ECLI:NL:RBROE:2007:BB1352

RECHTBANK Roermond meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken UITSPRAAK Procedurenrs. : 06 / 1752, 06 / 1753 en 06 / 1754 WAO K1 Inzake : Gerco Metaal-Profiel B.V., gevestigd te Venlo, eiseres. tegen : de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (locatie Amsterdam), gevestigd te Amsterdam, verweerder. -------------------------- Datum en aanduiding van de bestreden besluiten: de brieven d.d. 4 oktober 2006, 5 september 2006 en 4 oktober 2006, kenmerken: ERD/0804b.SMI, ERD/0453.SMI en ERD/0804c.SMI. Datum van behandeling ter zitting: 20 april 2007 en 5 juli 2007 I. PROCESVERLOOP Bij primaire besluiten van 16 februari 2006 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat zij met ingang van 1 juli 2004 aan A.M.C. van Gerven-Trommelen (hierna: Van Gerven) en aan H.W.M. Van Roy (hierna: Van Roy) een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) dient te betalen. Bij primaire besluiten van 21 februari 2006 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat verweerder onverschuldigd een WAO-uitkering aan Van Gerven en Van Roy heeft betaald en dat deze onverschuldigd betaalde uitkering van eiseres wordt teruggevorderd. Bij primaire besluiten van 8 mei 2006 en 31 juli 2006 heeft verweerder besloten dat eiseres een bedrag van € 894,80 respectievelijk € 1233,90, waar eiseres als eigenrisicodraagster verantwoordelijk voor is, moet terugbetalen. Tegen de primaire besluiten van 16 en 21 februari 2006 is namens eiseres bij brieven van 3 maart 2006 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft verweerder bij besluit van 5 september 2006 (hierna: bestreden besluit I) ongegrond verklaard. Tegen de primaire besluiten van 8 mei 2006 en 31 juli 2006 is namens eiseres bij brief van 9 mei 2006 respectievelijk 8 augustus 2006 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft verweerder bij afzonderlijke besluiten van 4 oktober 2006 (hierna: bestreden besluit II en bestreden besluit III) ongegrond verklaard. Bij brief van 9 oktober 2006 is tegen alle drie de bestreden besluiten door mr. C.L.J.A. Spiertz, advocaat bij GH Advocaten te Boxmeer, namens eiseres bij afzonderlijke brieven bij deze rechtbank beroep ingesteld. Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn Van Gerven en Van Roy in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Van deze gelegenheid is geen gebruik gemaakt. De stukken en het verweerschrift, die verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Awb heeft ingezonden, zijn aan de gemachtigde van eiseres gezonden. Bij brief van 26 februari 2007 heeft mr. A.F.Th.M. Heutink, advocaat bij GH Advocaten, laten weten dat deze de belangen van eiseres verder zal behartigen. Vervolgens zijn namens eiseres nog nadere stukken aan de rechtbank toegezonden. De beroepen zijn - gevoegd - behandeld ter zitting van de rechtbank op 20 april 2007, waar namens eiseres is verschenen M.G.L. Gutjens en H.G.M. van der Vorst, bijgestaan door mr. Heutink, voornoemd, en waar verweerder - zoals voorafgaand is aangekondigd - niet is verschenen. Bij beslissing van de rechtbank van 24 april 2007 heeft de rechtbank bepaald dat het onderzoek wordt heropend en dat de zaken worden verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. Op 5 juli 2007 heeft er een nadere zitting plaatsgevonden, waar namens eiseres is verschenen M.G.L. Gutjens en H.G.M. van der Vorst, bijgestaan door mr. Heutink, voornoemd, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door R. Tjon-A-San. II. OVERWEGINGEN Eiseres heeft volgens de gegevens in de administratie van verweerder met ingang van 1 mei 2001 de bedrijfsactiviteiten overgenomen van Gerco Profiel BV, welk bedrijf met ingang van 1 november 2000 van het gefailleerde Gerco Metaal BV de lopende activiteiten had overgenomen. Aan twee, zoals volgt uit voornoemde administratie, (ex )werknemers van Gerco Metaal BV zijnde Van Roy en Van Gerven is met ingang van 10 januari 2001 respectievelijk 6 augustus 2001 een WAO uitkering toegekend. Bij