ECLI:NL:RBROT:2002:AF1811

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 01/2430-RIP

MEDED 01/2474-RIP

Uitspraak

in de gedingen tussen

1. Nederlandse Omroep Stichting (hierna: NOS),

gemachtigden mr. J.J. Feenstra, mr. M.H. van der Woude en mr. G.J.M. Cartigny, allen advocaat te Rotterdam,

2. Holland Media Groep S.A. (hierna: HMG),

gemachtigden mr. O.W. Brouwer en mr C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam,

en

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden mr. E.J. Daalder en mr. R. Ludding, beiden advocaat te Den Haag,

met als derde-partij N.V. Holding Maatschappij De Telegraaf (hierna: De Telegraaf),

gemachtigden mr. J.A. Schaap en mr. J. Pel, beiden advocaat te Amsterdam.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 2 januari 1998 heeft De Telegraaf verweerder verzocht aan de NOS en aan HMG een last onder dwangsom op te leggen in verband met overtreding door de NOS en door HMG van artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw).

Bij brief van 10 september 1998 heeft verweerder - onder meer - vastgesteld dat de NOS en HMG artikel 24, eerste lid, van de Mw overtreden en vervolgens de beslissing op het verzoek om een last onder dwangsom op te leggen, aangehouden.

Bij brieven van onderscheidenlijk 21 oktober 1998 en 22 oktober 1998 hebben HMG en de NOS bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 16 februari 2000 heeft verweerder aan de NOS en aan HMG een last onder dwangsom opgelegd.

Tegen dit besluit is namens de NOS bij brief van 15 maart 2000, aangevuld bij brief van 25 april 2000, bezwaar gemaakt. Tegen dit besluit is namens HMG bij brief van 28 maart 2000, aangevuld bij brief van 12 april 2000, bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 3 oktober 2001 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van de NOS en HMG ongegrond verklaard en de last onder dwangsom gehandhaafd. Tevens heeft verweerder met toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw besloten tot onmiddellijke werking van de last onder dwangsom.

Tegen dit besluit is namens de NOS bij brief van 2 november 2001, aangevuld bij brief van 19 december 2001, beroep ingesteld. Tegen dit besluit is namens HMG bij brief van 9 november 2001, aangevuld bij brief van 18 december 2001, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 21 juni 2002 een verweerschrift ingediend.

Het verzoek van De Telegraaf om als derde-partij aan het geding deel te mogen nemen is door de rechtbank gehonoreerd.

Bij het indienen van de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft verweerder ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 4 juli 2002 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. De NOS heeft geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak kan doen. HMG en De Telegraaf hebben wel toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2002. De NOS, HMG en De Telegraaf hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door mr. Meyer.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - waaronder in elk geval de NOS wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

De rechtbank,

recht doende:

Reg.nr. MEDED 01/2430-RIP

verklaart het beroep van de NOS ongegrond.

Reg.nr. MEDED 01/2474-RIP

verklaart het beroep van HMG gegrond,

vernietigt het bestreden besluit voorzover betrekking hebbende op HMG,

bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak binnen zes weken na de verzending van het afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar van HMG,

bepaalt dat de voorlopige voorziening van 22 juni 200, inhoudende de schorsing van het besluit van 16 februari 2000 voorzover daarbij is bepaald dat de uit artikel 63, eerste lid, van de Mw voortvloeiende opschorting van de werking van de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom wordt opgeheven, doorloopt.

bepaalt dat de Staat der Nederlandsen aan HMG het door haar betaalde griffierecht van € 204, 20 vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van HMG tot een bedrag van € 1288,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan HMG moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door prof. mr. J. Riphagen als voorzitter en mr. J.C. Gerritse en mr. H.S.G. Verhoeff als leden.

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

Artikel 25, eerste lid, van de Mw bepaalt dat voor zover de toepassing van artikel 24, eerste lid, de vervulling van bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan aan een onderneming opgedragen beheer van een dienst van algemeen economisch belang verhindert, de directeur-generaal op aanvraag kan verklaren dat artikel 24, eerste lid, niet van toepassing is op een daarbij aangewezen gedraging.

In artikel 56, eerste lid, onder a, van de Mw - voor zover van belang - is bepaald dat in geval van overtreding van artikel 24, eerste lid, de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een last onder dwangsom kan opleggen.

Ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Mw - voor zover van belang - beslist de directeur-generaal bij beschikking omtrent het opleggen van een last onder dwangsom.

Artikel 63 van de Mw luidt als volgt:

"1. De werking van een beschikking, als bedoeld in artikel 62, eerste lid, wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.

2. Het eerste lid geldt niet voor zover in de beschikking een last onder dwangsom is opgelegd, en de directeur-generaal zulks in de beschikking uitdrukkelijk heeft bepaald."

Art. 13c , eerste lid, van de Mediawet, omschrijft de taak van de publieke omroep als:

a. het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod van programma's voor algemene omroep op het gebied van informatie, cultuur, educatie en verstrooiing en deze uit te zenden of te doen zenden op open netten;

b. het verrichten van alle activiteiten met betrekking tot programmaverzorging en uitzending die daartoe nodig zijn;

c. het verzorgen en uitzenden van programma's, bestemd voor landen en gebieden buiten Nederland en voor Nederlanders die buiten de landsgrenzen verblijven.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Mediawet is de NOS het samenwerkings- en coördinatieorgaan van de landelijke omroep.

Art. 57, eerste lid, van de Mediawet bepaalt dat als nevenactiviteiten worden aangemerkt alle activiteiten en werkzaamheden van een instelling die zendtijd heeft gekregen, die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van de uitoefening van de taak, bedoeld in artikel 13c, eerste lid, met uitzondering van de verenigingsactiviteiten van een omroepvereniging.

Op grond van artikel 58, eerste lid en tweede lid, van de Mediawet stellen de instellingen die zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep de gegevens van de door haar uit te zenden programma's voor zover deze nodig zijn voor de opgaven van uit te zenden programma's in de programmabladen, ter beschikking van de NOS. Zij gedogen dat de NOS deze gegevens ter verveelvoudiging en openbaarmaking ter beschikking stelt van de omroepverenigingen die zendtijd hebben verkregen, alsmede van anderen die daartoe een overeenkomst met de NOS hebben gesloten.

