ECLI:NL:RBROT:2005:AU4489

R E C H T B A N K R O T T E R D A M sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 191019 / HA ZA 03-328 Uitspraak: 12 oktober 2005 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: de vennootschap naar vreemd recht ALHEEMBOUW N.V., gevestigd te Staden-Oostnieuwkerke (België), eiseres, procureur mr. J.G.A. van Zuuren, advocaat mr. K.A. Baggerman te Rotterdam, - tegen - 1. de naamloze vennootschap HANNOVER INTERNATIONAL INSURANCE (NEDERLAND), gevestigd te Rotterdam, 2. de naamloze vennootschap ERASMUS N.V., gevestigd te Rotterdam, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, procureur mr. R.B. Gerretsen, advocaat mr. J.L.M. Luiten te Rotterdam. Partijen worden hierna aangeduid als "Alheembouw" respectievelijk "Hannover", "Erasmus" en "Delta Lloyd", en gedaagden gezamenlijk als "verzekeraars". 1. Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaardingen d.d. 29 januari 2003 en 4 februari 2003 en de door Alheembouw overgelegde producties; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, met producties; - conclusie van dupliek, met producties; - akte aan de zijde van Alheembouw, met productie; - akte aan de zijde van Alheembouw, met producties; - de bij gelegenheid van de pleidooien door partijen overgelegde pleitnotities, aan de zijde van Alheembouw met producties. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1 Ten behoeve van de bouw van een zogenoemde Wooden Rollercoaster (verder: ‘de achtbaan’) in Walibi Sixflags Belgium te Waveren, België, heeft Alheembouw als onderaannemer in opdracht van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vekoma Manufacturing B.V. (verder: ‘Vekoma’), grond- en funderingswerkzaamheden verricht. 2.2 Vekoma heeft bij Hannover een Construction All Risk-verzekering afgesloten (verder: ‘de CAR-verzekering’). Op deze polis hebben verzekeraars ieder voor een deel ingetekend; Hannover voor 50%, Erasmus en Delta Lloyd elk voor 25%. 2.3 Zoals bepaald in de op de CAR-verzekering van toepassing zijnde Algemene Verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90 (verder: ‘de A.V.’), is Alheembouw als onderaannemer aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering. 2.4 De A.V. bepalen onder meer als volgt: “RUBRIEK I: HET WERK EN ANDERE OBJECTEN 14. VERZEKERDE OBJECTEN EN GEVAREN (…) 14.1. Het werk (…) Verzekerd is vermissing, vernieling of beschadiging van het werk, hoe dan ook ontstaan. Deze verzekering geeft derhalve onder meer dekking voor vermissing, vernieling of beschadiging van het werk door: 14.1.1 eigen gebrek, ondeugdelijke materialen, ondeskundigheid of onvoldoende deskundigheid, constructiefouten, foutieve werkwijze en ontwerpfouten, één en ander met terzijdestelling van artikel 249 en artikel 276 Wetboek van Koophandel; (…) 15. VAN DE VERZEKERING IS UITGESLOTEN (…) 15.3 schade welke noodzakelijkerwijs moet worden toegebracht ten behoeve van het werk, respectievelijk welke onafwendbaar uit de werkzaamheden moet voortvloeien, tenzij dit geschiedt om het herstel van een gedekte schade mogelijk te maken; (…) RUBRIEK II: AANSPRAKELIJKHEID 18. GEDEKT RISICO (…) 18.2. Definitie schade Schade is: 18.2.2 beschadiging of vernietiging van goederen en de daaruit voortvloeiende schade.” 2.5 Aanhangsel 11 van het polisblad bepaalt onder meer het volgende: “Speciale voorwaarde nr. 16 Uitdrukkelijk wordt overeengekomen, dat uitsluitend voor de verzekeringnemer de dekking primair is. Voor de overige verzekerden geldt deze dekking slechts voorzover partijen niet elders zijn verzekerd en mits verzekeringnemer toestemming geeft tot claimen onder onderhavige polis.” 