twee (zogeheten) toerekeningsbesluiten van 16 februari 2006 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat zij de WAO uitkering van Van Roy en Van Gerven dient te betalen, omdat eiseres met ingang van 1 juli 2004 eigenrisicodraagster voor de WAO is geworden en op grond van artikel 75a van de WAO de WAO-uitkering voor risico van eiseres komt. Hierbij heeft verweerder gesteld dat eiseres op grond van voornoemd artikel zorg dient te dragen voor de betaling van deze uitkering vanaf het moment dat zij eigenrisicodraagster is geworden. Bij twee (zogeheten) terugvorderingsbesluiten van 21 februari 2006 heeft verweerder de WAO uitkering, die volgens verweerder aan Van Roy over de periode van 1 juli 2004 tot 10 januari 2006, onverschuldigd is betaald, alsmede de uitkering die volgens verweerder aan Van Gerven over de periode van 1 juli 2004 tot 1 januari 2006 onverschuldigd is betaald, van eiseres teruggevorderd. Ten aanzien van Van Roy heeft verweerder een bedrag van € 27.950,79 teruggevorderd, ten aanzien van Van Gerven € 5.362,94. Bij twee (zogeheten) verhaalsbesluiten van 8 mei 2006 en van 31 juli 2006 heeft verweerder een overzicht gegeven van hoeveel verweerder, over de periode van 1 januari 2006 tot 1 april 2006, respectievelijk over de periode van 1 april 2006 tot 6 augustus 2006 aan Van Gerven heeft betaald. Verweerder heeft eiseres hierbij verzocht een bedrag van € 894,80 respectievelijk € 1233,90 aan verweerder terug te betalen. In bezwaar tegen voornoemde toerekeningsbesluiten, terugvorderingsbesluiten en verhaalsbesluiten is namens eiseres - kort samengevat - gesteld dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van een overgang van onderneming, op grond waarvan eiseres als eigenrisicodraagster dient te worden beschouwd voor vroegere werknemers van Gerco Metaal BV. Vanaf 1 mei 2001 is eiseres een zelfstandige onderneming. Dat er personeel, dat aanvankelijk in dienst is geweest van Gerco Profiel BV, welk bedrijf nog steeds bestaat, thans werkzaam is bij eiseres brengt nog geen overgang van onderneming met zich. Verweerder is er volgens eiseres ten onrechte van uitgegaan dat Van Gerven en Van Roy dienen te worden aangemerkt als (ex )werknemers van eiseres. Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat zij tegen een door verweerder genomen besluit op bezwaar van 18 april 2002, waarin deze heeft gesteld dat eiseres de bedrijfsactiviteiten van Gerco Profiel BV heeft overgenomen, geen beroep heeft ingesteld omdat zij daar op dat moment financieel geen baat bij had. Indien verweerder eiseres correct had geïnformeerd, had zij zeker beroep ingediend bij de rechtbank. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard en zich op het standpunt gesteld dat er op 1 mei 2001 een overname in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft plaatsgevonden, daar eiseres van Gerco Profiel BV de oude activiteiten van Gerco Metaal BV heeft overgenomen. Verweerder heeft aangegeven dat Gerco Profiel BV nog steeds bestaat, doch dat deze geen personeel meer in dienst heeft. Bij besluit van 18 april 2002 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat zij per 1 mei 2002 100% van de bedrijfsactiviteiten heeft overgenomen van Gerco Profiel BV en nu eiseres tegen dit besluit niet in beroep is gegaan, is dit besluit rechtens onaantastbaar geworden. Tenslotte is verweerder van mening dat nu deze de rechtsvoorganger van eiseres op de hoogte heeft gesteld van de WAO-uitkeringen van Van Gerven en Van Roy, eiseres op de hoogte was of redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de uitkeringen van Van Gerven en Van Roy. Bij de bestreden besluiten II en III heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard, waarbij deze heeft gesteld dat de berekeningen over de terug te betalen bedragen aan WAO-uitkeringen juist zijn vastgesteld. Voorts heeft verweerder gesteld dat de verhaalsbesluiten rechtstreeks voortvloeien uit de toerekeningsbesluiten. Nu de bezwaren van eiseres zien op de toerekeningsbesluiten is