ECLI:NL:RBROT:2005:AT8725

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 04/3269-ZWI

Uitspraak

in het geding tussen

Van der Noordt Personeelsdiensten B.V. (hierna ook: eiseres I),

Van der Noordt Payrolling Plus B.V. (hierna ook: eiseres II),

Van der Noordt Payrolling Basic B.V. (hierna ook: eiseres III),

Van der Noordt Project Payrolling B.V. (hierna ook: eiseres IV),

alle gevestigd te Almelo, hierna tezamen ook: eiseressen,

gemachtigde van eiseressen: mr. G.G. Vermeulen, advocaat te Almelo,

en

de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten, verweerster.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 25 maart 2004 heeft verweerster geweigerd eiseressen op verzoek vrijstelling van de verplichting tot deelneming in het pensioenfonds van verweerster (hierna: het fonds) te verlenen.

Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseressen bij brief van 4 mei 2004 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 28 september 2004 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 5 november 2004, aangevuld bij brief van 8 december 2004, beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 7 februari 2005 een verweerschrift ingediend.

De gemachtigde van eiseressen heeft op 20 april 2005 nog nadere stukken per faxbericht ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2005. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts was namens eiseressen aanwezig B.J.A. Weghorst, gevolmachtigde van eiseressen II, III en IV. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.H. Busker, werkzaam bij de administrateur van verweerster, PVF Nederland NV.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat haar uitspraak gedeeltelijk in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres I tegen het primaire besluit van 25 maart 2004 gegrond is, dit besluit wordt herroepen voorzover dit betrekking heeft op eiseres I, en daarvoor in de plaats verweerster onbevoegd wordt verklaard tot het nemen van een besluit op het verzoek door eiseres I als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000,

bepaalt voorts dat verweerster met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met betrekking tot de aanvraag van eiseressen II, III en IV,

bepaalt dat verweerster aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht van € 273,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. J.A.F. Peters als leden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak, dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor één of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplicht stellen.

Ingevolge artikel 13 van de Wet Bpf 2000:

1. heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling;

2. kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden;

3. worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.

Ingevolge artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 (hierna: Vrijstellingsbesluit 2000), zoals dit luidde tot 1 oktober 2004, wordt op verzoek van een werkgever door een bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien de werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die al tenminste zes maanden voor het moment van indiening van de aanvraag tot verplichtstelling van kracht was respectievelijk indien de werkgever voor zijn werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem van toepassing wordt, van kracht was.

Ingevolge artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit 2000, zoals dit luidde tot 1 oktober 2004, wordt op verzoek van een werkgever door een bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever vrijstelling verleend voorzover een besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: CAO) op die werkgever niet van toepassing is of, indien dat besluit wel op hem van toepassing is, voorzover hij hiervan dispensatie heeft gekregen en met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties een afzonderlijke pensioenvoorziening is overeengekomen. Het verzoek om vrijstelling wordt mede door of namens de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties gedaan.

Ingevolge artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000, zoals dit luidde tot 1 oktober 2004, kan op verzoek van een werkgever door het bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.

Artikel 7 van het Vrijstellingsbesluit 2000 voorziet in voorwaarden die worden en die kunnen worden gesteld bij de verlening van vrijstelling.

Het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Staatssecretaris) van 19 december 2003 (Stcrt. 2003, 251) tot verplichtstelling van de deelneming aan het fonds luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“[D]e deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten [is] verplicht gesteld voor:

uitzendkrachten die:

1. (i) zowel tenminste in 26 weken werkzaam zijn geweest voor één uitzendonderneming, als

(ii) 21 jaar of ouder zijn (te rekenen vanaf de eerste dag van de maand waarop hun 21ste verjaardag valt).

2. [..]

3. [..]

Hierbij wordt verstaan onder:

uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon, die voor tenminste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek;

uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

[..].

Eerstgenoemd besluit treedt in werking met ingang van 1 januari 2004.”.

Artikel 1a van de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten die bij besluit van de Minister van 14 juli 2003 voor de periode 20 juli 2003 tot 1 april 2004 algemeen verbindend is verklaard (Bijvoegsel Stcrt. 2003, 136) luidt als volgt:

“1. Deze CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voorzover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt.

2. Deze CAO is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere CAO, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 3 genoemde cumulatieve vereisten.