2.6 Er is een beschadiging opgetreden aan het door Alheembouw uitgevoerde werk. Deze schade is bij verzekeraars gemeld. Verzekeraars hebben Alheembouw gemeld dat zij van mening zijn dat de schade niet onder de dekking van de CAR-verzekering valt. 3. De vordering De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verzekeraars ieder voor hun deel te veroordelen tot betaling aan Alheembouw van het bedrag van in totaal € 1.040.318,70, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van verzekeraars in de proceskosten. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Alheembouw aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 Voor de fundering voor de achtbaan zijn in opdracht van Alheembouw door de vennootschap naar vreemd recht S.A. Franki Geotechnics B. (verder: ‘Franki’) funderingspalen in de grond aangebracht. Nadat het beton was uitgehard, heeft Alheembouw de paalkoppen uitgegraven en de koppen van de palen afgebeiteld met een luchtdrukhamer; het ‘snellen van de koppen’. Daarna heeft Alheembouw rondom de palen gestabiliseerd zand en/of een werkvloer aangebracht waarop een kist en wapening werden gesteld. Hierdoor kon Alheembouw met beton B25 op de gesnelde koppen een opstort maken. 3.2 Nadat Alheembouw de opstorten had vervaardigd, zijn er door Geomet B.V. (verder: ‘Geomet’) in 366 palen akoestische metingen uitgevoerd. De uitslagen van die metingen hebben bij Alheembouw het vermoeden doen ontstaan dat de betondoorsnede ter plaatse van de paalkoppen direct onder de opstorten onvoldoende homogeen was. Om die reden heeft Alheembouw een deel van de palen uitgegraven, waardoor zij de paalkoppen en de opstorten visueel kon inspecteren. Bij de visuele inspectie door Alheembouw bleek dat veel palen beschadigd waren: de opstort was niet meer monoliet verbonden met de paal en/of er was scheurvorming ontstaan in het beton rondom de bewapening. De oorzaak hiervan was het afbeitelen door Alheembouw. 3.3 Alheembouw heeft - in samenspraak met onder meer Vekoma - getracht om de schade door middel van het injecteren van beton bij hoge druk te repareren. Deze reparatie was niet succesvol. Ook werden er door Alheembouw beschadigingen aangetroffen bij palen die volgens de akoestische metingen van Geomet niet beschadigd waren. Vekoma en Alheembouw hebben toen besloten dat Alheembouw alle palen en opstorten (deels) zou uitgraven en herstellen door de verbinding tussen de paalkoppen en de opstorten opnieuw te vervaardigen. 3.4 Als gevolg van de beschadiging van de palen en opstorten heeft Alheembouw schade geleden ten bedrage van de herstelkosten ad € 1.035.293,79, vermeerderd met de onderzoekskosten ad € 3.918,67, de kosten van de ingeschakelde expert Hageman ad € 5.866,82, de kosten van de expert Lengkeek ad € 4.439,- en advocaatkosten ten bedrage van € 13.489,65. Op dit bedrag strekt vervolgens in mindering het eigen risico ten bedrage van € 22.689,-. Alheembouw heeft voorts aanspraak op vergoeding van wettelijke rente, over de hoofdsom vanaf 13 februari 2001, en over de kosten vanaf de datum waarop deze kosten werden gemaakt. 3.5 Verzekeraars zijn gehouden voornoemde schade aan Alheembouw te vergoeden. De palen en opstorten waren immers beschadigd in de zin van artikel 18.2.2 van de A.V. 4. Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Alheembouw in de kosten van het geding. Verzekeraars hebben daartoe het volgende aangevoerd: 4.1 Het onderhavige project is een turn key-project. De CAR-verzekering biedt daarvoor geen dekking. Vekoma voerde aanvankelijk geen turn key-projecten uit en wenste daarvoor ook geen verzekering af te sluiten. Toen Vekoma op een gegeven moment wèl turn key-projecten ging aannemen heeft Vekoma aan verzekeraars verzocht een voorstel te doen voor een doorlopende CAR-verzekering waaronder ook turn key-projecten zouden zijn verzekerd. Verzekeraars hebben hiertoe een voorstel gedaan. Vanwege het faillissement van Vekoma is deze gewijzigde verzekeringsovereenkomst echter niet tot stand gekomen. 