verweerder inhoudelijk niet ingegaan op de verhaalsbesluiten. In beroep tegen alle drie de bestreden besluiten is namens eiseres verwezen naar het in bezwaar ingenomen standpunt. Vervolgens stelt eiseres zich op het standpunt dat Van Gerven en Van Roy zowel bij Gerco Profiel BV als bij haarzelf nooit in dienst zijn geweest. Eiseres is van mening dat er van een overgang in de zin van artikel 7:662 van het BW geen sprake is. Voorts heeft eiseres aangegeven dat indien verweerder haar op een adequate manier had geïnformeerd zij nimmer voor een eigenrisicodragerschap had gekozen. Eiseres heeft nimmer informatie gekregen over Van Roy en Van Gerven. Bovendien is volgens eiseres met betrekking tot Van Gerven aan Gerco Metaal BV noch Gerco Profiel BV een mededeling gedaan over de toekenning van de WAO-uitkering. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat zij tegen het besluit op bezwaar van 18 april 2002 geen beroep heeft ingesteld daar zij op dat moment geen belang had bij het voeren van nadere procedures. Eiseres is van mening dat een eventueel beroep tegen dit besluit, vanwege het ontbreken van procesbelang, waarschijnlijk niet-ontvankelijk zou zijn verklaard. Gelet op het vorenstaande komt eiseres tot de conclusie dat de bestreden besluiten onvoldoende zijn gemotiveerd en in strijd zijn met het rechtszekerheidsbegingsel, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van equality of arms. Tenslotte is namens eiseres gesteld dat verweerder de berekeningen behorende bij de terugvorderingsbesluiten inzichtelijker moet maken. Bij brief van 27 december 2006 is namens eiseres een verklaring van J. van Gerven, directeur Gerco Holding BV, en een verklaring van Van Roy overgelegd. Van Gerven geeft in zijn verklaring aan dat Gerco Profiel BV geen werkzaamheden heeft overgedragen aan eiseres en Van Roy heeft verklaard nooit werkzaam te zijn geweest bij Gerco Profiel BV of eiseres. Bij brief van 29 maart 2007 is namens eiseres een verklaring van mr. Vlaminckx, welke als curator betrokken was bij het faillissement van Gerco Metaal BV, overgelegd. Deze heeft verklaard dat Van Roy en Van Gerven niet in dienst zijn getreden bij Gerco Profiel BV en ook niet van rechtswege zijn overgegaan naar Gerco Profiel BV. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of de bestreden besluiten in strijd zijn met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Met betrekking tot het bestreden besluit I overweegt de rechtbank als volgt. Ten aanzien van de toerekening als omschreven in de toerekeningsbesluiten overweegt de rechtbank als volgt. De eigenrisicodrager als bedoeld in artikel 75 en volgende van de WAO draagt ingevolge artikel 75a, eerste lid, van de WAO gedurende de in dit artikel genoemde periode het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering die is toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als bedoeld in artikel 19 van de Ziektewet tot de eigen risicodrager in dienstbetrekking stond en ter zake van die ongeschiktheid de wachttijd van 52 weken, bedoeld in artikel 19 heeft doorgemaakt. In artikel 75b van de WAO is – voor zover hier van belang - bepaald dat: “1. Indien een werkgever eigen risicodrager wordt, wordt het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de werknemer, bedoeld in artikel 75a, die is ingegaan vóór de dag waarop deze werkgever eigen risicodrager wordt, vanaf die dag door de eigen risicodrager gedragen, overeenkomstig artikel 75a. 2. In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, waarbij de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigen risicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigen risicodrager is of wordt, wordt door de eigen risicodrager het in het derde lid beschreven risico zelf gedragen. 