ECLI:NL:RBROT:2001:AB2805

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: MEDED 99/2633-SIMO Uitspraak in het geding tussen Essent N.V., gevestigd te Waalre, eiseres, gemachtigde mr. J.K. de Pree, advocaat te Den Haag, en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigden mr. R.J. Ludding en mr. E. Steyger, beiden advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 20 oktober 1999 - gerectificeerd bij brief van 21 oktober 1999 - heeft verweerder aan PNEM/MEGA Groep N.V., gevestigd te Waalre (hierna: PNEM/MEGA), en N.V. EDON Groep, gevestigd te Zwolle (hierna: EDON), een vergunning verleend voor het tot stand brengen van een concentratie, aan welke vergunning verweerder voorschriften en beperkingen heeft verbonden. Tegen dit besluit heeft is namens PNEM/MEGA en EDON bij brief van 30 november 1999, aangevuld bij brief namens eiseres van 27 januari 2000, beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 14 december 2000 een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft de rechtbank bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) (beperking kennisneming). De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een beslissing te nemen. Bij beslissing van 12 april 2001 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van enkele (onderdelen van) stukken beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Verweerder heeft de (onderdelen van de) stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, alsnog ingezonden. Bij faxbericht van 18 april 2001 is namens eiseres het beroep gedeeltelijk ingetrokken. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2001. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van een medewerker van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, met bijstand van enkele medewerkers van de afdeling Concentratiecontrole van de Nederlandse mededingingsautoriteit. Namens eiseres is ter zitting toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J. Riphagen en mr. E.I. van den Bos-Boomsma als leden. De griffier:. De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ‘s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Artikel 41 van de Mededingingswet (hierna: Mw), voorzover hier van belang, luidt: “1. Het is verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen, waarop een mededeling op grond van artikel 37, eerste lid, dat een vergunning is vereist, betrekking heeft. 2. Een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. (…) 4. Een vergunning kan onder beperkingen worden verleend; aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.”. Op 15 juli 1999 heeft verweerder ontvangen een aanvraag van PNEM/MEGA en EDON om een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie. De voorgenomen concentratie betrof de oprichting van een nieuwe vennootschap (hierna: de fusievennootschap) en de verkrijging door de fusievennootschap van alle aandelen in PNEM/MEGA en EDON, waarbij de aandeelhouders van PNEM/MEGA en EDON, in ruil voor de door hen gehouden aandelen, aandelen zouden verkrijgen in de fusievennootschap. Na ontvangst van de aanvraag heeft verweerder, in aansluiting op de meldingsfase, nader onderzoek verricht naar de marktafbakening en vervolgens naar de te verwachten gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging op de door verweerder afgebakende markten. Op 18 augustus 1999 heeft verweerder PNEM/MEGA en EDON verzocht om aanvullende informatie, welke verweerder op 26 augustus 1999 heeft ontvangen. Als gevolg hiervan is de termijn, bedoeld in artikel 44, eerste lid, van de Mw, acht dagen opgeschort geweest. Op 17 september 1999 heeft verweerder de Punten van overweging, inhoudende zijn voorlopige bevindingen, aan PNEM/MEGA en EDON gezonden. Bij brief van 30 september 1999 hebben PNEM/MEGA en EDON hun zienswijzen naar aanleiding van de Punten van overweging naar voren gebracht. Omdat uit het door verweerder verrichte onderzoek mededingingsrechtelijke problemen naar voren leken te komen, hebben PNEM/MEGA en EDON zogenoemde remedies voorgesteld. Vervolgens heeft verweerder het besluit van 20 oktober 1999 genomen. Voorzover thans nog van belang heeft verweerder aan de daarbij verleende vergunning het voorschrift verbonden dat - kort gezegd - PNEM/MEGA en EDON hun belangen in hetzij X B.V., hetzij Y B.V. (hierna: Y) en Z B.V. (hierna: Z) afstoten, waarbij