ECLI:NL:RBROT:2004:AQ9977

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 02/1438 RIP

Uitspraak

in het geding tussen

[eiseres]

en

de directeur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.

Met als derde-partij,

[3e partij]

1. Ontstaan en loop van de procedure

Verweerder heeft op 27 maart 1998 van de vereniging Nederlandse Textiel Conventie (NTC) en de stichting Centraal Bureau der Nederlandse Textiel Conventie (Centraal Bureau NTC), een aanvraag tot buiten toepassing verklaring c.q. een verzoek om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) op grond van artikel 17 van de Mw ontvangen.

Bij besluit van 13 februari 2001 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 1 maart 2001 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 26 april 2002, verzonden op 1 mei 2002, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 10 juni 2002 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 7 november 2002 een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 29 maart 2004 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van deze stukken - met uitzondering van een drietal bijlagen bij stuk 28 - gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 21 april 2004 is verweerder (desgevraagd) ermee accoord gegaan dat de betreffende bijlagen alsnog door de griffier aan het dossier worden toegevoegd. Eiseres en de derde-partij hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Deze zaak is gevoegd behandeld met het beroep van [X]. (procedurenummer MEDED 02/1087 RIP).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de derde-partij was aanwezig haar gemachtigde.

De rechtbank overweegt allereerst dat gelet op het feit dat NTC haar leden aanbeveelt om een Gebruikersovereenkomst te sluiten en de NTKC-voorwaarden te gebruiken en het feit dat de NTKC-voorwaarden met daarin besloten de kerncondities door middel van de Gebruikersovereenkomst ter beschikking komen aan NTC-leden, gesteld kan worden dat de kerncondities opgenomen in de NTKC-voorwaarden als zijnde een overeenkomst tussen ondernemingen dan wel besluit van een ondernemersvereniging c.q. als geheel van onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder het toetsingsbereik van artikel 6, eerste lid, van de Mw kunnen vallen. Tevens moet vooropgesteld worden dat, zoals hiervoor is aangegeven en ook overigens in voldoende mate uit de gedingstukken blijkt, eiseres ervan mocht uitgaan dat het overgrote deel van haar leden de NTKC-voorwaarden en de daarin opgenomen kerncondities zou (gaan) toepassen; verweerder mocht er dan ook van uitgaan dat deze kerncondities voorheen en ten tijde van het nemen van de beslissing op het bezwaar in feite werden toegepast. De rechtbank kan derhalve buiten beschouwing laten de bestuursrechtelijke vraag of - gelet op het feit dat ingevolge artikel 10 van de Raamovereenkomst 2000, deze overeenkomst niet in werking is getreden - verweerder bij het bestreden besluit ter zake slechts een bestuurlijk rechtsoordeel heeft gegeven en welk gevolg dat voor de ontvankelijkheid van het beroep zou hebben.

Met verweerder is de rechtbank voorts van oordeel dat de betalingskorting er toe strekt de mededinging te beperken. De betalingskorting houdt immers een vorm van horizontale prijsbinding in. Dat de betalingskorting slechts één onderdeel is van de prijs(vaststelling) doet hieraan niet af nu deze korting, zeker in samenhang met de andere hier in geding zijnde kortingen, direct van invloed zijn op de prijs. Een andere conclusie zou ook niet te rijmen zijn met de door eiseres een en andermaal benadrukte “voorspelbaarheid” van de desbetreffende voorwaarden (zulks teneinde aan de positieve criteria van artikel 17 van de Mw te voldoen). Het feit dat de NTC-leden op zich niet verplicht zijn de betalingskorting toe te passen, doet aan die kwalificatie niet af. Immers, gezamenlijk aanbevolen prijzen, of zij nu wel of niet feitelijk door alle leden van een ondernemersvereniging worden gevolgd, maken het voor ondernemingen die lid zijn van eiseres mogelijk om met een redelijke mate van zekerheid te voorspellen, welke de prijspolitiek van de concurrenten zal zijn en aldus hun marktgedrag daarop af te stemmen. Als gevolg daarvan vermindert de prijsconcurrentie.