3. Het tweede lid betreft het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, overeenkomstig artikel 75a, die is of wordt toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen.” De rechtbank zal allereerst de vraag beantwoorden of er tussen Gerco Profiel BV en eiseres een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW heeft plaatsgevonden. In het tweede lid van voornoemd artikel is de definitie gegeven van een overgang van onderneming, zijnde de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Om vast te stellen of er sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, moet gelet op vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeentschappen, zie bijvoorbeeld (HvJ EG 7 maart 1996, LJN AG1227), nagegaan te worden of het, gelet op alle feitelijke omstandigheden van de transactie, gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde soortgelijke activiteiten. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet op de overwegingen in het besluit op bezwaar van 18 april 2002 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. In dit besluit heeft verweerder het volgende gesteld: “Na controle van uw aansluitgegevens bij de afdeling Polisbeheer van ons Districtkantoor blijkt, dat uw onderneming per 1 mei 2001 100% van de bedrijfsactiviteiten heeft overgenomen van Gerco Profiel BV. Door deze overname zijn uw loon- en uitkeringsgegevens gewijzigd en heeft er een herberekening van uw gedifferentieerde wao-premie plaatsgevonden. In casu is sprake van een Overgang van Onderneming. Gelet op de omstandigheid dat deze overgang in ieder geval heeft plaatsgevonden ná 1 januari 1998, hebben wij derhalve met de bestreden beschikking (…) de door u verschuldigde wao-premie terecht vastgesteld op basis van 100% van de premieloon- en uitkeringsgegevens van uw rechtsvoorganger.” De rechtbank is van oordeel dat, daargelaten of er aan de overweging in vorenstaand besluit, dat er tussen Gerco Profiel BV en eiseres een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW heeft plaatsgevonden, formele rechtskracht kan worden toegekend in die zin dat daarmee de grondslag van de bestreden besluiten onaantastbaar is geworden, er veel omstandigheden zijn die wijzen in de richting van een bevestigend antwoord van voornoemde vraag. De rechtbank acht hier onder meer van belang dat de activiteiten die door eiseres en door Gerco Profiel BV worden verricht in overwegende mate met elkaar overeenkomen, daar eiseres actief is op het gebied van trappen en balustrades, staalconstructies en dak- en wandbeplating en Gerco Profiel BV zich bezighoudt met systeembouw en dak- en wandbeplating. Voorts is er gelijkenis te vinden in de personeelsamenstelling en heeft eiseres aangegeven inventaris en gekochte machines van Gerco Profiel BV te hebben overgenomen. Tenslotte hanteren eiseres en Gerco Profiel BV nagenoeg gelijke namen en nagenoeg hetzelfde briefpapier. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden in onderling verband bezien, beantwoordt de rechtbank de vraag of er tussen Gerco Profiel BV en eiseres een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW heeft plaatsgevonden, bevestigend. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of Van Roy en Van Gerven bij Gerco Profiel BV in dienst, en gelet daarop nadien ook bij eiseres, zijn getreden. Daartoe wordt als volgt overwogen. De rechtbank stelt allereerst vast dat Gerco Metaal BV op 27 oktober 2000 failliet is gegaan en dat Van Roy en Van Gerven in de periode voor deze faillietverklaring ongeschikt zijn geworden tot het verrichten van arbeid. Op grond van de stukken is voldoende komen vast te staan dat Van Roy en Van Gerven niet in een dienstbetrekking zijn komen te staan met Gerco Profiel BV, het bedrijf dat Gerco Metaal BV heeft overgenomen. Immers sluit artikel 7:666 van het BW de toepasselijkheid van de artikelen 7:622 tot en met 7:655 van het BW bij faillissement uit, zodat van een overgang van rechtswege van de werkgeversverplichtingen van Gerco Metaal BV geen sprake kon zijn geweest. En in de voorhanden gegevens is geen aanwijzing te vinden voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst tussen Gerco Profiel BV en beide betrokkenen. De rechtbank overweegt voorts gelet op artikel 75b, tweede lid, van de WAO dat weliswaar