3. Deze CAO blijft van toepassing, niettegenstaande het bepaalde in lid 2, op de uitzendonderneming die voldoet aan de volgende cumulatieve vereisten:

a. De bedrijfsactiviteiten van de uitzendonderneming bestaan uitsluitend uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek, én

b. De arbeidskrachten (uitzendkrachten) van die werkgever zijn voor 25% van de loonsom, of althans van het in de desbetreffende CAO gehanteerde relevante kwantitatieve criterium (zoals arbeidsuren), betrokken bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf dan in de werkingssfeer van die andere CAO omschreven, én

c. De werkgever zendt voor ten minste 15% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uit op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 Burgerlijk Wetboek, zoals nader gedefinieerd in artikel 1, lid 1 en 2, en artikel 2 van het Besluit Indeling Uitzendbedrijven van het Lisv d.d. 6 oktober 1999, gepubliceerd in de Staatscourant nummer 49 van 9 maart 2000. Zodra dit besluit in werking treedt, geldt alsdan dat de uitzendonderneming aan dit criterium heeft voldaan indien en voorzover dit door de uitvoeringsinstelling dan wel het Lisv is vastgesteld, én

d. De uitzendonderneming is geen onderdeel van een concern dat rechtstreeks of door algemeenverbindendverklaring gebonden is aan de desbetreffende andere CAO, én

e. De uitzendonderneming is geen paritair afgesproken arbeidspool.”.

Het besluit van de Minister van 1 december 2003 tot wijziging van de algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten (Bijvoegsel Stcrt. 2003, 234) bevat - onder meer - het volgende

“Conclusie: Vorenstaande feiten hebben in totaliteit en in onderling samenhang met elkaar tot het ernstige vermoeden geleid dat de ondernemingsgebonden Werknemersvereniging Van der Noordt niet onafhankelijk is van de werkgever en daarmee tevens onvoldoende beschermd is tegen inmenging van de werkgever. Voorts bestaat het ernstige vermoeden dat met het afsluiten van deze CAO met de betreffende ondernemingsgebonden werknemersvereniging ogenschijnlijk oneigenlijk gebruik is gemaakt van het CAO-instrument, dat is bedoeld voor collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Deze ernstige vermoedens leiden tot de conclusie dat men primair tot oogmerk heeft gehad het AVV-besluit van de ABU-CAO te ontgaan. Derhalve zal de voorwaardelijke dispensatie van het AVV-besluit van de ABU-CAO voor Van der Noordt Personeelsdiensten B.V.

en haar werkmaatschappijen Van der Noordt Payrolling Basic B.V., Van der Noordt Payrolling Plus B.V., Van der Noordt Project Payrolling B.V. niet worden omgezet in een definitieve dispensatie van het voornoemde AVV-besluit.”.

Artikel 2 van het besluit van de Minister van 28 juli 2004 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten (Bijvoegsel Stcrt. 2004, 144) - dat gold voor de periode 1 augustus 2004 tot 4 april 2005 - luidt als volgt:

“1. Deze CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voorzover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt.

2. Deze CAO is niet van toepassing op de werkgever die als lid is toegelaten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Een overzicht hiervan ligt ter inzage en kantore van de NBBU.

3. Deze CAO is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere CAO, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 4 genoemde cumulatieve vereisten.

4. Deze CAO blijft van toepassing, niettegenstaande het bepaalde in lid 3, op de uitzendonderneming die voldoet aan de volgende cumulatieve vereisten:

a. de bedrijfsactiviteiten van de uitzendonderneming bestaan uitsluitend uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek, én

b. de arbeidskrachten (uitzendkrachten) van die werkgever zijn voor ten minste 25 procent van de loonsom, of althans van het in de desbetreffende CAO gehanteerde relevante kwantitatieve criterium (zoals arbeidsuren), betrokken bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf dan in de werkingssfeer van die andere CAO omschreven, én

c. de werkgever zendt voor ten minste vijftien procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uit op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691

lid 2 Burgerlijk Wetboek, zoals nader gedefinieerd in artikel 1, lid 1 en 2, en artikel 2 van het Besluit Indeling Uitzendbedrijven van het Lisv d.d. 6 oktober 1999, gepubliceerd in de Staatscourant nummer 49 van 9 maart 2000. Met ingang van de datum van inwerkingtreding van dit besluit, geldt dat de uitzendonderneming aan dit criterium heeft voldaan indien en voorzover dit door de uitvoeringsinstelling dan wel het Lisv is vastgesteld, én

d. de uitzendonderneming is geen onderdeel van een concern dat rechtstreeks of door algemeenverbindendverklaring gebonden is aan de desbetreffende andere CAO, én

e. de uitzendonderneming is geen paritair afgesproken arbeidspool.[..].”.

