ECLI:NL:RBROT:2006:AW0483

RECHTBANK TE ROTTERDAM Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: BC 05/1759-HAM1 Uitspraak in het geding tussen [Belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser, en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 26 november 2004 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hem een boete wordt opgelegd van € 680,00 wegens overtreding van bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 6 januari 2005 (ingekomen bij verweerder op 10 januari 2005) bezwaar gemaakt. Bij besluit van 7 maart 2005 (kenmerk DWJZ-2552011/03) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 15 april 2005 (ingekomen bij de rechtbank op 25 april 2005) beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 17 januari 2006 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2006. Aanwezig waren eiser en [X], zijn echtgenote. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. J.M. Cornax. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Hamaker. De griffier: De rechter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Bij de beoordeling van het geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser drijft de eenmanszaak "Natuurlijk Resultaat" te Breda. Daarbij beheert hij de internetsite www.becalmd.nl. Op 21 juli 2004 heeft een herinspectie van de genoemde internetsite plaatsgevonden door een controle-ambtenaar, waarbij is geconstateerd dat medische claims werden gebruikt. In het proces-verbaal van 18 augustus 2004 is vermeld dat eiser naar aanleiding van een eerdere inspectie op 26 maart 2004 gewaarschuwd is voor het gebruik van medische claims op voornoemde internetsite. Voorts wordt in het proces-verbaal aangegeven dat op de website onder andere het volgende was vermeld: "Een nieuw leven met beCALM'd. Mijn ervaring: Eindelijk een compleet natuurlijk alternatief voor kinderen en volwassenen met concentratiestoornissen en hyperactiviteit… Al te vaak is een gang naar de dokter met een diagnose AD(H)D met een voorgeschreven medicijn de enig mogelijke oplossing. Dit medicijn werkt om enige rust te brengen, maar heeft ook meerdere nadelen. Deze druk kan ook leiden tot somberheid of weer een ander medicijn. Wat is een mogelijk alternatief of aanvulling? BeCALM'd …. Het vult de vitale voedingsstoffen aan, die nodig zijn om de neurotransmitters goed te kunnen laten werken. De chemische balans in de hersenhuishouding krijgt hulp om te herstellen, zodat de persoon in kwestie zich weer kan concentreren en de indrukken en afleiding om hem heen uitfiltreren. BeCALM'd is een 100% natuurlijke hulp bij: - Concentratiestoornissen/Hyperactiviteit, - Stress, - Alcoholisme, - Somberheid, Angst, - Paniek, - Drugsverslaving, - Woedeaanvallen, - Gebrek aan concentratie, - Post Traumatische Stress Stoornis - Focusproblemen - en slaapproblemen. …. BeCALM'd bevat de juiste doelgerichte ingrediënten en heeft in klinische tests en universitaire onderzoeken zijn werkzaamheid en effectiviteit bewezen. Dus als u of iemand in uw omgeving lijdt onder een van bovengenoemde klachten, is er nu een natuurmiddel!" In het proces-verbaal wordt tevens door de controleambtenaar aangegeven dat haar uit haar vakkennis en een toets aan de kenbron, de Leidraad KOAG-KAG, bleek dat in de tekst op deze internetsite met be-trekking tot de beschrijving van het product beCALM'd medische claims werden gebruikt. In het verhoor van 22 juli 2004, waarvan de controleambtenaar op 18 augustus 2004 proces-verbaal heeft opgemaakt, heeft eiser verklaard dat hij de tekst op de site heeft vertaald uit een Amerikaanse tekst. Naar aanleiding van de vorige controle heeft hij de tekst aangepast. Volgens hem heeft hij de medische claims eruit gehaald door te zeggen "helpt bij…". Hij gebruikt niet langer het woord "ge-nezen". Nu de site nog niet goed is, stopt hij ermee. De omzet in de afgelopen 9 maanden was maximaal € 2000,--. In 2003 had hij een bruto omzet van slechts € 817,--. Bij het primaire besluit van 26 november 2004 is eiser een boete opgelegd vanwege overtreding van artikel 19, eerste lid, sub a, van de Warenwet. Op de door eiser beheerde website werden eet- of drinkwaren verhandeld met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigen-schappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziekte van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen. In bezwaar