twentevis, die beide voortvloeien uit een huurovereenkomst, waarvan Twentevis in gebreke is (geweest) met de nakoming van de ontruimingsverplichting. De eerste vordering ziet op een dwangsom die op 18 maart 2019 is opgelegd door de voorzieningenrechter. Deze dwangsom is opgelopen tot het maximale bedrag van € 100.000,--. De tweede vordering ziet op de gebruikersvergoeding. Twentevis is vanaf 1 augustus 2019 deze vergoeding ad € 2.420,-- per maand verschuldigd voor iedere maand dat zij het gehuurde niet leeg heeft opgeleverd. Deze gebruikersvergoeding is verschuldigd tot maart danwel april 2023, het moment waarop [verzoeker] en [verzoekster 1] zelf tot ontruiming zijn overgegaan en beloopt thans € 120.596,67. Naast deze vorderingen hebben [verzoeker] en [verzoekster 1] tevens een vordering op Twentevis uit hoofde van de proceskostenveroordeling in hoger beroep ad € 5.017. Het desbetreffende arrest van 21 februari 2023 (verbeterd bij arrest van 7 maart 2023) is inmiddels onherroepelijk en daarmee staat ook die vordering vast. Twentevis gaat niet over tot betaling van voornoemde vorderingen. Daarnaast heeft Twentevis andere schulden die zij onbetaald laat. Uit de jaarrekening van Twentevis over het jaar 2021 blijkt dat zij € 426.000 aan kortlopende schulden heeft. Daar tegenover staat een bedrag van € 67.000 aan vlottende activa. Het eigen vermogen van Twentevis is dan ook negatief. Daarnaast heeft [bedrijf 1] B.V. te [vestigingsplaats] een vordering op Twentevis ad € 2.400,--. Tevens heeft Slim Energie/Duurzame Stroom een vordering op Twentevis van € 35.005,82 en wegens de lopende verplichtingen een vordering van € 583,86. Twentevis heeft derhalve schulden en is niet in staat om deze te voldoen. Er is sprake van de situatie van te hebben opgehouden te betalen. Het standpunt van Twentevis Twentevis voert verweer tegen het verzoek en stelt dat het verzoek moet worden afgewezen. Daartoe voert Twentevis het navolgende aan. Op of voor 1 augustus 2019 is het gehuurde ontruimd. Tot die datum is de gebruikersvergoeding voldaan. Volgens [verzoeker] en [verzoekster 1] was deze ontruiming niet volledig, omdat er nog spullen zouden staan en de visbassins zijn achtergebleven. Over dat geschil is bij de kantonrechter en het hof geprocedeerd. In geen van die procedures hebben [verzoeker] en [verzoekster 1] betaling van verbeurde dwangsommen en/of een gebruikersvergoeding na 1 augustus 2019 gevorderd. [verzoeker] en [verzoekster 1] hebben zelf de visbassins verwijderd nadat het hof in het voorjaar van 2023 arrest heeft gewezen. De bassins zijn daarbij door [verzoeker] en [verzoekster 1] vernietigd. Deze bassins zijn, achteraf bezien gezien het oordeel van het hof, eigendommen van Twentevis. De restwaarde van deze bassins vertegenwoordigen een geschatte waarde van € 200.000. Twentevis stelt zich op het standpunt een tegenvordering te hebben ter hoogte van dat bedrag. Ten aanzien van de vordering uit hoofde van de gebruikersvergoeding stelt Twentevis zich primair op het standpunt dat deze vordering is voldaan. Subsidiair heeft te gelden dat, wanneer er nog een gebruikersvergoeding moet worden voldaan, deze kan worden opgeschort, danwel verrekend. In de eerdere door partijen gevoerde bodem- en appèlprocedure is geen gebruikersvergoeding gevorderd met betrekking tot een gebruikersvergoeding na 1 augustus 2019. Eerst nu in de faillissementsprocedure stellen [verzoeker] en [verzoekster 1] deze vordering te hebben. Daarnaast is het zo dat [verzoeker] en [verzoekster 1] sinds 1 augustus 2019 het terrein zelf gebruiken en niet belemmerd worden door de bassins, zodat ook daaruit volgt dat geen gebruikersvergoeding verschuldigd is. De vordering wegens verbeurde dwangsommen wordt betwist. Op grond van art. 611g Rv. verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Verjaring kan worden gestuit, echter dateert de laatste stuitingsbrief van 21 december 2020. Daarnaast kan een vordering uit hoofde van een dwangsom niet in een faillissement worden ingediend en kan als gevolg daarvan geen faillissement worden uitgesproken op het enkele feit dat de aanvrager een vordering heeft die bestaat uit dwangsommen. De vordering uit hoofde van de proceskostenveroordeling wordt door Twentevis niet bestreden. Deze vordering valt echter in het niet bij de verrekeningsvordering die Twentevis op [verzoeker] en [verzoekster 1] heeft. Voorts is geen sprake van pluraliteit. Er is sprake van twee schuldeisers met één vorderingsrecht en dat recht wordt betwist. Er zijn geen bekende, onbetwiste schuldeisers. Twentevis verkeert ook niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Er is geen bankschuld en er is geen achterstand bij de fiscus. Ter beoordeling van het verzoek dient de rechtbank allereerst vast te stellen of summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvragers van het faillissement. [verzoeker] en [verzoekster 1] hebben gesteld dat zij vorderingen uit drie verschillende hoofde, te weten dwangsommen, gebruikersvergoeding en proceskostenveroordeling, hebben op Twentevis. De rechtbank zal deze afzonderlijk bespreken. Dwangsommen Op grond van artikel 611e lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden dwangsommen die vóór faillietverklaring verbeurd zijn, niet toegelaten in het passief van het faillissement. Als gevolg daarvan kan een faillissementsaanvraag niet op een dwangsomvordering worden gestoeld (HR 20 september 1996, NJ 