In dit besluit van 28 juli 2004 is niet voorzien in dispensatieverlening aan eiseressen.

2.2. Het bestreden besluit en standpunten van partijen

Verweerster heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat zich ten aanzien van eiseressen geen van de in het Vrijstellingsbesluit 2000 vervatte gronden voor verplichte vrijstelling voordoen en dat zij geen aanleiding ziet gebruik te maken van haar bevoegdheid tot onverplichte vrijstelling.

In beroep is aangevoerd dat bij eiseres I alle vaste structurele werknemers zijn ondergebracht en dat via die vennootschap geen werknemers in den lande werkzaam zijn bij opdrachtgevers/feitelijke werkgevers. Eiseres I valt derhalve per definitie niet onder de werkingssfeerdefinities. In beroep is verder aangevoerd dat eiseressen II, III, en IV, die zich met zogeheten payrolling bezig houden, niet zijn aan te merken als uitzendbureau. Eiseressen hebben in dit verband opgemerkt dat zij het uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) niet hanteren en dat zij geen krachten aan derden leveren, maar de loonbetaling van bedrijven overnemen. In dit verband is voorts aangevoerd dat zij niet vallen onder de CAO die is afgesloten door de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: ABU). Er wordt namelijk niet gewerkt in fasen zoals omschreven in artikel 8 van de ABU-CAO, terwijl voorts op 18 maart 2004 aan eiseressen II en III afwijkende indelingsbesluiten zijn afgegeven door de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Indien eiseressen niettemin onder de werkingssfeer van de CAO vallen, zouden zij daarvan dispensatie moeten krijgen. Nu in het verplichtstellingsbesluit van 19 december 2003 wordt gesproken over uitzendkrachten die worden uitgezonden naar opdrachtgevers en in dienst zijn bij een uitzendonderneming vallen eiseressen niet onder de werkingssfeer van het besluit van 19 december 2003.

Verweerster heeft in het verweerschrift aangevoerd dat in deze procedure uitsluitend de weigering tot vrijstelling aan de orde kan komen en dat de rechtbank zich ten aanzien van de opgeworpen voorvraag of eiseressen vallen onder het verplichtstellingsbesluit van de Staatssecretaris onbevoegd dient te verklaren. In dit verband heeft zij gewezen op de uitspraak van de rechtbank van 1 december 2003 (LJN: A0O904).

2.3. Beoordeling

2.3.1. Procedureel

Verweersters gemachtigde heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de indiening van het op 20 april 2005 door de gemachtigde van eiseressen verzonden faxbericht dat betrekking heeft op een vergelijking tussen de eigen pensioenvoorziening en het fonds. Gelet op het bepaalde in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zal de rechtbank geen kennis nemen van dit stuk. Zij ziet ook geen aanleiding het onderzoek te schorsen opdat dit stuk alsnog kan worden ingebracht nu zij het op voorhand niet aannemelijk acht dat kennisneming van dit stuk van invloed is op de uitkomst van de te verrichten toetsing.

2.3.2. De bevoegdheid van verweerster: de werkingssfeer van het besluit van 19 december 2003

Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen is een bedrijfstakpensioenfonds met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de Wet Bpf 2000 uitsluitend als een bestuursorgaan aan te merken betreffende het beslissen op een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000. Verweerster komt aldus niet de bevoegdheid toe om een (afzonderlijk) besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb af te geven omtrent verplichte deelneming. Verplichte deelneming volgt rechtstreeks uit een besluit van de Staatssecretaris tot verplichtstelling als bedoeld in artikel 2 van de Wet Bpf 2000, terwijl geschillen omtrent deelneming en daaraan verbonden verplichtingen aan de kantonrechter kunnen worden voorgelegd. Evenwel heeft de rechtbank voorts eerder - onder meer in de door verweerster aangehaalde uitspraak van 1 december 2003 (LJN: A0O904) - overwogen dat indien om vrijstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is verzocht, daarbij tevens de vraag aan de orde kan zijn of het bedrijfstakpensioenfonds bevoegd is tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van het antwoord op de rechtsvaststellende voorvraag of eiseressen vallen onder de werkingssfeer van het bovenbedoelde besluit van de Staatssecretaris. Uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 16 december 2004 (LJN: AR8323) volgt dat die voorvraag bij de toetsing van een besluit als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000 aan de orde kan komen.

