ECLI:NL:RBROT:2006:AX9002

R E C H T B A N K R O T T E R D A M sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 212729 / HA ZA 04-757 Uitspraak: 17 mei 2006 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 1. de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Amstelveen; 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOBICEM B.V., gevestigd te Dordrecht, eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het bevoegdheidsincident, eiseressen in het incident ex art. 843a Rv, procureur mr. B.S. Janssen, advocaat mr. S.M. Oude Alink - tegen - de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging SEKTOR MARINE CO. LTD., gevestigd te Nicosia (Cyprus), gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het bevoegdheidsincident, verweerster in het incident ex art. 843a Rv, procureur mr. J.F. van der Stelt, advocaat mr. G.J.W. Smallegange. Partijen worden hierna aangeduid als “Fortis cs”, dan wel “Fortis” en “Mobicem” respectievelijk “Sektor Marine”. De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken in het griffiedossier. Het procesverloop blijkt uit die stukken. 1. De vaststaande feiten in de hoofdzaak en in de incidenten 1.1 Op 26 augustus 2002 zijn twee schone cognossementen aan order afgegeven voor ten vervoer per “Kyriakos M” van Padang, Indonesië naar Rotterdam in ontvangst genomen zendingen van 10.000 mt respectievelijk 20.596,853 mt Portland cement CEM I 42.5 R. Hierna zullen deze zendingen tezamen ook worden aangeduid als: de lading. 1.2 Na aflevering te Rotterdam is op 7 oktober 2002 waterschade (brokstukken) geconstateerd aan de in ruim 1 vervoerde lading. in het bevoegdheidsincident 2.1 De incidentele vordering luidt dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van de vordering van Fortis cs kennis te nemen, met veroordeling van Fortis cs in de kosten van het incident en de hoofdzaak. 2.2 Sektor Marine heeft haar vordering gebaseerd op het Haags Executieverdrag van 1 februari 1971 (Trb. 1972, 144) (hierna: het Haags Executieverdrag) en op de toepasselijkheid van een arbitrageclausule inzake arbitrage in Londen die deel uitmaakt van de charterparty. 2.3 Fortis cs heeft de incidentele vordering gemotiveerd betwist. in het incident ex artikel 843a Rv 2.4 Nadat Sektor Marine bij incidentele conclusie van repliek in het incident van onbevoegdheid/(voorwaardelijke) conclusie van dupliek tegen deze, door Fortis cs bij conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident tevens conclusie van repliek tevens incident ex art. 843a Rv ingestelde incidentele vordering verweer had gevoerd, heeft Fortis cs deze vordering ingetrokken. in de hoofdzaak 2.5 De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Sektor Marine tegen behoorlijk bewijs van kwijting veroordeelt tot betaling: - van € 62.255,31 aan Fortis en Mobicem, althans aan Fortis, althans aan Mobicem, althans van € 27.614,25 aan Fortis en van € 34.641,06 aan Mobicem; - van de expertisekosten van € 3.623,55 aan Fortis en Mobicem, althans aan Fortis, althans aan Mobicem, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2002, althans vanaf de dag der dagvaarding, alsmede met de buitengerechtelijke kosten van € 1.338,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van Sektor Marine in de kosten van het geding. 2.6 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Fortis cs aan de vordering ten grondslag gelegd dat Sektor Marine als vervoerder aansprakelijk is voor de tijdens het vervoer ontstane schade aan de in ruim 1 vervoerde lading. 2.7 Sektor Marine heeft de vordering gemotiveerd betwist. in het bevoegdheidsincident 3.1 Aangezien deze zaak aanhangig is gemaakt vóór 1 mei 2004, de datum waarop Cyprus, waar Sektor Marine woonplaats heeft, is toegetreden tot de Europese Unie, is de EEX-Verordening niet van toepassing. 3.2 Voor zover Sektor Marine haar incidentele vordering tot onbevoegdverklaring heeft gebaseerd op het Haags Executieverdrag, stuit deze reeds af op het ontbreken van regels bevat met betrekking tot rechtsmacht in dit verdrag. 3.3 Deze rechtbank ontleent bevoegdheid aan artikel 629 lid 1 Rv, nu sprake is van zeevervoer van een buiten Nederland gelegen plaats naar een binnen het rechtsgebied van deze rechtbank gelegen plaats van eindbestemming. 3.4 Sektor Marine heeft zich beroepen op een arbitrageclausule inzake arbitrage in Londen in de charterparty. Naar de rechtbank begrijpt, is Fortis cs volgens Sektor Marine aan deze clausule gebonden vanwege een verwijzing op de cognossementen naar de charterparty. Het gaat daarbij om de verwijzing “freight as per charterparty”. De enkele verwijzing in de cognossementen “freight as per charterparty” kan, gelet op het bepaalde in artikel 1074 Rv en in artikel II van het te dezen toepasselijke VN Arbitrageverdrag van 10 juni 1958 (Trb. 1958, 145), niet leiden tot de conclusie dat Fortis cs de in de charterparty opgenomen arbitrageclausule tegen zich moet laten gelden, reeds omdat de charterparty niet nader is aangeduid en de verwijzing slechts de vracht betreft. 3.5 Het bovenstaande leidt tot afwijzing van de incidentele vordering. De beslissing inzake de proceskosten zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. in het incident ex artikel 843a Rv 3.6 in de hoofdzaak 3.7 Partijen twisten over de vorderingsgerechtigdheid van Mobicem uit hoofde van de cognossementen. Deze vraag moet worden beoordeeld naar het recht van de overeengekomen loshaven, derhalve naar Nederlands recht 3.8 De cognossementen zijn zonder nadere aanduiding aan order gesteld en zijn blanco geëndosseerd door de afzender (Pt Semen Padang). Daarmee zijn het toonderpapieren geworden. 