Artikel 59 van de Mediawet bepaalt:

"Als inbreuk op het auteursrecht op enig geschrift inhoudende opgaven van uit te zenden programma's vervaardigd door of in opdracht van omroepverenigingen, de Stichting, of enige andere instelling die zendtijd voor landelijke omroep heeft verkregen, wordt voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid mede beschouwd het verveelvoudigen of openbaar maken van lijsten of andere opgaven van die programma's anders dan met toepassing van artikel 58 of met toestemming van de desbetreffende instelling die zendtijd heeft verkregen, tenzij wordt bewezen dat de gegevens in die lijsten of andere opgaven niet direct of indirect zijn ontleend aan enig geschrift als bedoeld in de aanhef van dit artikel."

2.2. Feiten

Op basis van bovengenoemde bepalingen uit de Mediawet is de NOS het samenwerkings- en coördinatie-orgaan van de instellingen die op grond van de Mediawet zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep (hierna: de publieke omroepen). De publieke omroepen stellen de gegevens van de door hen uit te zenden programma's (hierna: de programmagegevens) ter beschikking van de NOS, die hieruit een chronologische en per zender gerangschikte opgave op weekbasis van alle door de publieke omroepvereningingen uit te zenden radio- en televisieprogramma's samenstelt (hierna: de wekelijkse programmaoverzichten, ook wel genoemd: het "spoorboekje"). Tot de publieke omroepen behoren onder andere de omroepverenigingen KRO, NCRV, AVRO, TROS, EO, VPRO en VARA (hierna: de omroepverenigingen). De omroepverenigingen geven elk een eigen wekelijkse publicatie met programmaoverzichten (hierna: programmablad) uit.

Eveneens volgt uit bovenvermelde bepalingen uit de Mediawet dat de NOS de wekelijkse programmaoverzichten ter verveelvoudiging en openbaarmaking ter beschikking kan stellen van de overige omroepverenigingen die zendtijd hebben verkregen (hierna: de commerciële omroepen), alsmede van anderen die daartoe een overeenkomst met de NOS hebben gesloten. Ten tijde van het bestreden besluit heeft de NOS een licentie (hierna ook wel: toestemming tot publicatie) verleend aan HMG alsmede aan Vereniging Veronica.

HMG is een onderneming waarvan de commerciële omroepen RTL 4, RTL 5 en Yorin (voorheen Veronica) deel uitmaken. HMG heeft derhalve de beschikking over de programmagegevens van deze omroepen, waaruit zij eveneens een chronologische en per zender gerangschikte opgave op weekbasis van alle door de commerciële omroepen uit te zenden radio- en televisiegegevens (hierna ook: de programmaoverzichten) samenstelt. De aandelen van HMG waren voor 65% in handen van RTL Beheer B.V. en voor 35% van Veronica Holding B.V.; thans is Veronica Holding B.V. geen aandeelhouder meer van HMG. Vereniging Veronica, die het Veronicablad exploiteert, is uit HMG getreden met medeneming van het Veronicablad. Als gevolg hiervan geeft HMG niet langer een programmablad uit.

Ten tijde van het bestreden besluit heeft HMG ten aanzien van de wekelijkse programmaoverzichten van de tot haar behorende omroepen een licentie (hierna ook wel: toestemming tot publicatie) verleend aan de NOS en aan Vereniging Veronica.

De Telegraaf is uitgever van een aantal dagbladen, waaronder "De Telegraaf". Met het oog op de uitgave van een zaterdagbijlage bij "De Telegraaf" bevattende het totale wekelijkse programmaoverzicht van alle omroepen, heeft De Telegraaf de NOS en HMG benaderd met het verzoek haar de aan hen toebehorende wekelijkse programmaoverzichten ter beschikking te stellen. Zowel de NOS als HMG hebben dit toen geweigerd.

De Telegraaf heeft vervolgens bij brief van 2 januari 1998 aan verweerder verzocht - voor zover hier van belang - een last onder dwangsom op te leggen aan de NOS en HMG. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de NOS en HMG misbruik maken van een economische machtspositie door derden uit te sluiten van levering van de wekelijkse programmaoverzichten. Naar aanleiding van dit verzoek heeft verweerder een onderzoek ingesteld en, na een rapport te hebben opgesteld ex artikel 59, eerste lid, van de Mw, de brief van 10 september 1998 doen uitgaan.

Daarbij heeft verweerder aangegeven dat de weigering van de NOS en HMG om de wekelijkse programmaoverzichten te verstrekken aan De Telegraaf en aan vergelijkbare derden een overtreding oplevert van artikel 24, eerste lid, van de Mw, die aan de NOS en aan HMG is toe te rekenen. Het verzoek van de NOS om toepassing van artikel 25 van de Mw wijst verweerder af. Voorts draagt verweerder de NOS en HMG op om vóór 15 januari 1999 aan hem mee te delen op welke wijze het licentiebeleid is gewijzigd, met welke partijen en onder welke voorwaarden inmiddels licentieovereenkomsten zijn gesloten, met welke partijen om welke redenen geen wilsovereenstemming is bereikt en welk aanbod tot licentiëring van programmagegevens is gedaan.

De beslissing om een last onder dwangsom op te leggen wordt aangehouden.

Naar aanleiding van de brief van 10 september 1998 hebben HMG en de NOS op 21 oktober 1998 respectievelijk 22 oktober 1998 een bezwaarschrift ingediend.

Bij advies van 4 januari 1999 heeft de Adviescommissie Bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie) zich op het standpunt gesteld dat de brief van 10 september 1998 niet een besluit is op basis van artikel 62 van de Mw, en heeft zij zich om deze reden niet bevoegd geacht over de bezwaren van de NOS en HMG te adviseren. De behandeling van de bezwaarschriften is aangehouden.