binnen zes maanden na de dag waarop de vergunning is verleend een keuze dient te worden gemaakt. Verweerder heeft dit voorschrift aan de vergunning verbonden, omdat naar zijn oordeel als gevolg van het in ongewijzigde vorm tot stand brengen van de voorgenomen concentratie op de Nederlandse markt voor compostering van zogeheten GFT-afval een economische machtspositie zou ontstaan die tot gevolg zou hebben dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd. Op 3 december 1999 hebben PNEM/MEGA en EDON de concentratie tot stand gebracht, als gevolg waarvan de fusievennootschap Essent N.V. is ontstaan. Eiseres heeft ervoor gekozen de belangen in Y en Z af te stoten, hetgeen ten aanzien van een van beide belangen inmiddels daadwerkelijk is geschied. Eiseres heeft het beroep - uiteindelijk - beperkt tot de mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie op de Nederlandse markt voor compostering van GFT-afval, waarbij de door verweerder gemaakte marktafbakening op zichzelf niet wordt betwist. Eiseres is van mening dat van mededingingsrechtelijke problemen geen sprake zal zijn, zodat ten onrechte een voorschrift aan de vergunning is verbonden. Indien de rechtbank echter mocht oordelen dat verweerder terecht tot mededingingsrechtelijke problemen heeft geconcludeerd, vecht eiseres de rechtmatigheid van het voorschrift als zodanig niet aan. Het besluit van 20 oktober 1999 berust op de volgende - kort weergegeven - overwegingen. Er bestaat een relevante productmarkt voor het composteren van GFT-afval. Geografisch bezien is de markt nationaal. De totale hoeveelheid verwerkt GFT-afval bedroeg in 1998 1515 kton. PNEM/MEGA nam hiervan […] kton voor haar rekening en EDON […] kton. De fusievennootschap zal derhalve een marktaandeel hebben van - afgerond - x% op basis van ingezette capaciteit. Op basis van vergunde capaciteit is het marktaandeel x-6% en op basis van technische capaciteit x-3%. De marktaandelen van de concurrenten zijn steeds aanmerkelijk lager, waarbij de grootste concurrent een marktaandeel heeft van 13% op basis van ingezette capaciteit en de overige concurrenten nog veel kleinere marktaandelen hebben. Als de marktpositie van de fusievennootschap wordt gemeten op basis van de zogenoemde vrije capaciteit - dat wil zeggen de technische overcapaciteit en de capaciteit die wordt ingezet voor de verwerking van het volume gedekt door kortlopende contracten - is het marktaandeel nog belangrijk hoger, namelijk x+5%. Het vastgestelde marktaandeel vormt op zichzelf reeds een belangrijke indicator voor het aannemen van een economische machtspositie. Voorts is van belang dat er een lichte technische overcapaciteit op de markt is, terwijl het aanbod van GFT-afval min of meer constant is. Dat sprake zal zijn van nieuwe toetreders, ligt daarom niet in de rede. Ook andere factoren bemoeilijken de toegang van nieuwe toetreders. In het bijzonder is van belang dat een groot deel van het te verwerken GFT-afval (ongeveer 90%) thans nog vastzit in langlopende contracten, waarvan de meeste in 2008 zullen eindigen. Verder ontbreekt concurrentiedruk uit het buitenland. Andere methoden voor de verwerking van GFT-afval vormen binnen de voorzienbare toekomst geen alternatief. De conclusie is daarom, dat nu vraag en aanbod min of meer in evenwicht zijn, geen nieuwe toetreders zijn te verwachten, de aanbieders van GFT-afval maar een beperkt alternatief hebben voor het verwerken van hun afval en de fusievennootschap veruit de gunstigste positie zal hebben voor het verwerken van haar GFT-afval en bij het verwerven van nieuw aanbod, door de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor het composteren van GFT-afval op significante wijze wordt belemmerd. Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat verweerder ten onrechte voorbij is gegaan aan de werkelijke karakteristieken van de relevante markt. Als gevolg van de - sterk door overheidsinterventies beïnvloede - historische ontwikkeling van de compostering in Nederland is een marktstructuur ontstaan waarin feitelijk, in het bijzonder doordat ongeveer 90% van het te verwerken GFT-afval tot 2008 vastzit in langlopende contracten, geen sprake is van marktwerking. De totstandkoming van een concentratie verandert daar niets aan. De met die langlopende contracten gemoeide capaciteit dient bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van de voorgenomen concentratie dan ook buiten beschouwing te blijven. Eiseres heeft daarbij een parallel getrokken met de communautaire rechtspraak en beschikkingenpraktijk inzake zogenoemde ”captive” productie. Ook is gesteld dat vanwege de door de overheid afgedwongen langlopende contracten de positie van PNEM/MEGA en EDON materieel gelijk is aan die van ondernemingen die door wettelijke maatregelen niet in staat worden gesteld met elkaar te concurreren. De mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie dient, aldus eiseres, dan ook beperkt te blijven tot de op de markt aanwezige vrije capaciteit. Daarvan uitgaande hebben PNEM/MEGA en EDON een gezamenlijk marktaandeel van slechts x-20%, zodat reeds om die reden niet kan worden aangenomen dat de voorgenomen concentratie zal leiden tot een economische machtspositie. Verweerder had zich voorts bij de beoordeling moeten beperken tot de gevolgen van de voorgenomen concentratie binnen de daarvoor gebruikelijke termijn van drie tot vijf jaar. Met het vooruitlopen op de situatie na 2008 is verweerder te veel uitgegaan van speculaties, zeker nu de nabije toekomst van de compostering van GFT-afval met te veel onzekerheden is omgeven. In dat verband heeft eiseres onder meer gewezen op de opkomst van andere technieken voor de verwerking, zoals vergisting. Verder is aangevoerd dat de thans gebruikte installaties omstreeks 2008 afgeschreven althans verouderd zullen zijn, zodat dan nieuwe investeringen nodig zullen zijn. Ook internationale ontwikkelingen zullen van invloed kunnen zijn op de marktstructuur. Voorts heeft eiseres opgemerkt dat verweerder, indien al sprake zou zijn van een economische machtspositie, in het geheel niet is ingegaan op de (vervolg)vraag of als gevolg daarvan een daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd. In algemene zin heeft eiseres gesteld dat verweerder onvoldoende zorgvuldig onderzoek heeft verricht en te gemakkelijk is afgegaan op de van de concurrenten van PNEM/MEGA en EDON ontvangen informatie en opinies, terwijl voorts in onvoldoende mate sprake is van een deugdelijke motivering. Meer in het bijzonder heeft eiseres nog naar voren gebracht dat verweerder aan zijn vaststelling van het marktaandeel ten aanzien van de op de markt aanwezige vrije capaciteit gegevens ten grondslag heeft gelegd die afwijken van de gegevens die door PNEM/MEGA en EDON bij de aanvraag zijn verstrekt, zonder nochtans die gegevens op te nemen in de Punten van overweging en zonder - zulks in strijd met artikel 4:7 van de Awb - PNEM/MEGA en EDON in de gelegenheid te stellen hun zienswijze terzake naar voren te brengen. Eiseres betwist ook uitdrukkelijk dat in dat geval een marktaandeel van x+5% zou moeten worden aangenomen. Verweerder heeft primair aangevoerd dat het beroep bij gebreke van (proces)belang niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair heeft verweerder de door eiseres aangevoerde beroepsgronden gemotiveerd weersproken. De rechtbank overweegt als volgt. Het standpunt van verweerder dat eiseres geen (proces)belang bij haar beroep heeft, berust allereerst op de overweging dat, nu de vergunning is verleend met daaraan verbonden het door PNEM/MEGA en EDON zelf voorgestelde voorschrift, zij hebben gekregen wat zij - uiteindelijk - hebben verlangd. Voorts is betoogd dat PNEM/MEGA en EDON ervoor hadden kunnen kiezen het te laten aankomen op een weigering van de vergunning en daarover een rechterlijk oordeel uit te lokken, dan wel gebruik te maken van de in artikel 47 van de Mw opgenomen mogelijkheid zich te wenden tot de minister van Economische Zaken. Op dezelfde gronden als terzake opgenomen in haar uitspraak van 20 september 2000 (AB 2001, nr. 93) onderschrijft de rechtbank dit betoog van verweerder niet. Zij voegt daaraan toe dat PNEM/MEGA en EDON ook steeds te kennen hebben gegeven dat het aanbieden van remedies geenszins inhield het prijsgeven van enig rechtsmiddel. Ook overigens is er geen grond om te oordelen dat eiseres geen (proces)belang bij het beroep heeft. Vervolgens is aan de orde de toetsing van de door verweerder gemaakte mededingingsrechtelijke beoordeling. In haar uitspraak van 20 september 2000 heeft de rechtbank daaromtrent in algemene zin onder meer overwogen dat de aard van de door verweerder in het kader van de toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw te maken beoordeling met zich brengt dat bij de uitleg van de daarin gebruikte begrippen - voorzover niet elders in de Mw gedefinieerd - en de waardering in het licht daarvan van de vastgestelde feiten aan verweerder, althans op onderdelen, een zekere beoordelingsruimte toekomt. Die beoordelingsruimte strekt echter naar haar aard niet zover dat de rechterlijke toetsing zonder meer beperkt zou dienen te blijven tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot het bestreden oordeel heeft kunnen komen. Ook in de rechtspraak van Hof van Justitie (hierna: het Hof) en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: het Gerecht) van de Europese Gemeenschappen heeft de rechtbank daarvoor onvoldoende aanknopingspunten aangetroffen. De terzake aan verweerder toekomende beoordelingsruimte dient gepaard te gaan met een stringente naleving van de in de artikelen 3:2, 3:46 en 3:47 van de Awb neergelegde vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke, kenbare motivering van het besluit. Toetsing mede aan de hand van deze bepalingen van de wijze waarop verweerder invulling heeft gegeven aan de hem toekomende beoordelingsruimte stelt de rechtbank immers in staat vast te stellen of verweerder op rechtens juiste wijze heeft aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat sprake is van de in artikel 41, tweede lid, van de Mw neergelegde weigeringsgrond. De rechtbank acht het gewenst op een tweetal punten verduidelijking aan te brengen. Ten eerste dient buiten twijfel te worden gesteld dat de rechtbank de term “beoordelingsruimte” hanteert als synoniem van de term “beoordelingsvrijheid”. Ten tweede merkt de rechtbank op dat zij er uiteraard niet aan voorbijziet dat in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht wordt aangenomen dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) bij de beoordeling van onder meer concentraties beschikt over een zekere beoordelingsvrijheid. Uit die rechtspraak kan echter naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat die beoordelingsvrijheid zonder meer, dat wil zeggen in alle gevallen en op alle onderdelen, meebrengt dat de rechterlijke toetsing beperkt dient te blijven tot de vraag of sprake is van een in redelijkheid door de Commissie - en daarmee ook door verweerder - gegeven mededingingsrechtelijke beoordeling. Veeleer kan daaruit worden afgeleid dat de mate van terughoudendheid van de rechterlijke toetsing groter is, en ook dient te zijn, naarmate de complexiteit van de economische beoordeling toeneemt. Aldus dient de desbetreffende overweging in de uitspraak van 20 september 2000 dan ook te worden begrepen. Respectering van die beoordelingsvrijheid brengt in de regel in elk geval met zich dat de rechterlijke toetsing, onverminderd de vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke - met name ook: consistente - en kenbare motivering, beperkt is tot de vraag of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat al dan niet sprake zal zijn van mededingingsrechtelijke problemen. Naar aanleiding van hetgeen eiseres heeft aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank acht het standpunt van verweerder dat bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van de voorgenomen concentratie de in langlopende contracten vastzittende capaciteit niet buiten beschouwing mag worden gelaten, niet onjuist. Het enkele feit dat - om de markt voor compostering uit een oogpunt van milieubeheer te stimuleren - langlopende contracten zijn afgesloten dwingt immers geenszins tot de conclusie dat de daarmee gemoeide capaciteit geen deel uitmaakt van de markt, reeds niet omdat de betrokken volumes na afloop van die contracten wel degelijk weer voorwerp van mededinging zullen zijn. Bovendien zorgen dergelijke langlopende contracten juist voor het opbouwen van een marktpositie. De parallel met captive productie gaat ook naar het oordeel van de rechtbank niet op. Het gaat hier immers niet om productie waarvan moet worden aangenomen dat zij, omdat zij bestemd is voor eigen gebruik door de producent, in het geheel niet voor de markt beschikbaar is en ook niet zal komen. Evenmin kan worden gezegd dat ten gevolge van overheidshandelen feitelijk ten aanzien van de met de langlopende contracten gemoeide volumes geen concurrentie mogelijk is. Het enkele