4.2 Alheembouw dient aan te tonen dat Vekoma, zoals de polis vereist, het onderhavige werk heeft meegenomen in de door haar te presenteren omzet. Gezien de opvattingen van Vekoma moet worden aangenomen dat er voor dit werk geen premie is afgedragen aan verzekeraars voor de onderhavige polis. 4.3 Alheembouw was op grond van de aanneemovereenkomst met Vekoma verplicht om voor de onderhavige schade zelf een verzekeringsovereenkomst af te sluiten. Alheembouw komt derhalve geen beroep toe op de CAR-verzekering, indien zij de verplichte verzekering niet heeft afgesloten en om die reden dekking onder een andere verzekering ontbreekt. 4.4 Artikel 16 van de van de Speciale Voorwaarden van de CAR-verzekering bepaalt dat de CAR-verzekering slechts secundaire dekking biedt voor derden, zoals Alheembouw. Alheembouw dient zich derhalve uit te laten, onder overlegging van de betreffende polissen, over haar eigen verzekeringspositie. 4.5 Niet is voldaan aan het voor dekking onder de CAR-verzekering geldende vereiste dat zaaksbeschadiging heeft plaatsgevonden van een gaaf en gereed eindproduct. Van stoffelijke gaafheid van de palen en de opstorten kan slechts gesproken worden indien een voldoende verbinding tot stand is gekomen. Daarvan is geen sprake geweest, zoals ook blijkt uit de genomen foto’s. Alheembouw heeft klaarblijkelijk de opstorten gemaakt zonder dat zij zeker heeft gesteld dat de opstorten de vereiste 2 centimeter over de palen heen werden gevormd. Van materiële beschadiging in de zin van de CAR-verzekering kan slechts worden gesproken indien de betonmortel volledig, althans voldoende is uitgehard en alle kenmerken heeft die aan beton met klasse B25 mogen worden gesteld. Eerst dan kan objectieve aantasting van de stoffelijke structuur en daarmee materiële beschadiging optreden. De betonmortel was niet voldoende uitgehard ten tijde van de afbeitelwerkzaamheden. Het is waarschijnlijk dat geen of onvoldoende rekening is gehouden met de invloed van de weersomstandigheden, te weten de lage temperaturen in december 2000 en januari 2001, en met het grondwater en voorts dat mede door de tijdsdruk de droogtijd van het beton niet in acht is genomen. 4.6 Verzekeraars betwisten de omvang van de geclaimde schade. Alheembouw heeft de schade en de buitengerechtelijke kosten op geen enkele wijze onderbouwd. De door Alheembouw gevorderde schade bestaat bovendien met name uit kosten van verbetering. Dergelijke kosten komen onder de CAR-verzekering niet voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast zouden de kosten en de omvang van de herstelwerkzaamheden aanzienlijk beperkter zijn geweest als Alheembouw de metingen na het snellen van de koppen had laten verrichten, in plaats van eerst nadat de opstorten waren gerealiseerd en bijna de gehele houten constructie was voltooid. De extra kosten ten gevolge van de late constatering van de schade, komen in elk geval niet voor vergoeding in aanmerking. De geclaimde scheurvorming is voor ten minste een deel inherent aan de wijze waarop de paalkoppen gesneld zijn. Indien gebruik was gemaakt van een hydraulische ring - een werkwijze die in het algemeen wordt toegepast - had de scheurvorming grotendeels voorkomen kunnen worden. Voor zover mocht blijken dat het handmatig snellen een besparing heeft opgeleverd in vergelijking met het snellen met behulp van een hydraulische ring, dient de besparing in mindering te worden gebracht op het schadebedrag. De CAR-verzekering bevat een eigen risico ad € 22.689,01 per schade-evenement. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op de geclaimde schade. Bij gebrek aan wetenschap betwisten verzekeraars dat slechts sprake is van één evenement. 