Op 5 januari 1999 heeft de president van de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in een civiel kort geding dat door de NOS was aangespannen tegen De Telegraaf. De Telegraaf was begonnen met het verspreiden van een gids met genregegevens, welke gegevens zij volgens de NOS ontleende aan programmagegevens van de NOS. De president oordeelde dat de NOS zich hiertegen met succes kon beroepen op de geschriftenbescherming en verbood de uitgave van de Telegraaf tot vier weken na de beslissing op het bezwaarschrift tegen de brief van 10 september 1998. Bij uitspraak van 30 januari 2001 (rolnummer 99/165) heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof Den Haag) het vonnis van de president echter vernietigd. Het Hof Den Haag bevestigde het oordeel van de rechtbank dat de wekelijkse programmaoverzichten van de NOS voorwerp vormen van geschriftenbescherming al dan niet in de zin van de Mediawet, maar oordeelde evenwel dat naar zijn voorlopig oordeel een gerede kans bestond dat verweerder in zijn eindbesluit tot de conclusie zou komen dat de NOS desondanks misbruik maakt van haar economische machtspositie door de weigering deze programmaoverzichten te leveren aan De Telegraaf. Het Hof overwoog hierbij dat de programmaoverzichten van de NOS onontbeerlijk zijn voor de Telegraaf en er geen reële (uitwijk)mogelijkheid bestaat voor De Telegraaf de gegevens anderszins te vergaren, dat van de zijde van de consument vraag is naar een gids zoals De Telegraaf die wenste uit te geven, en dat door de opstelling van de NOS elke mededinging op de desbetreffende markt wordt uitgesloten.

Bij brief van 22 januari 1999 heeft de NOS aan verweerder medegedeeld dat zij haar licentiebeleid ongewijzigd zal voortzetten. De NOS heeft zich tot onderhandelingen met De Telegraaf, anders dan over de bovengenoemde genregegevens, niet bereid getoond. De NOS is van opvatting dat rechtens geen gehoudenheid bestaat om met De Telegraaf - en vergelijkbare derden - een licentieovereenkomst aan te gaan terzake van de haar toebehorende programmaoverzichten.

HMG deelt de opvatting van de NOS, maar heeft, anders dan de NOS, De Telegraaf benaderd om te onderhandelen, welke onderhandelingen hebben geresulteerd in een aanbod van HMG haar programmaoverzichten te leveren. Het daarvoor geboden tarief is gebaseerd op een tarief per (tijdschrift)exemplaar waarin de programmagegevens worden opgenomen en komt, aldus HMG, overeen met het in Ierland geldende tarief. Ierland is volgens HMG het enige land dat goed vergelijkbaar is met Nederland omdat programmagegevens daar auteursrechtelijke bescherming genieten, en het een klein land is. Verder is het tarief vergelijkbaar met het tarief dat Vereniging Veronica betaalt. De Telegraaf heeft een tegenbod gedaan voor het gehele pakket aan programmaoverzichten, gebaseerd op de vergoedingen die de Nederlandse dagbladpers momenteel collectief betaalt voor dagelijkse programmagegevens. Het aanbod van HMG en van De Telegraaf liepen in orde van grootte een factor tien tot een factor honderd uiteen. Partijen zijn niet met elkaar in overeenstemming gekomen.

Naar de mening van verweerder is de vergoeding die HMG aan De Telegraaf heeft gevraagd zeer hoog in vergelijking tot de vergoedingen welke, blijkens de gegevens die de NOS en HMG hebben verstrekt, in andere landen van de Europese Gemeenschap worden gerekend voor programmagegevens. Nu HMG niets heeft aangevoerd dat aannemelijk kan maken dat de door haar gevraagde vergoeding redelijk en niet-discriminatoir is, heeft verweerder het aanbod van HMG feitelijk met een leveringsweigering gelijkgesteld.

Op grond van voormelde overwegingen en omstandigheden heeft verweerder bij besluit van 16 februari 2000 aan de NOS en aan HMG een last onder dwangsom opgelegd, met een looptijd van twee jaar. De last houdt - kort weergegeven - in dat de NOS en HMG aan De Telegraaf tegen redelijke voorwaarden de wekelijkse programmaoverzichten dienen te verstrekken. Verweerder heeft aan deze last een dwangsom verbonden, na afloop van een termijn van vier maanden, ter waarde van f 50.000,-(vijftigduizend gulden) voor iedere week dat niet wordt geleverd overeenkomstig de last, tenzij de NOS en HMG kunnen aantonen dat de enige reden van niet-levering is gelegen in de omstandigheid dat De Telegraaf een niet onredelijk aanbod tot levering heeft geweigerd. Het bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd is daarbij bepaald op f 2.500.000,- (tweeëneenhalfmiljoen gulden) per jaar en f 5.000.000,- (vijfmiljoen gulden) in totaal. Verweerder heeft hierbij toepassing gegeven aan artikel 63, tweede lid, van de Mw, dat hem de bevoegdheid geeft de in het eerste lid van dat artikel neergelegde opschortende werking van bezwaar tegen een besluit dat een last onder dwangsom inhoudt, te schorsen. Naar het oordeel van verweerder is het belang van De Telegraaf bij de onmiddellijke uitvoering van de last onder dwangsom groter dan het belang van de NOS en HMG bij het opschorten ervan.

De NOS en HMG hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Bij brieven van 26 april 2000 respectievelijk van 31 mei 2000 hebben de NOS en HMG eveneens de president van de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende - onder meer - tot schorsing van de onmiddellijke werking van de last onder dwangsom onder artikel 63, tweede lid, van de Mw. Dit verzoek is door de president in zijn uitspraak van 22 juni 2000 (reg. nr. VMEDED-00/0903-SIMO en VMEDED 00/1187-SIMO) toegewezen. De president achtte onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor de conclusie dat De Telegraaf onevenredig nadeel zou lijden door opschorting van de last onder dwangsom in verhouding tot het financieel nadeel dat de NOS en HMG zouden lijden door de onmiddellijke uitvoering van de last.

2.3 Standpunten van partijen

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van de conclusie van de Adviescommissie, de bezwaren van de NOS en HMG ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder - samengevat - het volgende overwogen.

De NOS kan op grond van artikel 58 van de Mediawet als enige beschikken over de wekelijkse programmaoverzichten van de publieke omroepen, welke zij vrijelijk ter beschikking kan stellen van derden. HMG beschikt als enige over de wekelijkse programmaoverzichten van de tot haar behorende omroepen. Ondersteund door de uit de Auteurswet - en voor wat betreft de NOS eveneens door de uit artikel 59 van de Mediawet - voortvloeiende auteursrechtelijke bescherming van programmagegevens, hebben de NOS en HMG beide een machtspositie op de relevante markt, de markt voor wekelijkse programmaoverzichten. Door te weigeren hun wekelijkse programmaoverzichten aan De Telegraaf te leveren maken de NOS en HMG misbruik van hun machtspositie op de afgeleide markt, de markt voor wekelijkse programmabladen. In geval van het bestaan van een intellectueel eigendomsrecht (hierna: IE-recht), waaronder geschriftenbescherming valt, stelt de Europese rechtspraak strenge voorwaarden aan het aannemen van misbruik, en kan de uitoefening van dat IE-recht slechts in uitzonderlijke omstandigheden misbruik opleveren.