ook in geval van een overgang van een onderneming bij faillissement, in casu van Gerco Metaal BV naar Gerco Profiel BV, waarbij de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigen risicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigen risicodrager is of wordt, het risico draagt van arbeidsongeschiktheid van werknemers die op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag in dienstbetrekking stonden tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen. Nu, zoals hiervoor overwogen er vervolgens nooit een dienstverband heeft bestaan tussen enerzijds Gerco Profiel BV en anderzijds Van Roy en Van Gerven, kan het zijn van eigenrisicodrager van eiseres zich echter niet over deze (ex-) werknemers van Gerco Metaal BV uitstrekken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft bepaald dat eiseres met ingang van 1 juli 2004 de WAO uitkeringen van Van Roy en Van Gerven dient te betalen. Met betrekking tot de terugvordering als genoemd in de terugvorderingsbesluiten overweegt de rechtbank als volgt. In artikel 57, eerste lid, van de WAO is - voor zover hier van belang bepaald dat de uitkering (…), alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van de belanghebbende wordt teruggevorderd. Gezien hetgeen de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld over de toerekening, is de rechtbank gelet op het bepaalde in artikel 57, eerste lid, van de WAO van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft bepaald dat hij de uitkeringen, die aan Van Roy en Van Gervan zijn toegekend, van eiseres diende terugvorderen. Op grond van het vorenoverwogene moet dan ook worden geoordeeld dat het bestreden besluit I niet steunt op een toereikende grondslag, zodat dat het besluit niet in stand kan worden gelaten. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Het beroep van eiseres ten aanzien van het bestreden besluit I moet dan ook voor gegrond worden gehouden. Ten aanzien van de bestreden besluiten II en III overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op hetgeen de rechtbank ten aanzien van het bestreden besluit I heeft geoordeeld, is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft besloten op grond van artikel 75a, vierde lid, tweede volzin, van de WAO, verplicht te zijn de uitkeringen aan Van Gerven en Van Roy te verhalen op eiseres. Op grond hiervan moet dan ook worden geoordeeld dat de bestreden besluiten II en III niet steunen op een toereikende grondslag, zodat dat deze besluiten niet in stand kunnen worden gelaten. Verweerder zal nieuwe besluiten op bezwaar moeten nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De beroepen van eiseres ten aanzien van de bestreden besluiten II en III moeten dan ook voor gegrond worden gehouden. De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van deze beroepen, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen wordt twee en een halve punt toegekend. Het gewicht van de zaken wordt bepaald op zwaar, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1,5. Mitsdien wordt beslist als onder rubriek III is aangegeven. III. BESLISSING De rechtbank Roermond; gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72 en 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht; verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten I, II en III; bepaalt dat verweerder drie nieuwe besluiten zal nemen met inachtneming van het gestelde in deze uitspraak; veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank aan de zijde van eiseres begroot op € 1207,50 (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen; bepaalt voorts, dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 562,00 volledig vergoedt. Aldus gedaan door mrs. Th.M. Schelfhout, A.W.P. Letschert (voorzitter) en C.M.W. Nobis, in tegenwoordigheid van mr. A.M. Schmeets als griffier en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2007. Voor eensluidend afschrift: de wnd. griffier: verzonden op: 3 augustus 2007 JS Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.