Voor zover eiseres beoogd heeft te stellen dat de betalingskorting voor zover ze mededingingsverstorend zou zijn, op de onderhavige markt meer positieve dan negatieve gevolgen heeft en derhalve buiten het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw valt, met andere woorden een beroep doet op de zogenaamde rule of reason, verwijst de rechtbank naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Gerecht) van 18 september 2001 (zaak T-112/99, Jur. 2001, II-02459). Het Gerecht overweegt daarin uitdrukkelijk dat hoewel het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht zich in een aantal arresten hebben uitgesproken voor een soepelere benadering van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG, die arresten niet aldus kunnen worden uitgelegd dat zij het bestaan van een rule of reason in het communautaire mededingingsrecht bevestigen en dat het derhalve niet zo is dat voor de beoordeling van de toepasselijkheid van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst (dan wel een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zo voegt de rechtbank toe) tegen elkaar moeten worden afgewogen. Die afweging kan en mag, aldus het Gerecht, slechts plaatsvinden binnen het strikte kader van artikel 81, derde lid, EG. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om voor het nationale mededingingsrecht een ander standpunt in te nemen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat ook in het nationale mededingingsrecht het bestaan van een rule of reason niet kan worden aanvaard en de afweging van de positieve en negatieve gevolgen voor de mededinging dient plaats te vinden binnen het kader van artikel 17 van de Mw. Hetgeen eiseres ter onderbouwing van haar beroep op de rule of reason heeft aangevoerd, kan derhalve buiten bespreking blijven.

Met betrekking tot de Skonti verenigt de rechtbank zich met hetgeen verweerder(‘s gemachtigde) in het verweerschrift en ter zitting heeft gesteld.

De rechtbank overweegt voorts dat de delcrederevergoeding en o.s.p., ongeacht of het nu gaat om een vergoeding voor diensten dan wel om een korting, zodanig verweven zijn met de primaire prijsvaststelling dat niet anders kan worden geoordeeld dan dat het een prijsafspraak betreft die strekt tot beperking van de mededinging. Reeds daarom gaat de ter zitting gemaakte vergelijking met een veilinghuis en een notaris naar het oordeel van de rechtbank niet op. Van een van de primaire prijsvaststelling (voor een te leveren product) afgesplitste of af te splitsen prijs voor een – separaat – te verrichten dienst, is geen sprake. De rechtbank acht het onwaarschijnlijk dat het de bedoeling van eiseres is om de wens om tot een maximale korting te komen, te ondergraven door afzonderlijke ondernemingen geheel vrij te laten in de prijsvorming. Te meer nu eiseres steeds betoogt dat de delcredere en de o.s.p. de herkenbaarheid van de NTKC-voorwaarden vergrootten en de transacties vergemakkelijken (een en ander ter ondersteuning van de door eiseres bepleite toepassing van artikel 17 van de Mw).

De rechtbank wijst vervolgens op vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie waaruit blijkt dat het kartelverbod in beginsel alleen is geschonden, indien de in geding zijnde afspraken de concurrentie merkbaar beperken. Bij afspraken echter die er naar hun aard toe strekken de mededinging te beperken behoeven niet de concrete effecten te worden onderzocht, terwijl dit wel vereist is voor afspraken die slechts een mededingingsbeperkend effect tot gevolg hebben (Zie daartoe onder andere het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 juli 1966, gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten-Grundig).

Met andere woorden indien sprake is van een “hardcore” beperking behoeft de vraag naar het effect van de restrictie op de relevante markt niet aan de orde te komen. Als hiervoor aangegeven is in dit geval van zodanige “hardcore” beperkingen sprake. Denkbaar is dat het effect van de inbreuk op artikel 6 van de Mw desalniettemin niet “merkbaar” is. Jurisprudentie die de bewijslast ter zake onvoorwaardelijk en expliciet (alleen) bij verweerder legt, is volgens de rechtbank niet aanwijsbaar. Wat daar ook van zij, hetgeen ter zake door eiseres is aangevoerd is in elk geval niet voldoende om een geringe merkbaarheid dan wel het ontbreken van merkbaarheid aan te nemen. De rechtbank merkt hierbij nog op dat ook RPN - onweersproken dan wel door eiseres onvoldoende weerlegt - heeft gesteld dat er wel degelijk sprake is van merkbaarheid.

Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat er sprake is van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Artikel 17 van de Mw

Op grond van artikel 17 van de Mw is verweerder bevoegd ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw te verlenen, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve vereisten is voldaan.