Deze omstandigheden vat verweerder als volgt samen: het geweigerde product is onontbeerlijk, de leveringsweigering leidt ertoe dat elke mededinging van de om levering verzoekende partij op de afgeleide markt wordt uitgeschakeld waardoor de mededinging op de afgeleide markt wordt verstoord, en er bestaat geen objectieve rechtvaardiging voor de leveringsweigering. Volgens verweerder is in het onderhavige geval van al deze omstandigheden sprake. Ten eerste zijn de wekelijkse programmaoverzichten van de NOS en HMG onontbeerlijk voor derden om toe te kunnen treden tot de afgeleide markt van de wekelijkse programmabladen. Ten tweede volgt uit een door verweerder opgesteld rapport dat de markt voor wekelijkse programmabladen star is en er aan de zijde van de consument een reële vraag bestaat naar het product dat De Telegraaf wenst aan te bieden. Hieruit leidt verweerder af dat de NOS en HMG zich de afgeleide markt voor wekelijkse programmabladen voorbehouden en daarmee elke mededinging van derden op deze afgeleide markt uitschakelen. Wat betreft de NOS acht verweerder tenslotte geen objectieve rechtvaardigingsgrond gelegen in de specifieke vereisten van de omroepsector of de bijzondere vereisten verband houden met het publiceren van programmabladen. Bij de wijziging van de Mediawet in 1997 is de bepaling dat de omroepbladen niet meer dan 25% niet-programma- of verenigingsgerelateerde informatie mogen bevatten losgelaten. Voorts is het uitgeven van programmabladen, hoewel een belangrijke nevenactiviteit van de publieke omroepen waaruit zij inkomsten genereren, niet de enig mogelijke inkomstenbron voor de publieke omroepen. Overigens acht verweerder om dezelfde redenen artikel 25 van de Mw niet van toepassing. Ook is geen objectieve rechtvaardiging aanwezig in het feit dat op de programmagegevens een IE-recht, te weten geschriftenbescherming, rust.

Op grond van bovenstaande overwegingen handhaaft verweerder zijn brief van 10 september 1998 zoals gewijzigd en aangevuld bij besluit van 16 februari 2000. Verweerder handhaaft voorts zijn beslissing op grond van artikel 63, tweede lid, van de Mw tot schorsing van de opschortende werking van het eventueel door de NOS en HMG in te stellen beroep ten aanzien van de opgelegde last onder dwangsom.

De NOS kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft daartoe in essentie de volgende, kort weergegeven, gronden aangevoerd:

- Het licentiebeleid van de NOS en de weigering van de NOS jegens De Telegraaf vormen geen misbruik in de zin van artikel 24 van de Mw. Voor de uitleg van het misbruikbegrip van artikel 24 van de Mw moeten de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie als uitgangspunt worden genomen. Deze rechtspraak moet zo worden geïnterpreteerd dat in het geval van aanwezigheid van IE-rechten het misbruikverbod hogere toepassingseisen stelt en dat in een dergelijke situatie een weigering een licentie te verstrekken niet simpelweg kan worden gelijkgesteld met een leveringsweigering. De beslissing om al dan niet licenties te verstrekken aan derden maakt de essentie uit van het IE-recht. Licentieweigering levert dan ook in beginsel geen misbruik op, tenzij sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Het arrest RTE en ITP t. Commissie (arrest van het Hof van Justitie EG van 6 april 1995, nr. C-241/91 en C-242/91, Jur. EG 1995, p. I-00743) (hierna: Magill) bepaalt het kader aan de hand waarvan het handelen van de NOS moet worden beoordeeld, en dit arrest geeft vier cumulatieve vereisten voor het aannemen van misbruik. Hoe dan ook is in het onderhavige geval aan twee vereisten reeds niet voldaan, te weten het vereiste dat de NOS de totstandkoming van een nieuw product verhindert, en het vereiste dat de NOS met haar beleid een bepaalde markt aan zichzelf voorbehoudt. Op de markt voor wekelijkse programmabladen zijn immers al verschillende aanbieders actief. Verweerder legt dit laatste vereiste verkeerd uit door te kijken naar de vraag of de licentieweigering van de NOS leidt tot een verstoring van de mededinging op de afgeleide markt, terwijl volgens de NOS het criterium is of elke mededinging op de afgeleide markt wordt uitgesloten. Hiermee hanteert verweerder volgens de NOS een verkeerd toetsingskader. De NOS heeft de rechtbank tenslotte verzocht om, indien de rechtbank zulks nodig acht voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vragen van Europeesrechtelijke aard, prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

- Verweerder heeft ten onrechte vastgesteld dat aan de NOS geen beroep toekomt op de exceptie vanwege een publieke taak genoemd in artikel 25 van de Mw. Analoog aan de rechtspraak van het Hof van Justitie betreffende artikel 86 lid 2 EG Verdrag moet worden vastgehouden aan het standpunt dat voor een succesvol beroep op deze exceptie niet is vereist dat door toepassing van de mededingingsregels de uitoefening van de dienst van algemeen economisch belang volledig onmogelijk wordt gemaakt, slechts dat deze uitoefening wordt bemoeilijkt. Het vrijgeven van de programmagegevens maakt de tenuitvoerlegging van de publieke taak minder rendabel, aangezien de publieke omroepen voor hun inkomsten voor een belangrijk deel afhankelijk zijn van inkomsten uit nevenactiviteiten waaronder het uitgeven van omroepbladen. Onderzoek wijst uit dat de komst van gratis dagbladbijlagen de oplage van omroepbladen met meer dan de helft zal doen dalen.

- Verweerder heeft blijk gegeven van een onjuiste uitleg aan artikel 63 van de Mw en heeft ten onrechte gronden aanwezig geacht voor toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw. De NOS verwijst hierbij naar de uitspraak van 22 juni 2000 van de president van de rechtbank Rotterdam, waarbij de beslissing van verweerder inzake de toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw bij wijze van voorlopige voorziening werd geschorst. Dit oordeel is volgens de NOS ook in overeenstemming met de Europese rechtspraak en de wil van de wetgever.