1997/640). Dat maakt dat een bespreking van de vraag of de vordering uit hoofde van dwangsommen al dan niet is verjaard, achterwege kan blijven. Gebruikersvergoeding Het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 februari 2023 (verbeterd bij arrest van 7 maart 2023) is inmiddels onherroepelijk. In dat arrest heeft het gerechtshof overwogen: “3.9 Wat de waterbassins betreft, vindt het hof dat Twentevis die alsnog moet verwijderen. In de bijzondere bepalingen van de huurovereenkomst staat dat het pand bij einde huur leeg zal worden opgeleverd. Bovendien zijn de ROZ-voorwaarden op de huurovereenkomst van toepassing. Dat brengt mee dat de huurder de door hemzelf aangebrachte veranderingen moet wegnemen. In dit geval gaat het om de waterbassins en de installaties die nog in het pand aanwezig zijn en die Twentevis heeft laten installeren” en“3.13 Omdat het verweer van Twentevis faalt, geldt de regeling van de toepasselijke algemene ROZ-voorwaarden die huurder verplicht om alles wat de huurder heeft aangebracht bij het einde van de huur te verwijderen en het gehuurde leeg, in oorspronkelijke staat op te leveren. [….]” Voorts heeft het gerechtshof voor recht verklaard dat Twentevis niet conform het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 maart 2019 en het arrest van het gerechtshof van 19 november 2019 heeft ontruimd door niet alle bassins, tanks en al die (andere) zaken die tezamen de viskwekerij maakten en de door/namens Twentevis geplaatste keuken uit het gehuurde te verwijderen. Naar het oordeel van de rechtbank staat met het voorgaande vast dat Twentevis aan [verzoeker] en [verzoekster 1] een gebruikersvergoeding verschuldigd is, immers is zij tot betaling van een gebruikersvergoeding veroordeeld bij vonnis van de kantonrechter van 18 maart 2019, welk vonnis op 19 november 2019 is bekrachtigd door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Proceskostenveroordeling Door Twentevis is ter zitting erkend dat [verzoeker] en [verzoekster 1] een vordering wegens proceskosten op haar hebben. Daarmee staat ook deze vordering vast. Verrekening? Nu op grond van het voorgaande summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verzoeker] en [verzoekster 1] op Twentevis moet de rechtbank beoordelen of Twentevis een geslaagd beroep kan doen op verrekening. De rechtbank begrijpt het verweer van Twentevis zo dat zij, vanwege de verwijdering van de bassins door [verzoeker] en [verzoekster 1] , schade heeft geleden. Twentevis begroot die schade op circa € 200.000,--, zijnde de geschatte restwaarde van de bassins. In het vonnis van 26 januari 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de bassins door natrekking eigendom zijn geworden van [verzoeker] en [verzoekster 1] . Van dat vonnis is hoger beroep ingesteld. In zijn arrest heeft het gerechtshof geen oordeel gegeven over deze beslissing. Daarmee staat vast dat bassins eigendom zijn geworden van [verzoeker] en [verzoekster 1] . Dat de bassins zijn vernietigd kan dan ook niet tot gevolg hebben dat Twentevis schade lijdt, immers was zij geen eigenaar meer van de bassins. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat zo Twentevis meende eigenaar te zijn (gebleven) van de bassins, het op haar weg had gelegen om gebruik te maken van het wegbreekrecht ex artikel 7:216 Burgerlijk Wetboek. Nu zij dat niet (tijdig) heeft gedaan kan het standpunt dat Twentevis eigenaar is gebleven ook op basis daarvan in rechte geen stand houden. Gelet op het voorgaande faalt het beroep op verrekening. De rechtbank stelt vast dat [verzoeker] en [verzoekster 1] een opeisbaar vorderingsrecht hebben op Twentevis. Pluraliteit van schuldeisers [verzoeker] en [verzoekster 1] hebben aangevoerd dat Twentevis naast hun vordering ook nog andere schuldeisers onbetaald laat. De door [verzoeker] en [verzoekster 1] in dat verband aangedragen vorderingen van [bedrijf 1] B.V. en Slim Energie/Duurzame Stroom worden door Twentevis betwist. Twentevis betwist niet dat de holding een vordering op haar heeft. Twentevis stelt zich op het standpunt dat deze vordering niet wordt opgeëist. Dat standpunt kan haar in de onderhavige procedure niet baten. Ten aanzien van de pluraliteit dient de rechtbank thans louter nog te beoordelen of er sprake is van meerdere schuldeisers In ieder geval moet één vordering opeisbaar zijn en dat is bij de vordering van [verzoeker] en [verzoekster 1] het geval. De rechtbank: - verklaart Twentevis Visverkoop B.V., voornoemd, in staat van faillissement; - benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. R.P. van Eerde en stelt aan tot curator mr. G.W. Weenink, advocaat te Almelo; - geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven. Gewezen en uitgesproken te Almelo ter openbare terechtzitting van 3 augustus 2023 te 11:00 uur door mr. A.E. Zweers, lid van voormelde enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van A.B. Knook, griffier. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat kan worden vastgesteld dat Twentevis verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, nu zij meer schulden bij meer dan één schuldeiser onbetaald laat. Gelet op het bepaalde in de artikelen 1, 2, 4, 6 en 14 van de Faillissementswet alsmede gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad is de rechtbank bevoegd deze hoofdprocedure te openen, aangezien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenares in Nederland ligt.