De rechtbank stelt voorop dat het op de weg ligt van degene die zich op de uitzondering van artikel 17 van de Mw beroept, dit beroep van een deugdelijke onderbouwing te voorzien die verweerder in staat stelt vervolgens het voor de beoordeling van de aanvraag noodzakelijke onderzoek te verrichten.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzitter en mr. J.W. van den Hurk en mr. R. de Vreede als leden.

De ontheffingsaanvraag is ingediend door de NTC en Centraal Bureau NTC. NTC is een brancheorganisatie voor ondernemingen die werkzaam zijn op het gebied van productie of handel in textiel aanverwante producten, alsmede ondernemingen die zich richten op dienstverlening op het gebied van textiel, waaronder textielveredeling. NTC heeft tot doel het bevorderen van de economische en commerciële belangen van haar leden, in het bijzonder van die belangen die verband houden met transacties van verkoop van textiel. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen die in de uitoefening van een onderneming textiel leveren, kunnen lid van NTC worden. Tot 1 januari 1999 was het Centraal Bureau NTC belast met het toezicht en advisering op het punt van de NTKC-voorwaarden. Het Centraal Bureau NTC is inmiddels ontbonden en NTC maakt thans gebruik van de diensten van Modint Credit & Finance B.V. (hierna: MCF).

Ontheffingsaanvraag

De rechten en plichten van NTC en haar leden zijn vastgelegd in de zogenaamde conventiebepalingen. De conventiebepalingen waarop de oorspronkelijke ontheffingsaanvraag ziet worden gevormd door de Statuten en het Huishoudelijk Reglement van NTC (beiden laatstelijk gewijzigd per 16 juni 1993), de NTKC-voorwaarden (laatstelijk gewijzigd per 1 juli 1997) en het uitvoeringsvoorschrift (laatstelijk gewijzigd per 16 juni 1995).

Bij de ontheffingsaanvraag is aangegeven dat het bestuur van de NTC besloten heeft de leden voor te stellen de conventiebepalingen aan te passen. Op grond van het voorstel zullen de leden in de toekomst de keuze hebben om al dan niet gebruik te maken van de NTKC-voorwaarden. Leden die kiezen voor het gebruik van de NTKC-voorwaarden, zullen vrij zijn om in individuele gevallen van bepalingen in die voorwaarden af te wijken. Echter, zij zijn gebonden aan bepaalde kerncondities, waarbij afwijkingen slechts binnen bepaalde bandbreedten mogelijk zijn. Een en ander zal worden neergelegd in een overeenkomst tussen NTC en de betreffende leden. De verwachting is uitgesproken dat de voorgestelde versoepeling medio 1998 in werking zal treden. NTC heeft voorts gebruik gemaakt van het recht om in individuele gevallen met grote afnemers en hun organisaties afspraken te maken over de uitleg van en de toepassing van de NTKC-voorwaarden. Daarbij kunnen afwijkingen worden overeengekomen.

Bij besluit van 13 februari 2001 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder gesteld dat tijdens de 94e algemene ledenvergadering op 21 december 1998 de binding van NTC-leden aan de NTKC-voorwaarden is opgeheven. Daardoor zijn de leden van NTC niet meer verplicht de NTKC-voorwaarden te hanteren. In deze nieuwe structuur kunnen de leden van NTC kiezen voor bepaalde modules van dienstverlening die door MCF wordt aangeboden. De voor de ontheffingsaanvraag relevante module is de “Overeenkomst inzake gebruik module NKC-/NTC condities”. Aan die overeenkomst is een aantal kerncondities gehecht, die geacht moeten worden deel uit te maken van die module-overeenkomst. Van deze kerncondities mag, in tegenstelling tot van de NTKC-voorwaarden, slechts binnen een bepaalde bandbreedte worden afgeweken. De bandbreedte is per kernconditie vastgesteld. Door middel van de Overeenkomst inzake gebruik module NKC-/NTC condities kunnen NTC-leden gebruik maken van verschillende diensten die door MCF worden aangeboden in de vorm van modules. De modules zijn “NKC-Creditmanagementsysteem” en “Gebruik/Toepassing NTKC-voorwaarden”. Een voorbeeld van een afzonderlijke overeenkomst die NTC/MCF namens de leden van NTC heeft afgesloten met grote afnemers, zoals RPN, is de Basisovereenkomst.