HMG kan zich eveneens met het bestreden besluit niet verenigen en heeft daartoe in essentie de volgende, kort weergegeven, gronden aangevoerd:

- Verweerder heeft een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 24, eerste lid, van de Mw. Als er al vanuit kan worden gegaan dat de relevante markt de markt voor wekelijkse programmaoverzichten is - hetgeen HMG bestrijdt - heeft HMG op deze markt geen machtspositie, aangezien zij slechts over een feitelijk monopolie beschikt ten aanzien van de programmagegevens van de tot haar behorende zenders. Op de afgeleide markt, de markt voor programmabladen, heeft HMG in ieder geval geen machtspositie, aangezien zij geen programmablad (meer) uitgeeft. Vervolgens betoogt HMG dat de programmagegevens beschermd worden door een volledig auteursrecht, en dat derhalve artikel 9 van de Berner Conventie van toepassing is, dat dwanglicenties verbiedt. Hoe dan ook zijn de programmagegevens beschermd door een IE-recht, hetwelk de eigenaar van deze gegevens het alleenrecht geeft tot het verlenen van licenties. Tenslotte hanteert verweerder volgens HMG een verkeerd toetsingskader, door arresten van het Hof van Justitie uit één sector te transponeren naar een andere sector. Als het gaat, zoals in dit geval, om een IE-recht, is het arrest Magill het enige juiste toetsingskader. In dat arrest zijn vier criteria vastgesteld om te komen tot het oordeel dat een licentieweigering misbruik oplevert. Wat betreft de toepassing van de criteria dat sprake moet zijn van een nieuw product, en dat de licentieweigering ertoe moet leiden dat elke mededinging op de afgeleide markt wordt uitgesloten, zij verwezen naar de argumenten van de NOS zoals hierboven weergegeven. Met betrekking tot het derde criterium dat de gegevens onontbeerlijk moeten zijn voor het product dat de Telegraaf wil aanbieden betoogt HMG dat de De Telegraaf al actief is op de dagbladenmarkt en voor haar activiteiten of voortbestaan geenszins afhankelijk is van de zaterdagbijlage.

Ten aanzien van het vierde criterium dat sprake moet zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond vermeent HMG tenslotte dat verweerder bij de beoordeling hiervan ten onrechte het IE-recht betrekt.

- Levering door HMG tegen beweerdelijk onredelijke tarieven staat niet gelijk aan leveringsweigering, zoals verweerder betoogt. HMG is altijd bereid geweest de wekelijkse programmaoverzichten te leveren, onder de voorwaarde dat dit geschiedt tegen een redelijke vergoeding. Het door De Telegraaf geboden bedrag voldoet daar niet aan. Verweerder stelt ten onrechte dat HMG niet zou hebben aangetoond dat de door haar voorgestelde tarieven redelijk zijn, afgezien van het feit dat verweerder ten onrechte de bewijslast hiervoor bij HMG heeft gelegd.

- Aan het bestreden besluit kleven formele gebreken, met name een motiveringsgebrek.

- Verweerder heeft ten onrechte een last onder dwangsom opgelegd, welke last overigens onvoldoende duidelijk is; hij heeft tevens een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 63 van de Mw.

Verweerder heeft in het verweerschrift en ter zitting de beroepsgronden van de NOS en HMG gemotiveerd weersproken, en zijn standpunt verder verduidelijkt. Met name voert verweerder nog aan dat slechts een beroep kan worden gedaan op het IE-recht ter bescherming van het specifieke voorwerp van dat IE-recht. Het specifieke voorwerp van het IE-recht in kwestie, de geschriftenbescherming, is naar het oordeel van verweerder beperkt tot (in essentie een vermogensrechtelijke) bescherming tegen direct ontlenen zonder dat daarvoor een passende vergoeding wordt betaald.

De Telegraaf heeft het standpunt van verweerder ondersteund.

2.4. Beoordeling

2.4.1. Algemeen

De rechtbank stelt allereerst vast dat de brief van 10 september 1998, in elk geval wat de hier van belang zijnde onderdelen betreft, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt. Daarmee is gegeven dat het besluit van 16 februari 2000 niet een besluit tot wijziging van een eerder besluit is, maar een - eerste - besluit, waartegen de NOS en HMG ook tijdig bezwaar hebben gemaakt.

2.4.2. Ten aanzien van het beroep van de NOS

De rechtbank zal allereerst het beroep van de NOS op artikel 25, eerste lid, van de Mw bespreken.

Hoewel voor de NOS uit hoofde van de Mediawet bepaalde rechten en plichten bestaan, kan niet staande worden gehouden dat toepassing van artikel 24, eerste lid, van de Mw de vervulling van een bij wettelijk voorschrift - in dit geval de Mediawet - opgedragen beheer van een dienst van algemeen economisch belang zou kunnen verhinderen. Het wekelijks publiceren van de programmagegevens, waarvoor door de consument een prijs wordt betaald, is een (economische) nevenactiviteit van de publieke omroepen als bedoeld in artikel 57 van de Mediawet welke niet rechtstreeks verband houdt met of ten dienste staat van de wettelijke taak van de publieke omroepen met betrekking tot het verzorgen van programma's, en welke uitsluitend door de omroepen wordt verricht met een financieel doel, te weten vergroting de inkomsten - direct alsmede indirect via het werven van leden van de omroep. De publieke omroepen en daarmee het publieke bestel blijft bovendien bestaan ondanks het eventueel (deels) wegvallen van de inkomsten uit de programmabladen, omdat de publieke omroep uit de algemene middelen wordt gefinancierd.

Het bovenstaande geldt te meer nu in artikel 58 van de Mediawet juist uitdrukkelijk de mogelijkheid geboden is dat de programmagegevens niet alleen ter beschikking worden gesteld van de omroepverenigingen die zendtijd hebben verkregen, maar ook van derden die daartoe een overeenkomst met de NOS hebben gesloten.

Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht het verzoek om toepassing van artikel 25, eerste lid, van de Mw afgewezen en deze beslissing bij het bestreden besluit gehandhaafd.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verweerder in het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat de NOS in strijd heeft gehandeld met artikel 24, eerste lid, van de Mw.

Om strijdigheid met artikel 24, eerste lid, van de Mw vast te stellen is in ieder geval noodzakelijk dat wordt aangetoond dat de NOS op de relevante markt over een economische machtspositie beschikt en hiervan misbruik maakt.

