ECLI:NL:RBROT:2002:AF1043

RECHTBANK TE ROTTERDAM Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: BELEI 01/1188-SIMO Uitspraak in het geding tussen [X], h.o.d.n. [Y], gevestigd te [Z], eiser, gemachtigde mr. W. Haagman, advocaat te Rotterdam, en het bestuur van de Mondriaan Stichting, gevestigd te Amsterdam, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 22 december 2000 heeft de directeur van de Mondriaan Stichting (hierna: de Stichting) namens verweerder de aanvraag van eiser van 12 september 2000 om toelating tot de Regeling voor het bevorderen van aankopen hedendaagse beeldende kunst door particulieren (hierna: de Kunstkoopregeling) voor 2001 en 2002 afgewezen. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 13 januari 2001 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 april 2001, namens verweerder ondertekend door de secretaris van het bureau van de Stichting, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiser bij brief van 5 juni 2001 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 19 juli 2001 een verweerschrift ingediend. Bij brief van 21 juni 2002 heeft de gemachtigde van eiser zich nader uitgelaten over de gronden van het beroep. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 juli 2002. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.M.Richel, advocaat te Rotterdam en kantoorgenoot van de gemachtigde van eiser. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden Luiten en Fooij. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G. M. Simons. De griffier: De rechter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Voor een overzicht van de relevante feiten en omstandigheden verwijst de rechtbank allereerst naar haar tussen partijen gewezen uitspraak van 14 juni 2001 (JB 2001, nr. 239) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 mei 2002 (hierna: de Afdeling) (JB 2002, nr. 203), waarbij de uitspraak van de rechtbank van 14 juni 2001 in hoger beroep is bevestigd. Na de afwijzing van de aanvraag om toelating tot de Kunstkoopregeling voor 1998 en 1999 heeft eiser opnieuw een aanvraag gedaan, ditmaal voor 2000 en 2001. Bij het, in bezwaar gehandhaafde, besluit van 22 december 2000 is - ook - die aanvraag afgewezen. Eiser kan zich daarmee niet verenigen. Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2002 heeft eiser - uiteindelijk - in beroep slechts één grond aangevoerd. Eiser is van mening dat de Kunstkoopregeling onverbindend is, omdat het vaststellen daarvan en het vervolgens geven van uitvoering daaraan door verweerder in strijd is met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder g, in verbinding met artikel 10, in verbinding met artikel 82 EG. Volgens eiser heeft de Lid-Staat Nederland aldus namelijk bewerkstelligd dat de (wel) tot de Kunstkoopregeling toegelaten galeries ten opzichte van de niet toegelaten galeries op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt in een, collectieve, economische machtspositie worden gebracht. De niet toegelaten galeries ondervinden daarvan concurrentieel nadeel, nu kunstenaars geneigd blijken te zijn hun werk incidenteel of structureel onder te brengen bij wel toegelaten galeries, die immers door de werking van de Kunstkoopregeling feitelijk goedkoper kunnen leveren. Eiser heeft verwezen naar verschillende bronnen uit de kunstwereld die een aanwijzing zouden opleveren voor het bestaan van dit effect. Vervolgens heeft eiser de rechtbank verzocht de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de dg Nma) overeenkomstig artikel 8:47 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als deskundige te benoemen voor het instellen van een onderzoek naar de door eiser gestelde (collectieve) economische machtspositie en de effecten daarvan op de relevante markt. Ter zitting is van de zijde van eiser desgevraagd aangegeven dat als de relevante markt moet worden beschouwd de Nederlandse markt voor de verkoop van hedendaagse beeldende kunst via galeries, welke een afzonderlijke (product)markt zou vormen binnen het grotere geheel van de totale markt voor (het aanbieden van) hedendaagse beeldende kunst. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting aangegeven dat als de relevante markt dient te worden beschouwd de totale Nederlandse markt voor (het aanbieden van) hedendaagse beeldende kunst, waarbij niet van belang is of de aanbieder al dan niet een galerie is. Verweerder heeft voorts aangegeven dat de tot de Kunstkoopregeling toegelaten galeries gezamenlijk ten hoogste 10-20% van deze totale markt vertegenwoordigen, hetgeen ook aansluit bij het doel van de Kunstkoopregeling om een klein, minder goed werkend, segment van die markt te stimuleren. De rechtbank overweegt het volgende. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder g, EG omvat het optreden van de Gemeenschap, teneinde de doelstellingen van de Gemeenschap te bereiken, en onder de voorwaarden en volgens het tijdschema waarin het Verdrag voorziet, een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst. Artikel 10 EG bepaalt dat de Lid-Staten alle algemene of bijzondere maatregelen treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag of uit handelingen van de instellingen van de Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren, dat zij de vervulling van de taak van de Gemeenschap vergemakkelijken en dat zij zich onthouden van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen. Op grond van artikel 82 EG - voorzover hier van belang - is het onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voorzover de handel tussen de Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Voor een geslaagd beroep op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder g, in verbinding met artikel 10, in verbinding met artikel 82 EG is - onverminderd de overige vereisten - in ieder geval noodzakelijk dat wordt aangetoond dat de (wel) tot de Kunstkoopregeling toegelaten galeries ten opzichte van de niet toegelaten galeries op de relevante markt over een (collectieve) economische machtspositie beschikken. Eiser en verweerder verschillen van mening over de vraag welke de relevante productmarkt is waarop de door eiser gestelde (collectieve) economische machtspositie zich zou voordoen. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Jusitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) dient de relevante markt zo te worden afgebakend, dat daarbij behoren de producten ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedraging zich afspeelt en voorts alle producten die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen aanleiding om aan te nemen dat enerzijds galeries en anderzijds andere aanbieders van hedendaagse beeldende kunst (zoals andere kunsthandelaren, veilinghuizen en kunstuitleencentra, maar ook het kanaal van de rechtstreekse verkoop) zich op een zodanige manier van elkaar zouden onderscheiden op grond van kenmerken, prijzen of beoogd gebruik, dat de gemiddelde koper van hedendaagse beeldende kunst hun producten als niet verwisselbaar beschouwt. Derhalve is de relevante markt de totale Nederlandse markt voor het aanbieden van hedendaagse beeldende kunst. Volgens eveneens vaste jurisprudentie van het Hof geldt als een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen. Een belangrijke aanwijzing daarvoor vormt het gegeven dat het (gezamenlijke) marktaandeel van de betrokken onderneming(en) substantieel is (in beginsel 50% of meer). Eiser heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zelfs maar aannemelijk zou zijn dat de tot de Kunstkoopregeling toegelaten galeries gezamenlijk op de overeenkomstig het voorgaande afgebakende markt een dergelijk marktaandeel hebben. Verweerder heeft daarentegen aangegeven dat het gezamenlijke marktaandeel ten hoogste 10-20% bedraagt, hetgeen eiser niet heeft weersproken. Daarvan uitgaande is niet aannemelijk dat op de relevante markt sprake is van een (collectieve) economische machtspositie. De rechtbank acht hierbij tevens van belang dat er geen aanwijzingen zijn dat ten aanzien van de gestelde collectieve economische machtpositie is voldaan aan de in dat kader door het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 6 juni 2002 (zaak T-342/99; Airtours/Commissie) ontwikkelde criteria. Indien niettemin zou worden uitgegaan van de door eiser bepleite marktafbakening (waarbij de rechtbank opmerkt dat partijen geen gegevens hebben aangedragen omtrent het gezamenlijke marktaandeel van de toegelaten galeries op de aldus afgebakende markt), valt niet in te zien hoe de (gezamenlijke) toegelaten galeries zich ten opzichte van hun concurrenten (in dat geval: de niet toegelaten galeries), hun leveranciers (de kunstenaars) en hun (potentiële) klanten in belangrijke mate onafhankelijk zouden kunnen gedragen.