Bij het primaire besluit heeft verweerder gesteld dat de aanvraag wordt geacht te zijn gedaan voor de nieuwe situatie en - aldus verweerder - dan ook omvat de NTKC-voorwaarden, de overeenkomsten die leden van NTC afzonderlijk sluiten met MCF voor het gebruik van de NTKC-voorwaarden en de overeenkomsten die MCF namens de NTC-leden afsluit in het kader van de NTKC-voorwaarden.

Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw afgewezen, aangezien de maximumkortingen vervat in de kerncondities behorend bij de NTKC-voorwaarden mededingingsbeperkingen zijn die niet in aanmerking komen voor ontheffing. Met uitzondering van deze maximumkortingen bevatten de aangemelde overeenkomsten geen mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 6 van de Mw. Het verzoek is derhalve voor het overige afgewezen.

Vanaf 1 januari 2002 passen NTC/MCF een nieuwe versie van de Overeenkomst inzake gebruik module NKC-/NTC condities toe (hierna: de Gebruikersovereenkomst). Deze Gebruikersovereenkomst bevat enkele verduidelijkingen ten opzichte van de eerder aangemelde Overeenkomst inzake gebruik module NKC-/NTC condities.

De Basisovereenkomst die is aangemeld bij de ontheffingsaanvraag is door RPN eind 1999 opgezegd. NTC, Modint en RPN hebben een nieuwe overeenkomst gesloten, te weten de Raamovereenkomst NKC/NTC – VIV 2000 (hierna: Raamovereenkomst 2000). De Raamovereenkomst 2000 is gesloten onder voorbehoud van een goedkeurende beslissing van verweerder.

In het kader van de heroverweging in bezwaar is verweerder uitgegaan van de (gewijzigde) teksten van de Gebruikersovereenkomst en de Raamovereenkomst 2000.

De rechtbank ziet zich allereerst - ambtshalve - voor de vraag gesteld of het bestreden besluit als een beslissing op bezwaar dan wel als een primair besluit moet worden aangemerkt.

Zoals hiervoor al uiteengezet zijn de overeenkomsten en reglementen die zijn voorgelegd bij de aanvraag om ontheffing nadien gewijzigd, echter de strekking van de overeenkomsten/reglementen die zijn beoordeeld bij het primaire besluit en de strekking van de overeenkomsten/reglementen die zijn beoordeeld bij het thans bestreden besluit, is dezelfde. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat sprake is van een nieuw primair besluit. Van belang hierbij is ook dat bij de aanvraag om ontheffing duidelijk is aangegeven dat het voornemen bestond de conventiebepalingen aan te passen en te versoepelen. De rechtbank wijst er wel op dat verweerder in dezen ervoor dient te waken dat de belangen van derden die in het kader van artikel 18, tweede lid, van de Mw van toepassing zijnde openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hun zienswijze naar voren hebben gebracht, niet worden geschaad. Daarvan is in dit geval niet gebleken.

De rechtbank heeft voorts geconstateerd dat tussen partijen alleen (nog) in geschil is de vraag of de kerncondities in de NTKC-voorwaarden in strijd zijn met artikel 6, eerste lid, van de Mw en zo ja, of er dan voor die kerncondities ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw kan worden verleend. De rechtbank kan en zal de behandeling van het beroep beperken tot dit punt. De rechtbank merkt ten overvloede op dat er geen geschil bestaat over de invulling van de begrippen markt (=productie en levering textiel) en de geografische markt (= Nederland).

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

De NTKC-voorwaarden

Tussen partijen is in confesso dat de NTKC-voorwaarden een drietal kerncondities bevatten, te weten:

1) Betalingskorting, korting die individuele leveranciers aan hun eigen afnemers (de detaillisten) verlenen bij een betaling binnen een bepaalde betalingstermijn, met andere woorden korting voor snel betalen van facturen aan NTC-leveranciers.

2) Delcredere korting, is een korting voor centrale betaling en/of garantstelling. Inkooporganisaties bieden leveranciers de mogelijkheid aan van centrale betaling van facturen van hun leden (detaillisten).