Naar het oordeel van de rechtbank moet(en) in dezen als relevante markt(en) worden aangemerkt de markt(en) van de wekelijkse programmagegevens van de omroep(en). De rechtbank stelt vast dat elke televisieomroep een machtspositie heeft ten aanzien van haar eigen programmagegevens. De omroepen zijn, uit hoofde van hun taak van programmavaststelling, de enige beheerder van deze gegevens waardoor zij beschikken over een feitelijk monopolie, dat hen in staat stelt zich onafhankelijk van - in ieder geval - hun afnemers en potentiële concurrenten te gedragen en daarmee de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor wekelijkse tv-gidsen te verhinderen. Hetzelfde geldt voor de NOS, die op grond van artikel 58 van de Mediawet de beschikking heeft over de programmagegevens van de publieke omroepen; zij heeft deswege een machtspositie op de markt van de wekelijkse programmagegevens van de bij haar aangesloten publieke omroepen. Dit feitelijke monopolie wordt versterkt door het bepaalde op grond van artikel 59 van de Mediawet, dat aan anderen dan de NOS verbiedt om programmagegevens te verveelvoudigen of openbaar te maken tenzij bewezen wordt dat die gegevens niet direct of indirect zijn ontleend aan de programmagegevens vervaardigd door of in opdracht van omroepverenigingen, de NOS, of enige andere instelling die zendtijd voor landelijke omroep heeft verkregen.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of de NOS misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie door te weigeren de aan haar door de publieke omroepen ter beschikking gestelde programmagegevens te leveren aan derden, in het bijzonder aan De Telegraaf. De rechtbank overweegt dienaangaande dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat een dergelijk misbruik de markt kan betreffen waarop de weigerende onderneming een machtpositie inneemt of een afgeleide markt. Als afgeleide markt moet in het onderhavige geval worden aangemerkt de markt voor wekelijkse programmaoverzichten in een schriftelijke uitgave (waaronder de programmabladen van de verschillende omroepen vallen maar ook die van potentiële derden).

Eerst dient het beroep aan de orde te komen dat de NOS heeft gedaan op het bijzondere exclusieve karakter van het IE-recht. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie - zie onder andere het arrest AB Volvo v. Erik Veng (Hof van Justitie EG 5 oktober 1988, nr. 238/87, Jur. EG 1988, p. 06211) (hierna: Volvo) - worden, zolang de nationale regels met betrekking tot het IE-recht niet zijn geharmoniseerd, de voorwaarden waaronder en de wijze waarop een IE-recht wordt beschermd bepaald door de nationale rechtsregels. Het is derhalve allereerst van belang om vast te stellen wat in de nationale wetgeving, en in de uitleg van die wetgeving door de nationale rechter, is bepaald omtrent de bescherming van programmagegevens.

De rechtbank sluit hiervoor aan bij het oordeel van het Hof Den Haag in zijn arrest van 30 januari 2001, in het (kort) geding tussen de NOS en De Telegraaf als hierboven vermeld. Naar het oordeel van het Hof zijn de lijsten met programmagegevens niet aan te merken als werken van letterkunde, wetenschap of kunst waaraan volledige auteursrechtelijke bescherming toekomt. Deze lijsten houden niet meer in dan een hoeveelheid feitelijke gegevens, en de rangschikking van deze gegevens getuigt onvoldoende van een persoonlijke visie en/of originaliteit van de maker. Ook is onvoldoende aannemelijk geworden dat van een substantiële investering in de zin van de Databankenwet sprake is, zodat van een speciale bescherming van de desbetreffende gegevens op grond van de Databankenwet geen sprake is.

Derhalve concludeert het Hof dat de programmagegevens in beginsel voor geschriftenbescherming al dan niet in de zin van de Mediawet in aanmerking komen.

De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat het Hof vervolgens de vraag analyseert of sprake is van "ontlening" aan programmagegevens als bedoeld in artikel 59 van de Mediawet (en deze vraag bevestigend beantwoordt). Dit betekent dat het Hof kennelijk als het specifieke voorwerp van een geschriftenbescherming als bij het Hof aan de orde, ziet het recht zich tegen vermenigvuldiging (die niet aan de voorwaarden van artikel 59 voldoet) te verzetten en niet slechts het recht om daarvoor een vergoeding te vragen.

De geschriftenbescherming ingevolge de Auteurswet 1912 en de daarbijbehorende rechtspraak beperkt het auteursrecht op onpersoonlijke geschriften tot de bescherming tegen verveelvoudiging door bewijsbare ontlening. Artikel 59 van de Mediawet bevestigt deze bescherming, met dien verstande dat artikel 59 van de Mediawet spreekt over (het exclusieve recht) met betrekking tot "het verveelvoudigen en openbaar maken" en de bewijslast voor ontlening omkeert. Uit het bovenstaande volgt dat de geschriftenbescherming die rust op programmagegevens de eigenaar van die gegevens het exclusieve recht geeft zijn eigen gegevens te verveelvoudigen en openbaar te maken, al dan niet door middel van het verlenen van toestemming daarvoor aan derden. Dit is derhalve de essentie, het specifieke voorwerp, van de geschriftenbescherming.

De rechtbank komt vervolgens toe aan een afweging tussen het exclusieve recht van de geschriftenbescherming enerzijds, en de publiekrechtelijke bepalingen van het mededingingsrecht anderzijds. Voor deze afweging zoekt de rechtbank aansluiting bij de rechtspraak van het Hof van Justitie in zijn arresten over misbruik van machtspositie onder artikel 82 EG - waarop artikel 24 van de Mw is afgestemd - en de nationale rechten van intellectuele eigendom (zie onder andere Hof van Justitie in het arrest Volvo, r.o. 7-9, en Hof van Justitie in het arrest Magill, r.o. 48-50). Daarbij neemt de rechtbank als uitgangspunt dat - anders dan verweerder heeft gesteld - in casu geen sprake is van een "gewone" leveringsweigering maar - conform het hiervoor gestelde met betrekking tot de geschriftenbescherming - sprake is van een weigering die samenhangt met de aan een IE-recht inherente exclusiviteit.