5.1 Alheembouw stelt zich op het standpunt dat verzekeraars hun rechten hebben verwerkt zich erop te beroepen dat een turn key-project niet onder de dekking van de CAR-verzekering valt. Deze stelling faalt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. De brief van 23 juli 2002, afkomstig van Hannover en gericht aan de raadsman van Alheembouw, vermeldt onder meer het volgende: “(…) Onderhavige project betrof een zogenaamd Turn-Key project. Uit de ons ter beschikking staande gegevens is voor dit project nooit dekking aangevraagd wat resulteert in het niet verzekerd zijn van het onderhavige project.” Derhalve is namens verzekeraars aan Alheembouw kenbaar gemaakt dat naar het oordeel van verzekeraars het onderhavige project is aan te merken als een turn key-project en dat in hun visie de onderhavige CAR-verzekering geen dekking biedt voor turn key-projecten. De schademelding dateert van begin 2001. Vervolgens hebben partijen gecorrespondeerd over de dekking van de schade onder de CAR-verzekering. Dat verzekeraars eerst in juli 2002 uitdrukkelijk het onderhavige verweer voeren rechtvaardigt niet een beroep op rechtsverwerking. Immers, enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Wil sprake zijn van rechtsverwerking, dan dient de schuldeiser zich te hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Naast tijdsverloop is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in dit geval niet gebleken. 5.1.2 Evenmin baat in dit verband Alheembouw haar beroep op het zogenoemde OHRA-arrest (Hoge Raad 3 februari 1989, NJ 1990/476). In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aard van de verzekeringspolis in beginsel meebrengt dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na een behoorlijk onderzoek afwijst en dat hij deze afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, de verzekeraar daar niet op kan terugkomen door nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, de afwijzing op een andere grond te baseren. Van een dergelijke situatie is in dit geval geen sprake. Immers, reeds bij faxbericht van 5 april 2001, doet Hannover beroep op diverse afwijzingsgronden en maakt zij onder meer melding van de omstandigheid dat indertijd is besloten om turn key-projecten elders te verzekeren alsmede dat het onderhavige project een turn key-project is. Derhalve is geen sprake van een situatie waarin Alheembouw er op mocht vertrouwen dat verzekeraars er geen beroep meer op zouden doen dat een turn key-project niet onder de dekking van de CAR-verzekering valt. 5.2 Verzekeraars voeren aan dat Alheembouw dient aan te tonen dat Vekoma, zoals de polis vereist, het onderhavige werk heeft meegenomen in de door haar te presenteren omzet. Gezien de opvattingen van Vekoma moet worden aangenomen dat er voor dit werk geen premie is afgedragen aan verzekeraars voor de onderhavige polis zodat ook om die reden Alheembouw geen aanspraak heeft op vergoeding van de onderhavige claim, aldus verzekeraars. Dit verweer faalt. Het is aan verzekeraars te stellen, en zo nodig te bewijzen dat door de verzekeringnemer, in dit geval Vekoma, geen premie is afgedragen en voorts dat op die grond dekking zou ontbreken. Nu verzekeraars dit niet hebben aangevoerd gaat de rechtbank aan voornoemd verweer voorbij. 5.3 Verzekeraars kunnen niet aan Alheembouw tegenwerpen dat zij op grond van de met Vekoma gesloten overeenkomst gehouden zou zijn een toereikende verzekeringsovereenkomst te sluiten. Immers, deze verplichting van Alheembouw regardeert verzekeraars niet en doet niet af aan de omstandigheid dat Alheembouw als onderaannemer volgens de CAR-verzekering als verzekerde is aan te merken. Het ter zake door verzekeraars gevoerde verweer faalt derhalve. 5.4 Eveneens faalt het beroep van verzekeraars op artikel 16 van de Speciale Voorwaarden bij de CAR-verzekering, waarin is bepaald dat de CAR-verzekering slechts secundaire dekking biedt voor derden, zoals Alheembouw. De stelling van verzekeraars dat Alheembouw het onderhavige risico elders had verzekerd is gemotiveerd weersproken door Alheembouw. Verzekeraars hebben vervolgens onvoldoende concrete feiten gesteld om hun stelling ter zake te onderbouwen zodat er geen aanleiding is hen terzake tot enige bewijslevering toe te laten. 