In ruil voor deze dienst bedingen de inkoopcombinaties een vergoeding van de leveranciers, de delcredere.

3) Omzetstimuleringspremie (hierna: o.s.p), om toegang te krijgen tot de beurzen en om in aanmerking te komen voor de selectie van assortimenten moeten leveranciers door inkoopcombinaties opgelegde vergoedingen aan de inkoopcombinaties betalen, de omzetstimuleringspremie. Het is een vergoeding die voortvloeit uit een overeenkomst tussen een leverancier en een inkooporganisatie. Deze overeenkomst is erop gericht de commerciële samenwerking tussen de leverancier en de inkooporganisatie te bevorderen. Indien de inkooporganisatie extra inspanning levert waardoor de omzet met een bepaald percentage stijgt dan bedraagt de omzetstimuleringspremie conform de kernconditie maximaal 1%. De extra inspanning kan bijvoorbeeld inhouden dat de leverancier zich mag presenteren op een beurs, die wordt georganiseerd door de inkooporganisatie. Vaak maken de inkooporganisaties hier een voorselectie voor de bij hen aangesloten afnemers.

De rechtbank stelt vast dat NTC-leden de NTKC-voorwaarden kunnen hanteren in hun verkoop- en leveringsovereenkomsten, mits zij voor het gebruik van deze voorwaarden een Gebruikersovereenkomst met MCF hebben gesloten. De gebruikersovereenkomst vermeldt in een bijlage een aantal kerncondities, waaronder de betalingskorting, de delcredere en de omzetstimuleringspremie, allen met een maximumpercentage. Indien een NTC-lid lid die een Gebruikersovereenkomst heeft gesloten, er voor kiest de NTKC-voorwaarden op een bepaalde transactie toe te passen, dan is hij - ingevolge artikel 6 van de Gebruikersovereenkomst - vervolgens gebonden aan de bandbreedtes van de kerncondities.

RPN, Modint en NTC hebben de Raamovereenkomst 2000 gesloten. Op het moment dat de bij RPN aangesloten detaillist textiel afneemt bij een NTC-leverancier zijn de NTKC-voorwaarden in beginsel van toepassing. Dit betekent dat de drie bovengenoemde kerncondities op de verkoop- en leveringstransactie van toepassing zijn. Indien een NTC-lid gebruik wil maken van de afzonderlijke afspraken in de Raamovereenkomst 2000 conform artikelen 5 (module centrale betaling) en 6 (module omzetbevordering/- stimulering) dient een afzonderlijke overeenkomst met de retail-service-organisatie en de daarbij aangesloten ondernemingen (detaillisten) te worden gesloten. Over de kortingspercentages kan dan nog slechts binnen de in de Raamovereenkomst 2000 voorgeschreven bandbreedtes worden onderhandeld. In artikel 10 van de Raamovereenkomst 2000 is bepaald dat die overeenkomst wordt aangegaan onder het voorbehoud dat verweerder - zakelijk weergegeven - mededingingsrechtelijk bezien goedkeuring geeft aan de overeenkomst. Eiseres en RPN hebben ter zitting aangegeven dat deze overeenkomst nog niet in werking is getreden.

De rechtbank stelt vast dat de NTKC-voorwaarden zelf de onderhavige kerncondities bevatten. Uit de ontheffingsaanvraag blijkt dat hoewel er strikt genomen sprake is van een keuzemogelijkheid, NTC haar leden aanbeveelt om een Gebruikersovereenkomst te sluiten en de NTKC-voorwaarden te gebruiken. In de ontheffingsaanvraag is immers gesteld: “het versoepelde reglement zal van toepassing zijn op de leden van NTC die met NTC een overeenkomst zullen sluiten. Ofschoon zij daartoe niet verplicht zijn, gaat NTC er van uit dat (nagenoeg) al haar leden een dergelijke overeenkomst zullen sluiten. Alleen bij de sluiting van die overeenkomst zijn zij namelijk bevoegd de NTKC-voorwaarden te blijven hanteren.” Uit een brief van 22 december 1998 aan haar leden blijkt dat het bestuur van NTC verwacht dat de leden van NTC de NTKC-voorwaarden in de praktijk op hun verkoop- en leveringstransacties zullen toepassen. In deze brief is immers - onder meer - gesteld: ”Derhalve ondersteunt het NTC-bestuur deze structuurwijziging en beveelt u deze ook van harte aan. Wij vertrouwen erop dat NTC-leden de NTKC-voorwaarden en NTC-creditmanagement zullen blijven afnemen.”