In het arrest Volvo oordeelde het Hof dat uitoefening van zijn exclusieve recht door de houder van een modelrecht op carosserieonderdelen voor auto's misbruik kon opleveren in omstandigheden zoals de willekeurige weigering om reserveonderdelen voor auto's te leveren aan onafhankelijke reparateurs, het vaststellen van onredelijke prijzen voor zulke onderdelen of de beslissing om reserveonderdelen te weigeren voor een specifiek model auto terwijl nog steeds veel modellen van die auto in de omloop zijn.

In het arrest Magill bevestigde het Hof van Justitie de overweging, reeds naar voren gebracht in het arrest Volvo, dat een weigering om een licentie te verlenen, ook al gaat zij uit van een onderneming met een machtspositie, op zichzelf geen misbruik van die machtspositie kan opleveren. Het Hof oordeelde in het arrest Magill dat het alleenrecht van verveelvoudiging deel uitmaakt van de prerogatieven van de houder van het auteursrecht. Het Hof stelde echter uitdrukkelijk vast - een overweging die reeds bij het arrest Volvo impliciet leek mee te spelen - dat:

"de uitoefening van het alleenrecht door de rechthebbende in uitzonderlijke omstandigheden misbruik kan opleveren" (r.o. 50).

In het concrete geval van het arrest Magill leverde de weigering van de omroepmaatschappijen toestemming te verlenen ten aanzien van publicatie van de programmagegevens, waarop een auteursrecht rustte, aan een andere onderneming die deze gegevens wenste te publiceren in een alomvattende wekelijkse tv-gids, volgens het Hof misbruik op. De omroepmaatschappijen, die de enige bron waren van de programmagegevens, het onontbeerlijke materiaal voor de produktie van een wekelijkse tv-gids, lieten aan de kijkers geen andere keuze dan voor elk kanaal een aparte gids te kopen. Door die gedraging werd de introductie belet van een nieuw product, dat de betrokken ondernemingen zelf niet aanboden en waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestond. Door te weigeren de programmagegevens te leveren, voor welke weigering geen objectieve rechtvaardiging bestond, behielden de omroepmaatschappijen zich een afgeleide markt, de markt voor wekelijkse tv-gidsen, voor door elke mededinging op die markt uit te sluiten. Uitzonderlijke uitstandigheden als zojuist bedoeld werden derhalve aanwezig geacht (r.o 52-57).

In het arrest Bronner v. Mediaprint (Hof van Justitie EG 26 november 1998, nr. C-7/97, Jur. EG 1998, p. I-07791) (hierna: Bronner) werd door de aanbieder van een dienst van thuisbezorging geweigerd deze dienst te verlenen aan een derde. Het Europese Hof van Justitie vatte de bijzondere omstandigheden zoals aanwezig in het Magill arrest als volgt samen:

"op het arrest Magill [kan] […] slechts een beroep worden gedaan om te concluderen dat sprake is van misbruik [van een machtspositie door de aanbieder van de dienst] […], wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen, elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor het thuisbezorgingssysteem bestaat" (r.o. 41).

Daargelaten of hieruit niet reeds volgt dat het criterium dat de dienst of de gegevens "onontbeerlijk" is of zijn voor de verzoeker, het meest belangrijk is, uit deze overweging valt niet af te leiden dat het Hof het beletten van de introductie van een nieuw product als een essentieel criterium ziet. De rechtbank merkt hierbij op dat, gelet op de huidige stand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot het punt dat hier aan de orde is - te weten welke omstandigheden zijn in zodanige mate "bijzonder" dat zij een inbreuk op de exclusiviteit van het IE-recht rechtvaardigen - niet gesteld kan worden dat het Hof van Justitie zich in het arrest Magill al definitief en expliciet heeft uitgelaten in die zin dat alléén de aldaar genoemde omstandigheden, cumulatief, als "bijzonder" in de zojuist bedoelde zin moeten worden beschouwd.

Integendeel - nog daargelaten rechtsoverweging 41 uit het arrest Bronner - juist een begrip als "uitzonderlijke" of "bijzondere" omstandigheden laat ruimte voor de rechtsontwikkeling en voor het in aanmerking nemen van de specifieke aspecten van het voorliggende geval. Zo gezien lijkt het niet voor de hand te liggen dat het Hof van Justitie zich in het arrest Magill al op voorhand in detail heeft willen vastleggen.

Terzijde zij opgemerkt dat in dit arrest geen omschrijving van het begrip "nieuw product" is gegegeven. Goed denkbaar is dat het Hof van Justitie hierbij vooral het oog daarop heeft gehad dat de consument door de weigering aldaar aan de orde de keuze wordt onthouden tussen de bestaande producten en een potentieel nieuw product. In dit licht gezien moet worden gesteld dat door de leveringsweigering van de NOS de consument slechts aangewezen is op het aanschaffen van de bestaande programmabladen en niet de keuze heeft om daarnaast - of in plaats daarvan - te volstaan met het in veel huishoudens al aanwezige abonnement op een dagblad of het aanschaffen van de zaterdagkrant met bijlagen in de losse verkoop. Voor deze opvatting vindt de rechtbank ook steun in r.o. 131 van het arrest Tiercé Ladbroke SA t. Commissie (arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 12 juni 1997, T-504/93, Jur. EG 1997, p.

II-0923).

Toegepast op de situatie hier in geding betekent dit ten eerste dat De Telegraaf voor het product dat zij wil aanbieden, namelijk een bijlage bij de zaterdageditie van "De Telegraaf" bevattende een wekelijkse tv-gids, de programmagegevens van de omroepen nodig heeft, waaronder de gegevens die de NOS namens de publieke omroepen ontvangt. Deze gegevens kan zij niet eenvoudig langs andere weg verkrijgen, noch kan zij deze zelf samenstellen. Er bestaat derhalve geen reëel of potentieel alternatief voor De Telegraaf om de programmagegevens te krijgen. Hieruit volgt dat de wekelijkse programmaoverzichten van, onder andere, de NOS onontbeerlijk zijn voor De Telegraaf, alsmede overigens voor iedere andere derde (onder andere de andere dagbladen) die het product van een wekelijkse tv-gids zou willen aanbieden.