5.5 Tussen partijen staat, mede gelet op hetgeen zijdens Alheembouw dienaangaande ter zitting is opgemerkt, vast dat het onderhavige project een turn key-project betrof. Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat de CAR-verzekering uitsluitend dekking biedt voor schade ontstaan bij of in verband met werkzaamheden boven de grond, zoals het monteren en afbouwen van de rollercoasters en dat turn-key projecten, waarbij ook funderingswerkzaamheden (zoals de onderhavige) onderdeel van het werk uitmaken, niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen. Bij het sluiten van de CAR-verzekering was het uitdrukkelijk niet de bedoeling van partijen om ook het risico te verzekeren van turn-key projecten, aldus verzekeraars. Pas in een later stadium is Vekoma ook dergelijke turn key-projecten gaan uitvoeren en hoewel zij er met verzekeraars over heeft gesproken terzake een aanvulling op de CAR-verzekering overeen te komen, is deze aanvulling nooit tot stand gekomen vanwege het faillissement van Vekoma, betogen verzekeraars. Alheembouw heeft voornoemd betoog van verzekeraars gemotiveerd weersproken. 5.5.1 Het polisblad van 30 november 1999 vermeldt een omschrijving van de onder de dekking van de CAR-verzekering vallende werkzaamheden: “Omschrijving van de werkzaamheden: De werkzaamheden omvatten het construeren, samenbouwen etc. van voornamelijk attracties in recreatie-parken etc. met bijbehorende besturingen (…). Max. periode per werk/opdracht: 8 maanden, vanaf aankomst van de materialen op de montageplaats en aansluitend hieraan 3 maanden inbedrijfstellen/inregelen, testen en beproeven. dekking: als omschreven in art. 14.1 t/m 14.5 van de voorwaarden. Hieraan voorafgaand bestaat tevens dekking voor voorbereidende werkzaamheden, zoals b.v. het fabriceren, leveren en monteren van ankerbouten/stangen etc., welke in een voorstadium door zowel verzekerden als door derden verwerkt worden t.b.v. projecten van verzekerden. Tevens is verzekerd, voorafgaand aan de periode van 8 maanden zoals hierboven omschreven, fabricage, montage en assemblage in fabrieken van verzekerden.” 5.5.2 Bij de uitleg van voornoemde bepalingen is van belang dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen op basis van een zogenoemde beurspolis, een verzekering die wordt gesloten op basis van gedeponeerde standaardvoorwaarden, vastgesteld door de georganiseerde verzekeraars en makelaars. Aldus is sprake van een verzekeringsovereenkomst die tot stand is gekomen tussen professionele, althans professioneel vertegenwoordigde, partijen zodat het bij de uitleg van een beding in de polis aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan deze polis en voorwaarden mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts moeten bij die uitleg aard en strekking van de onderhavige polis en verzekering in aanmerking genomen worden. Uit voornoemde omschrijving van de werkzaamheden in de polis valt niet af te leiden dat turn key-projecten van dekking zijn uitgesloten. Ook anderszins is dit niet uit de polis op te maken. De rechtbank, alvorens verder te beslissen, draagt verzekeraars op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat verzekeraars bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma hebben afgesproken dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen; bepaalt dat indien verzekeraars dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. E. Mentink; bepaalt dat de procureur van verzekeraars binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden november, december 2005 en januari 2006 en dat de procureur van Alheembouw binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd. Dit vonnis is gewezen door mr. K.L. van Zetten, mr. E. Mentink en mr. F.A. Mulder. Uitgesproken ter openbare terechtzitting. 1581/377/1688