Standpunt verweerder

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. De leden van NTC hebben - aldus verweerder - in horizontaal verband afgesproken dat, indien zij als individueel lid kiezen voor de toepassing van de NTKC-voorwaarden, zij geen hogere betalingskorting (welke korting wordt berekend over de verkoopprijs) aan een afnemer geven en zij geen hogere korting kunnen geven dan de afgesproken delcrederekorting c.q. omzetstimuleringspremie (welke worden uitgedrukt in een percentage van de verkoopprijs van de leveranciers) dan de in horizontaal verband afgesproken maximumkortingen.

Deze afspraken kunnen niet anders worden opgevat dan een afspraak over een onderdeel van de prijs en strekken er toe de concurrentie op het gebied van prijzen te beperken, en zijn derhalve in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw. Dat de betalingskorting uiteindelijk door de individuele leverancier in verticaal verband aan zijn eigen afnemer wordt gegeven en de delcredere en de o.s.p hun werking hebben in de verticale relatie tussen de leverancier en de inkoopcombinatie, doet daar niet aan af. De beperkingen vloeien voort uit een horizontale afspraak.

Verweerder heeft voorts gesteld dat in geval van een horizontale overeenkomst het voor het aantonen van de merkbaarheid van de concurrentie-beperking niet nodig is om de concrete effecten van een overeenkomst te onderzoeken, indien deze overeenkomst naar haar aard de strekking heeft de mededinging te beperken. Dergelijke overeenkomsten worden geacht een negatieve uitwerking op de mededinging te hebben. Voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, van de Mw wordt niet het bewijs verlangd dat dergelijke overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk merkbaar hebben beïnvloed. Voldoende is dat de overeenkomsten een dergelijke invloed kunnen hebben. Slechts indien de betrokken overeenkomsten en gedragingen niet meer dan in geringe mate afbreuk kunnen doen aan de mededinging, kunnen zij van het verbod van artikel 6 van de Mw worden uitgesloten. Wanneer partijen een beroep doen op het ontbreken van een merkbare mededingingsbeperking, is het, gezien de aard van de regeling, in beginsel aan partijen om dit nader te onderbouwen. Verweerder is van oordeel dat de inbreuk op de mededinging in het onderhavige geval niet gering is en dat eiseres niet aannemelijk heeft kunnen maken dat er slechts sprake is van een geringe afbreuk van de mededinging.

Standpunt eiseres

Eiseres is van mening dat verweerder ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de betalingskorting enerzijds en de delcrederekorting en omzetstimuleringspremie (hierna: o.s.p) anderzijds.

Betalingskorting

Eiseres is van mening dat afspraken over maximale betalingskortingen niet zonder meer gelijk te stellen zijn aan prijsafspraken. NTC-leden kunnen, los van de betalingskortingen, ook allerlei andere kortingen op de verkoopprijs geven, bijvoorbeeld korting wegens kwaliteit, vroeg leveren etc. Mits zij dergelijke kortingen maar niet aanduiden als betalingskorting, staat niets daaraan in de weg. NTC-leden zijn geheel vrij om hun verkoopprijzen zelf te bepalen, waarop vervolgens de betalingskorting en/of overige te verlenen kortingen kunnen worden toegepast. NTC-leden kunnen er voor kiezen de NTKC-voorwaarden helemaal niet te gebruiken. Zelfs indien een NTC-lid ervoor kiest de NTKC-voorwaarden te hanteren, kan hij de keuze maken dat bij bepaalde transacties niet te doen. NTC-leden zijn dus niet verplicht de NTKC-voorwaarden toe te passen, zij zijn slechts gehouden om, als zij de voorwaarden toepassen, met het oog op de herkenbaarheid van die voorwaarden, bepaalde bandbreedten in acht te nemen bij het vaststellen van de korting. In dit geval zorgt de afspraak er, gelet op het niet-bindende karakter ervan, voor dat het niet gaat om een gewone horizontale prijsafspraak en dat de afspraak bovendien redelijkerwijs geen merkbaar effect op de mededinging kan hebben.