Ten tweede is de rechtbank niet gebleken van een objectieve rechtvaardiging voor de licentieweigering door de NOS. Anders dan de NOS, kan, zoals gezegd, in ieder geval geen rechtvaardiging worden gevonden in artikel 25 van de Mw. Ook acht de rechtbank, anders dan de NOS, geen rechtvaardiging gelegen in het bestaan van een IE-recht. Het uitgangspunt is immers reeds dat in beginsel een beroep kan worden op het nationale IE-recht, en dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden het IE-recht moet wijken voor het mededingingsrecht. Een van die uitzonderlijke omstandigheden kan zijn gelegen in het ontbreken van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Om een cirkel-redenering te voorkomen is het dogmatisch juist dat een dergelijke objectieve rechtvaardigingsgrond aangenomen moet worden in een andere grond dan het bestaan van het IE-recht zelf of artikel 25 van de Mw, waarvan dus niet is gebleken.

Tenslotte oordeelt de rechtbank dat door de leveringsweigering van de NOS - al dan niet in samenhang met de leveringsweigering door de overige eigenaren van programmagegevens - elke mededinging op de afgeleide markt voor wekelijkse publicaties met programmaoverzichten buiten de "closed shop" van de huidige aanbieders van programmagegevens wordt uitgesloten. Hoewel er verschillende aanbieders opereren op de markt voor wekelijkse programmabladen, hebben deze aanbieders alle de functie van omroep danwel exploiteren zij een omroep, hetgeen hen onderscheidt van een potentiële marktpartij die niet de beschikking heeft over eigen programmagegevens met het daarbijbehorende feitelijke monopolie. Het gaat er immers niet om of de omroepen onderling concurreren, maar om de vraag of zij een andere onderneming of instelling die niet behoort tot deze kring van de omroepen tot concurrentie (willen) toelaten. De licentieweigeraar (of de licentieweigeraars gezamenlijk) behouden zich derhalve een afgeleide markt voor, te weten de markt van bladen met wekelijkse programmaoverzichten, in die zin dat elke mededinging door anderen dan zijzelf wordt uitgesloten.

De rechtbank is van oordeel dat bovengenoemde uitzonderlijke omstandigheden - die overeenkomen met de voorbeelden van uitzonderlijke omstandigheden zoals genoemd door het Hof in de arresten Magill en Bronner - ertoe leiden dat de NOS, ondanks haar exclusieve recht op grond van de geschriftenbescherming, misbruik maakt van haar machtspositie op de markt voor wekelijkse programmaoverzichten door te weigeren de aan haar toebehorende programmagegevens te leveren aan De Telegraaf. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder in het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat de leveringsweigering van de NOS misbruik van machtspositie oplevert in de zin van artikel 24, eerste lid, van de Mw.

Mede in aanmerking genomen de huidige stand van de onderhavige procedure en van de rechtspraak in het algemeen, ziet de rechtbank geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Onder de vorengeschetste omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden volgehouden dat verweerder, bij afweging van alle betrokken belangen, niet heeft kunnen besluiten tot oplegging aan de NOS van een dwangsom als bedoeld in artikel 62, eerste lid, van de Mw. Naar het oordeel van de rechtbank wegen de belangen welke met de dwangsomoplegging zijn gediend zwaarder dan de gestelde belangen van de NOS. De last is niet onvoldoende bepaald en de dwangsom niet onredelijk hoog.

De NOS heeft zich tenslotte gekeerd tegen het feit dat verweerder in het bestreden besluit, met toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw, heeft bepaald dat de werking van de beschikking tot het opleggen van de last onder dwangsom in afwijking van artikel 63, eerste lid, van de Mw niet wordt opgeschort.

De rechtbank stelt daaromtrent vast dat de opschorting van rechtswege, bedoeld in artikel 63, eerste lid, van de Mw, zich niet verder uitstrekt dan tot het tijdstip waarop op het beroep is beslist. Dat geldt evenzeer voor een besluit op grond van artikel 63, tweede lid, van de Mw. Nu bij deze uitspraak op het beroep wordt beslist (en de - bij het bestreden besluit gehandhaafde - oplegging van de last onder dwangsom in stand wordt gelaten), heeft de NOS dan ook geen belang meer bij bespreking van deze beroepsgrond.

De rechtbank onderschrijft overigens de in de uitspraak van 22 juni 2000 door de president aan artikel 63, tweede lid, van de Mw gegeven interpretatie, die - kort gezegd - inhoudt dat voor toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw en dus voor afwijking van de hoofdregel alleen ruimte is in geval van bijzondere en zwaarwegende omstandigheden, in die zin dat voor degene te wiens behoeve de last onder dwangsom is opgelegd onevenredig nadeel voortvloeit uit het niet onmiddellijk na het ongebruikt verstrijken van de begunstigingstermijn ten uitvoer leggen daarvan. Niet gezegd kan worden dat van een dergelijk onevenredig nadeel aan de zijde van De Telegraaf ten gevolge van de uit artikel 63, eerste lid, van de Mw voortvloeiende opschorting van de onmiddelijke werking sprake was, zulks gezien in verhouding tot het nadeel dat de NOS zou ondervinden van een beslissing tot onmiddellijke uitvoering op grond van het tweede lid van artikel 63 van de Mw.

De rechtbank merkt in dat verband nog op dat het (handhavings)stelsel van de Mw aanmerkelijk zou worden vereenvoudigd en tegelijkertijd aan effectiviteit zou winnen, indien de wetgever ertoe zou overgaan de reikwijdte van artikel 63, eerste lid, van de Mw te beperken tot uitsluitend beschikkingen omtrent het opleggen van een boete, in welk geval aan de voorziening van artikel 63, tweede lid, van de Mw geen behoefte meer is.

Uit het voorgaande volgt dat de beroepsgronden geen doel treffen.

Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit voorzover betrekking hebbende op de NOS in rechte standhouden en dient het beroep van de NOS ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

2.4.3. Ten aanzien van het beroep van HMG

De rechtbank ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of verweerder in het bestreden besluit het handelen van HMG terecht heeft aangemerkt als een leveringsweigering.

Wat er ook zij van de vermeende intenties van HMG - in verband met het door partijen betwiste punt of zij al dan niet heeft verklaard bereid te zijn de programmagegevens te leveren - kan de rechtbank uit het geheel van feiten in de onderhavige zaak niet anders afleiden dan dat HMG tweemaal, na de brief van 10 september 1998 en na het bestreden besluit, aan De Telegraaf een aanbod heeft gedaan tot levering van de programmaoverzichten van de tot haar organisatie behorende omroepen. Dat De Telegraaf het door HMG geboden bedrag te hoog vond en dat ook daarna tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de door De Telegraaf te betalen vergoeding, doet hieraan niet af.