Ter zitting is van de zijde van verweerster aangegeven dat het verzoek om vrijstelling is gedaan door eiseressen, waaronder eiseres I, en dat niet is beoordeeld of de activiteiten van eiseres I vielen onder werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van de Staatssecretaris. Die voorvraag - die van de zijde van eiseressen overigens reeds bij de aanvraag is opgeworpen - had verweerster echter wel bij haar beoordeling van het verzoek om vrijstelling en de heroverweging van dat besluit moeten betrekken. Het bestreden besluit dient derhalve in zoverre wegens strijd met artikel 3:2 als ook met artikel 7:12 van de Awb vernietigd te worden.

Het beroep van eiseres I is derhalve gegrond.

Nu feitelijk onweersproken is dat de werknemers van eiseres I de beheersfuncties vervullen van eiseressen II, III en IV en niet elders te werk worden gesteld, terwijl hetgeen zij dienaangaande heeft aangevoerd niet onaannemelijk is, houdt de rechtbank het ervoor dat de werknemers van eiseres I niet vallen onder de werkingssfeer van het besluit van 19 december 2003. Verweerster was derhalve niet bevoegd om ten aanzien van eiseres I een besluit als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000 af te geven. Verweerster had zich derhalve onbevoegd dienen te verklaren tot het verlenen van de door eiseres I verzochte vrijstelling. Een dergelijke reactie van het bestuursorgaan op een aanvraag als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000 is - anders dan een schriftelijke mededeling omtrent de werkingssfeer - aan te merken als een op publiekrechtelijk rechtsgevolg gericht besluit en derhalve vatbaar voor bezwaar. Het betreft immers een reactie van een orgaan dat met enig openbaar gezag is bekleed op een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb, welke aanvraag betrekking heeft op de uitoefening van dat openbare gezag.

Doende hetgeen verweerster had behoren te doen ziet de rechtbank - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb - aanleiding het bezwaar van eiseres I gegrond te verklaren en het besluit van 25 maart 2004 in zoverre te herroepen. Daarvoor in de plaats bepaalt de rechtbank dat verweerster onbevoegd is de verzochte vrijstelling te verlenen.

Indien de burgerlijke rechter ingevolge artikel 21, vijfde lid, of artikel 25 van de Wet Bpf 2000 tot een andere beoordeling zou komen omtrent de werkingssfeer herleeft de bevoegdheid van verweerster om te beslissen op een vrijstellingsverzoek.

Niet in geschil is dat de werknemers van eiseressen II, III en IV voldoen aan de in het besluit van 19 december 2003 opgenomen referte-eis van 26 weken. Nu door eiseressen onweersproken is gesteld dat de beheerstaken geheel liggen bij eiseres I en dat de activiteiten van eiseressen II, III en IV geheel bestaan uit de overname van loonbetalingsverplichtingen van derden moet tevens als vaststaand feit worden aangenomen dat ten aanzien van eiseressen II, III en IV is voldaan aan de eis dat zij voor tenminste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stellen van opdrachtgevers.

Eiseressen II, III en IV stellen echter dat geen sprake is van het uitzenden van een werknemer aan een derde als bedoeld in dat besluit. De rechtbank kan eiseressen II, III en IV hierin niet volgen. Door formeel werknemers in dienst te nemen die werkzaam zijn bij andere bedrijven zijn wel degelijk uitzendovereenkomsten tot stand gekomen als bedoeld in het besluit van 19 december 2003. Dat eiseressen II, III en IV bij het aangaan van die overeenkomsten afzien van het beding als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, van het BW doet hier niet aan af. Dit uitzendbeding speelt blijkens het besluit van 19 december 2003 weliswaar een rol bij de vraag of de verplichtstelling van toepassing is op uitzendkrachten die activiteiten ontplooien zoals omschreven in de werkingssfeer van de Stichting Pensioenfonds metaal en techniek, de Stichting Pensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg en de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro, maar die vraag is hier niet aan de orde nu eiseressen II, III en IV zich er op beroepen dat het grootste deel van hun werknemers activiteiten ontplooit die vallen onder de werkingssfeer van de Horeca-CAO. Dat eiseressen II, III en IV beschikken over een eigen CAO is evenmin van belang voor de beantwoording van de vraag of zij onder de verplichtstelling vallen nu in het besluit van 19 december 2003 het al dan niet vallen binnen de werkingsfeer van een eigen CAO niet als werkingssfeercriterium is opgenomen.