Uit het arrest van het Europese Hof van Justitie van 8 november 1983 (NAVEWA-ANSEAU, Jur.

1983, 03369)) kan worden afgeleid dat een niet-bindende aanbeveling slechts mededingingsbeperkend is, als zij wordt aanvaard door de leden en in dat geval bovendien een merkbare invloed heeft op de mededinging. Niet-bindende aanbevelingen zijn niet per definitie verboden, maar alleen als zij een merkbaar mededingingsbeperkende strekking of een merkbaar mededingingsbeperkend gevolg hebben. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat de afspraken over de maximale betalingskorting leiden tot enige merkbare mededingingsbeperking. Verweerder acht zich kennelijk ontslagen van de plicht om ook te kijken naar de eigenlijke effecten van de in NTC-verband gemaakte afspraken. Zelfs al zou sprake zijn van een horizontale prijsafspraak met een mededingingsbeperkende strekking, dan nog is het onjuist een onderzoek naar de merkbaarheid achterwege te laten. Verweerder hoeft bij dergelijke afspraken inderdaad niet naar de gevolgen van de afspraken in de praktijk te kijken. Hij moet echter wel onderzoeken of de soort afspraak naar redelijkerwijs kan worden aangenomen tot een merkbare mededingingsbeperking zal leiden. Anders dan verweerder stelt, heeft eiseres uitvoerig beargumenteerd waarom er geen sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.

Ondernemingen concurreren met elkaar op prijs, kwaliteit, actualiteit van de collectie, merkbekendheid, klachtenbehandeling, betrouwbaarheid van leveringen, levertijd, doorloopsnelheid etc. Door bij de beoordeling van het concurrentiebeperkende karakter van een gedraging teveel nadruk te leggen op een zo’n beperkt onderdeel van de prijs als de betalingskorting, miskent verweerder de economische werkelijkheid. Die werkelijkheid is dat, ook bij de reeds jaren bestaande afspraken over een maximale betalingskorting, ondernemingen in de kledingbranche volop met elkaar concurreren.

De maximale betalingskorting heeft tot gevolg dat de transparantie wordt vergroot, waardoor transacties worden vergemakkelijkt: in één oogopslag wordt duidelijk wat de inhoud is van een specifieke transactie. Afnemers/detaillisten kunnen zich daardoor concentreren op die aspecten die voor hen daadwerkelijk van belang zijn, zoals actualiteit en levertijd van de collectie. De afspraak over maximale betalingskorting leidt daardoor tot een grotere efficiency en een betere marktwerking. In een markt waar per jaar vele duizenden transacties plaatsvinden tussen de vele actieve spelers op die markt, is het verkrijgen van dergelijke duidelijkheid van groot belang en pro-competitief. Verweerders opvatting is in strijd met de benadering die door de Europese Commissie de laatste jaren wordt gevolgd en waarbij hoe langer hoe meer wordt gekeken naar de economische effecten van de afspraken. Dit beleid is niet alleen tot uitdrukking gekomen in de Richtsnoeren inzake horizontale overeenkomsten, maar recentelijk ook in de beschikking van de Europese Commissie inzake Visa International van 9 augustus 2001.

Eiseres heeft voorts - uitvoerig gemotiveerd – gesteld dat in Duitsland een afspraak over betalingskortingen niet op één lijn wordt gesteld met een prijsafspraak. Paragraaf 2 van de Duitse Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat zogenaamde “Konditionenkartelle” normaliter worden toegestaan. Ze mogen weliswaar niet zien op de prijs of op prijsbestanddelen, doch afspraken over de zogenaamde “Skonti”, gelijk te stellen met betalingskortingen, zijn wel degelijk toegestaan.

Delcrederekorting en de o.s.p.