heeft eiser met name aangevoerd dat hij de boete te hoog vindt. Bij het bestreden besluit is hierover opgemerkt dat het boetebedrag dat hoort bij een bepaalde over-treding, een vast bedrag is dat bij de wet is vastgesteld. De wetgever zelf heeft daarbij een afweging gemaakt tussen de ernst en de overtreding en de hoogte van de boete. Tevens is rekening gehouden met de draagkracht van de overtreder door, afhankelijk van de grootte van de onderneming, een lage of een hoge boete voor te schrijven. Andere ondernemingsgegevens, zoals de grootte van de omzet, winst en eigen vermogen, spelen geen rol bij het bepalen van de hoogte van de boete. Slechts in zeer uitzonderlijke situaties mag gebruik worden gemaakt van de bevoegdheid de boete lager te stellen dan bepaald is in de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten. Volgens ver-weerder is niet gebleken dat van een zeer uitzonderlijke situatie sprake is. In beroep heeft eiser aangevoerd dat hij na de vorige inspectie de tekst op de website heeft aangepast naar de aanbevelingen van de controleambtenaar. Toen bleek dat de teksten weer niet conform de wettelijke eisen waren heeft hij onmiddellijk de teksten van zijn website gehaald en is hij gestopt met het aanbevelen. Hij protesteert niet tegen de constatering van een overtreding, wel heeft hij moeite met de hoogte van de opgelegde boete. Bij het opmaken van de Verlies- en Winstrekening is gebleken dat hij met zijn activiteiten een verlies heeft geleden van € 832,--. Hij heeft verzocht om een vaststelling van de overtreding zonder strafoplegging. Ter zitting heeft eiser hieraan toegevoegd dat hij bij de eerdere inspectie van 26 maart 2004 samen met de controleambtenaar heeft bekeken hoe het wel kon. Hij had begrepen dat hij termen als 'helpt bij' en 'ondersteunt bij' kon gebruiken. Eiser dacht dat hij alle medische claims eruit had gehaald. Eiser begrijpt dan ook niet goed wat hij fout heeft gedaan, hij begrijpt wel dat hij er verstandig aan doet deze activiteiten niet meer te verrichten. Hij is inmiddels gestopt en zou graag zien dat de boete werd omgezet in een voorwaardelijke boete. Ten aanzien van de tijdigheid van het bezwaar en het beroep wordt door de rechtbank als volgt overwogen. Ingevolge artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken. Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is een bezwaar- of beroepsschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is bij verzending per post een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen. De rechtbank stelt vast dat de bezwaartermijn tot 7 januari 2005 liep. Uit het poststempel op de enveloppe waarin het bezwaarschrift is verzonden blijkt dat het bezwaarschrift op 7 januari 2005 is verzonden. Nu het bezwaarschrift op 10 januari 2005 door verweerder is ontvangen, derhalve binnen een week na afloop van de termijn, dient te worden geconcludeerd dat het bezwaarschrift tijdig is ingediend. De beroepstermijn liep tot 18 april 2005. Uit de poststempel op de enveloppe waarin het be-zwaarschrift is verzonden blijkt dat het beroepschrift op 17 april 2005 is verzonden. Nu het beroep-schrift op 25 april 2005, derhalve binnen een week na afloop van de beroepstermijn, door de rechtbank is ontvangen, dient te worden geconcludeerd dat ook het beroepschrift tijdig is ingediend. De rechtbank overweegt voorts als volgt. Artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet bepaalt dat ter zake van de in de bijlage bij die wet om-schreven overtredingen de Minister een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechts-persoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. In artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat het verboden is eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dat Besluit gestelde voor-schrif-ten. Ingevolge artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet is het voorts verboden eet- of drinkwaren te verhandelen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziekte van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen. Door eiser is niet betwist dat bij inspecties van de door hem beheerde website op 26 maart 2004 door de controleambtenaar een waarschuwing is gegeven terzake van het gebruik van medische claims. Eiser heeft voorts de con-sta-te-ringen van de controleambtenaar bij de inspectie op 21 juli 2004 op zich-zelf niet betwist. Eiser heeft slechts aangegeven de materie niet te beheersen. Niet gebleken is dat de controleambtenaar bij het opmaken van zijn boeterapport van onjuiste bevindingen is uitgegaan. Ter zitting heeft hij naar voren gebracht dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij op zijn website geen gebruik meer maakte van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toe-schrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziekte van de mens, of die toe-spelingen maken op zodanige eigenschappen. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat met name waar op de website wordt vermeld: "De chemische balans in de hersenhuishouding krijgt hulp om te herstellen, …", sprake is van een medische functie. De rechtbank acht het aannemelijk dat eiser zijn best heeft gedaan om de medische claims te ver-wijderen. Het is echter de verantwoordelijkheid van degene die deze producten wil aanprijzen om zich goed te informeren. Eiser had de tekst op zijn website bijvoorbeeld voor kunnen leggen aan de Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen (KOAG)/Keuringsraad Aanprijzing Gezond-heidsproducten (KAG). Nu eiser dit heeft nagelaten heeft hij, nu hij immers niet deskundig is op dit gebied, het risico genomen dat er toch nog medische claims op de website aanwezig waren. De rechtbank volgt verweerder in haar oordeel dat er sprake is van overtreding van het verbod van artikel 19, eerste lid, en onder a, van de Warenwet. Voorts kunnen de in het boeterapport vermelde feiten en omstandigheden de conclusie van ver-weerder dragen dat in dit geval sprake is van zowel een herhaalde als een ern-sti-ge overtreding. Ter zitting is toegelicht door de gemachtigde van verweerder dat het overtreden van artikel 19 van de Warenwet op zichzelf als een ernstige overtreding wordt aangemerkt. De op 21 juli 2004 geconstateerde overtreding is door eiser dan wel onder diens verantwoordelijkheid begaan, zodat deze overtreding aan eiser toegerekend dient te worden. Verweerder heeft derhalve terecht geconcludeerd dat eiser artikel 2, eerste lid, van het Waren-wet-be-sluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet heeft over-tre-den en dat deze overtreding aan hem kan worden toegerekend, zodat verweerder bevoegd was terzake een boete op te leggen. Met betrekking tot de toepassing van deze bevoegdheid volgt verweerder blijkens de motivering van het boetebesluit de gedragslijn dat bij ernstige of herhaalde over-tre-ding van de voorschriften niet met een schriftelijke waarschuwing kan worden volstaan, maar tot oplegging van een boete wordt over-gegaan. In aanmerking genomen het zwaarwegende belang dat is gediend met normhandhaving en gelet op de ernst van de (herhaalde) overtreding kan niet worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot oplegging van een boete gebruik te maken. Niet is gesteld of gebleken dat eiser van de overtreding geen enkel verwijt kan worden gemaakt. In de bijlage van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is een systeem van gefixeerde boete-be-dra-gen vastgelegd. Ingevolge artikel 32a van de Warenwet kan de minister de boete lager stellen dan is be-paald in de bijlage, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere om-standigheden onevenredig hoog moet worden geacht. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. In zijn uitspraken van 5 april 2005 (LJN AT5952 en AT5955) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven geoordeeld dat de wetgever met het systeem van gefixeerde boetebedragen reeds een afweging heeft gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. In beginsel moet worden geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Slechts indien sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden is gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid geboden. De mogelijkheid van een voorwaardelijke boete kent het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten niet. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan matiging van de boete is geboden. De rechtbank acht de boete niet onevenredig hoog. Uit het voorgaande volgt dat verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar op goede gronden on-ge-grond heeft verklaard. Het bestreden besluit houdt dan ook in rechte stand, zodat het daartegen ge-rich-te beroep ongegrond is. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.