feit dat de aanwezigheid van extra verwerkingscapaciteit door de overheid is gestimuleerd, doet immers aan de aanwezigheid van - in elk geval: potentiële - concurrentie niet af. Het standpunt van eiseres dat uitsluitend de vrije capaciteit relevant is, kan dan ook niet worden gevolgd. De rechtbank acht het voorts niet onjuist dat verweerder is uitgegaan van een bijzondere structuur van de markt, die ertoe leidt dat bij de beoordeling van de mededingingsrechtelijke gevolgen van de concentratie ook de situatie onmiddellijk na het aflopen van de langlopende contracten in ogenschouw wordt genomen en die rechtvaardigt dat wordt afgeweken van de in het algemeen gebruikelijke termijn van drie tot vijf jaar bij de beoordeling van een concentratie. Op dat moment wordt immers de potentiële concurrentie actueel, zodat op dat moment ook de gevolgen van de thans als gevolg van de voorgenomen concentratie optredende wijziging in de marktstructuur zich daadwerkelijk zullen doen gevoelen. Hiervan uitgaande moet vervolgens worden vastgesteld dat verweerder de mededingingsrechtelijk relevante gevolgen van de voorgenomen concentratie niet onjuist heeft beoordeeld. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het - op zichzelf niet betwiste - marktaandeel van x% op basis van ingezette capaciteit, de marktaandelen van de concurrenten, het gegeven dat de langlopende contracten die - thans - in handen zijn van de fusievennootschap haar concurrentiepositie versterken in die zin dat deze haar een sterke uitgangspositie verschaffen bij de onderhandelingen over nieuwe contracten en - aldus - voor eventuele nieuwkomers in de markt een ernstige barrière voor toetreding zullen vormen en de afwezigheid van substantiële alternatieven voor aanbieders van GFT-afval. Aan hetgeen eiseres daartegenover heeft gesteld kan de rechtbank, mede gelet op de door de concurrenten van PNEM/MEGA en EDON uitgesproken verwachtingen, niet de door eiseres gewenste betekenis toekennen. Naar aanleiding van de stelling van eiseres dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten vast te stellen of ook sprake zal zijn van een significante belemmering van de mededinging stelt de rechtbank vast dat noch de communautaire praktijk noch de literatuur een eenduidig antwoord geeft op de vraag in hoeverre aan het vereiste van een significante belemmering van de mededinging zelfstandige betekenis toekomt naast het vereiste van een economische machtspositie. Wel lijkt daaruit naar voren te komen dat in beginsel bij de beoordeling een geïntegreerde aanpak dient te worden gevolgd. De vaststelling van de versterking of de totstandkoming van een economische machtspositie zal dan in de regel toereikend zijn om te kunnen oordelen dat aan artikel 2 van Verordening 4064/89/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb EG 1990, L257/13) - en daarmee aan artikel 41, tweede lid, van de Mw - is voldaan. Slechts in geval van bijzondere omstandigheden (bijvoorbeeld een zeer minimale of zeer tijdelijke negatieve beïnvloeding van de mededinging) zal dat anders kunnen zijn. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is hier echter niet gebleken. De stelling dat verweerder onvoldoende zorgvuldig onderzoek heeft verricht en dat in onvoldoende mate sprake is van een deugdelijke motivering, vindt geen steun in de gedingstukken. Uit het voorgaande volgt dat, het geheel overziende, moet worden vastgesteld dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat als gevolg van de voorgenomen concentratie op de Nederlandse markt voor compostering van GFT-afval een economische machtspositie zal ontstaan die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een gedeelte daarvan op significante wijze zal worden belemmerd. Nu verweerder dit oordeel heeft kunnen baseren op het mede in aanmerking nemen van de in langlopende contracten vastgelegde volumes, kan de grief van eiseres met betrekking tot schending van artikel 4:7 van de Awb buiten bespreking blijven. Die grief ziet immers op de, voor het besluit van 20 oktober 1999 niet dragende, overweging inzake het marktaandeel van eiseres indien alleen de vrije capaciteit in aanmerking zou worden genomen. Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het besluit van 20 oktober 1999, voorzover in beroep bestreden, in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.