Eiseres is van mening dat delcrederekorting en de o.s.p. niets met de verkoopprijs van de goederen te maken hebben. Dergelijke vergoedingen en premies hebben een geheel eigen karakter en dienen te worden beschouwd als tarieven voor door inkoopcombinaties verrichte diensten. Inkoopcombinaties hebben zich ontwikkeld tot full service organisaties voor de aangesloten detaillisten, waarbij de nadruk is komen te liggen op de verlening van andere diensten ten behoeve van die detaillisten. Inkoopcombinaties bieden een breed pakket aan diensten aan, zoals bedrijfsadvisering, fiscale adviezen, trainingen en opleidingen en ook diensten als centrale betaling en het organiseren van beurzen. Met name deze laatste diensten zijn voor de leveranciers relevant, omdat daarvoor door de inkoopcombinaties vergoedingen bij de leveranciers in rekening worden gebracht. Het gaat hierbij om eigen opbrengsten voor eigen prestaties van de inkoopcombinaties. De vergoedingen die de leveranciers aan de inkoopcombinaties betalen, worden door de inkoopcombinaties normaliter namelijk niet doorbetaald aan hun leden (de detaillisten). Als NTC namens haar leden met inkoopcombinaties of een vereniging van inkoopcombinaties onderhandelt, gaat het over de delcrederevergoeding en de o.s.p. Het gaat om vergoedingen die de inkoopcombinaties zelf in rekening brengen voor hun diensten; vergoedingen voor prestaties van inkoopcombinaties waarvoor ook normaal BTW is verschuldigd. Anders dan verweerder stelt, gaat het derhalve niet om kortingen over de prijzen die de leveranciers in rekening brengen, ook al worden de vergoedingen uitgedrukt in een percentage van de verkoopprijs van de leveranciers. Dat is ook het geval wanneer een dienst zoals centrale betaling wordt ingekocht bij een commerciële partij zoals een factoringmaatschappij.

Eiseres stelt dat er twee wezenlijke verschillen zijn tussen enerzijds een betalingskorting en anderzijds de delcrederekorting en de o.s.p. In de eerste plaats ziet de betalingskorting op de relatie tussen leverancier van kleding en afnemer van kleding. De delcrederekorting en de o.s.p. ziet op de relatie tussen leverancier van kleding en inkoopcombinatie. In de tweede plaats is een betalingskorting een korting over een prijs, en moeten de delcrederevergoeding en de o.s.p. worden gezien als tarieven voor diensten die geleverd worde door de inkoopcombinatie. NTC bedingt namens haar leden maximumtarieven voor de inkoop van diensten geleverd door de zogenaamde inkoopcombinaties. In dit opzicht zijn de activiteiten van NTC niet anders dan wanneer zij andere diensten zoals arbodiensten, juridische bijstand en/of telefoontikken voor haar leden inkoopt. De werkwijze van NTC bij het overeenkomen van maximumvergoedingen is in alle opzichten vergelijkbaar met gezamenlijke inkoop die normaliter - mits geen exclusiviteit is overeengekomen, geen sprake is van marktmacht op de inkoopmarkt en mits de inkoopprijs geen groot deel uitmaakt van de totale kosten van de gezamenlijke inkopende partijen - niet merkbaar mededingingsbeperkend wordt geacht. De leden van NTC zijn niet gehouden exclusief via NTC met de inkoopcombinaties te contracteren. Hun marktaandeel op de inkoopmarkten van de desbetreffende diensten is bovendien zo klein dat zelfs een exclusieve afnameverplichting niet zou leiden tot enige merkbare mededingingsbeperking. Van marktmacht op de inkoopmarkten is al helemaal geen sprake. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat NTC bij het onderhandelen over de maximale hoogte van de delcrederevergoeding en de o.s.p optreedt voor slechts een deel van haar leden. Tot slot betreffen deze vergoedingen slechts een klein deel van de totale kosten van de NTC-leden, zodat niet aannemelijk is dat de maximering van kosten die het gevolg is van de gezamenlijke inkoop zal leiden tot verminderde concurrentie tussen de leveranciers. Eiseres is dan ook van mening dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat de gezamenlijke inkoop van de centrale betaling en overige diensten door NTC namens haar leden mededingingsbeperkend is.

Eiseres heeft ter zitting nog aangevoerd dat de dienst o.s.p. kan worden vergeleken met de diensten die een veilinghuis of een notaris aanbiedt. Een veilinghuis brengt op de veiling vraag en aanbod bij elkaar. Wanneer een veilinghuis een leverancier toegang weigert, loopt de leverancier belangrijke klanten mis. Het veilinghuis verricht dus eveneens een poortwachtersfuntie en rekent daarvoor eveneens een poortwachtersvergoeding.