De activiteiten van eiseressen II, III en IV vallen derhalve naar het oordeel van de rechtbank onder de werkingssfeer van het besluit van 19 december 2003, zodat verweerster ten aanzien van hen bevoegd is tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000.

2.3.3. Het verdere beroep van eiseressen II, III en IV: de vrijstellingsgronden

Eiseressen II, III en IV menen, gelet op het aanvullende beroepschrift, subsidiair aanspraak te kunnen maken op vrijstelling op basis van de artikelen 2, 4 en 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000 (zoals die bepalingen luidden tot 1 oktober 2004). Dienaangaande wordt het volgende door de rechtbank overwogen.

Niet in geschil is dat niet zes maanden voorafgaande aan het verzoek tot verplichtstelling als bedoeld in artikel 3 van de Wet betreffende verplichte deelneming in en bedrijfstakpensioenfonds, dat ingevolge het eerste in verbinding met het derde lid van artikel 39 van de Wet Bpf 2000, mede moet worden aangemerkt als een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 2 van de Wet Bpf 2000, was voorzien in een eigen pensioenvoorziening. Het beroep op artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit 2000 faalt derhalve.

De rechtbank stelt bij de beoordeling van de grond dat ingevolge artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit 2000 vrijstelling had moeten worden verleend voorop dat het bestreden besluit tevens zou moeten zien op het aanvullend verzoek van 14 mei 2004, dat mede namens FNV Horecabond, hangende bezwaar is gedaan en dat in het verlengde ligt van de oorspronkelijke aanvraag waarin reeds een eigen CAO als vrijstellingsgrond is aangevoerd. Uit het bestreden besluit komt niet uitdrukkelijk naar voren dat de brief van 14 mei 2004 in de heroverweging is betrokken. Ter zitting is van de zijde van verweerster desgevraagd gesteld dat die brief wel in de heroverweging is betrokken. De rechtbank zal hier dan ook van uitgaan. Verweerster is derhalve niet gehouden hieromtrent alsnog een afzonderlijk primair besluit af te geven.

Eiseressen II, III en IV hebben zich beroepen op een eigen volwaardige met FNV Horecabond overeengekomen CAO, die in werking treedt op 1 januari 2004. Het verzoek om vrijstelling is tevens gesteund door FNV Horecabond. Eiseressen II, III en IV hebben verder onweersproken gesteld dat zij het uitzendbeding in het geheel niet hanteren. Gelet op artikel 1a, tweede en derde lid, aanhef en onder c, van de algemeen verbindendverklaarde ABU CAO (geldend tot 1 april 2004) vielen eiseressen II, III en IV ten tijde van de inwerkingtreding van de eigen CAO niet onder werkingssfeer van de ABU CAO, die tot 1 april 2004 verbindend was verklaard, terwijl zij gelet op artikel 2, derde en vierde lid, aanhef en onder c, van de algemeen verbindendverklaarde ABU CAO (geldend vanaf 1 augustus 2004) ten tijde van het bestreden besluit evenmin onder de werkingsfeer van de ABU CAO, die verbindend was verklaard vanaf 1 augustus 2004, vielen. Voor de periode 1 april 2004 tot 1 augustus 2004 heeft voorts te gelden dat er geen verbindend verklaarde CAO van toepassing was. Het besluit van de Minister van 1 december 2003 tot het niet verlenen van dispensatie aan eiseressen kan aan bovenstaande niet aan afdoen.

Eiseressen II, III en IV voldeden derhalve aan de vereisten om in aanmerking te komen voor de verplichte vrijstelling als bedoeld in artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit 2000. Verweerster heeft dit miskend in het bestreden besluit. Zodat dit ook met betrekking tot de bezwaren van eiseressen II, III en IV niet in stand kan blijven. Verweerster zal met inachtneming van de artikelen 4 en 7 van het Vrijstellingsbesluit 2000 een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen inzake de verlening van vrijstelling aan eiseressen II, III en IV en zal daarbij de aan die vrijstelling te verbinden voorwaarden dienen te betrekken.

Gelet hierop kan en zal de rechtbank het beroep op de onverplichte vrijstelling als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000 onbesproken laten.

2.3.4.