3.9 Vaststaat dat [X], directeur van Mobicem en Mobi Groep B.V. te Dordrecht (hierna: Mobi Groep), de cognossementen ter uitlevering van de lading heeft gepresenteerd aan Soetermeer Fekkes Cargadoorskantoor B.V. te Zwijndrecht (hierna: Soetermeer Fekkes). Daarbij zijn de cognossementen voorzien van een stempel van Mobi Groep en een handtekening van [X]. Mobi Groep is dus de uit de cognossementen blijkende houdster die ze heeft gepresenteerd ter uitlevering van de lading. 3.10 Mobicem cs heeft echter gesteld dat zij als zodanig geldt, daar [X] zou zijn vergeten om, zoals hij gewoonlijk doet, na het zetten van de stempel met een pen het woord “Groep” door te strepen en daarvoor in de plaats “Cem” te schrijven. Zij heeft onweersproken gesteld dat de heer [Y] van Soetermeer Fekkes, die de cognossementen van [X] in ontvangst heeft genomen, wist dat [X] de cognossementen voor Mobicem en niet voor Mobi Groep presenteerde. 3.11 Uit het vooroverwogene blijkt dat bij uitlevering van de lading voor alle betrokkenen duidelijk was dat [X] de cognossementen presenteerde als directeur van Mobicem en dat alle betrokkenen er bij uitlevering van uitgingen dat aan Mobicem was uitgeleverd. Anders dan Sektor Marine heeft aangevoerd, is de aanstelling van Soetermeer Fekkes door de bevrachter geen beletsel om de wetenschap van [Y] aan Sektor Marine toe te rekenen. Niet in geschil is immers dat de cognossementen ter voldoende aan de uitleveringsverplichting van de vervoerder - Sektor Marine - aan Soetermeer Fekkes dienden te worden gepresenteerd. 3.12 Sektor Marine, die haar verweer dienaangaande na weerlegging daarvan door Fortis cs (onder overlegging van bankafschriften waar de gestelde betaling uit kan worden afgeleid) niet heeft herhaald, wordt geacht niet langer te betwisten dat de verzekeraars van Mobicem na uitkering van verzekeringspenningen tot een bedrag van EUR 27.614,25 zijn gesubrogeerd in de rechten van Mobicem. Sektor Marine heeft niet weersproken dat Fortis van de andere verzekeraars last en volmacht heeft gekregen om het door hen vergoede deel van de schade te verhalen. 3.13 Partijen twisten vervolgens over de vraag of Sektor Marine geldt als vervoerder onder de cognossementen. Dit geschilpunt dient eveneens te worden beoordeeld naar het recht van de overeengekomen loshaven, derhalve naar Nederlands recht. 3.14 De cognossementen zijn ondertekend door “Pt. Caraka Cakrawala Samudera Padang as agent on behalf of the master Apao, Alexander B.”. Op de voorzijde staat voorts: “in witness whereof the Master on Agent of said Vessel has signed the number of Bills of Lading Indicated below all oof his tenor and date any one being accomplished the others shall void.”. De cognossementen zijn dan ook namens de kapitein afgegeven. Dit leidt ertoe dat Sektor Marine als reder geldt als vervoerder onder de cognossementen (art 8:461 lid 2 BW). Het geschilpunt of de agent al dan niet bevoegd was de cognossementen namens de kapitein te ondertekenen kan in het midden blijven, daar een beroep op artikel 8:461 lid 2 BW ook mogelijk is indien de agent die namens de kapitein het cognossement ondertekende daarbij de grenzen zijner bevoegdheid heeft overtreden (art 8:462 lid 4 jo lid 3 BW). 3.15 Van de cognossementenvoorwaarden maakt de volgende ‘General Paramount Clause’ deel uit: “The Hague Rules contained in the international Convention for the Unification of certain rules relating tot Bills of Lading, dated Brussels the 25th August 1924 as enacted in the country of shipment shall apply to this contract. When no such enactment is in force in the country of shipment, the corresponding legislation of the country of destination shall apply, but in respect of shipments to which no such enactments are compulsorily applicable, the terms of the said Convention shall apply. Trades where Hague-Visby Rules apply In trades where the International Convention 1924 as amended by the Protocol signed at Brussels on February 23rd 1968 - the Hague-Visby Rules - apply compulsorily, the provisions of the respective legisation shall be considered incorporated in this Bill of Lading. The Carrier takes all reservations possible under such applicable legislation, relating to the period before loading and after discharging and while the goods are in the charge of another Carrier, and to deck cargo and live animals.” Er is in dezen geen sprake van dwingendrechtelijke toepasselijk van de Hague Visby Rules, noch van Hague Rules ‘enacted’ in Indonesische dan wel Nederlandse wetgeving. De Paramount Clause leidt dus tot toepasselijkheid van de Hague Rules (HR). 3.16 Uit de stellingen en verweren en de in geding gebrachte stukken blijkt het volgende: - De lading is geladen via zuig- en blaasleidingen, waarmee het cement aan de ene kant werd ingezogen en er aan de andere kant werd uitgeblazen. - De lading is vervoerd in ruim 1 (6.060.853 kilogram), 2 (8.882.000 kilogram), 4 (9.052.000 kilogram) en 5 (6.602.000 kilogram) van de “Kyriakos M”. Ruim 3 was leeg. - De luiken van ruim 1 waren niet afgeplakt. Partijen twisten over de vraag of sprake was van een instructie om de luiken met ramnek tape af te plakken. - Na aankomst van de “Kyriakos M” te Rotterdam op zaterdag 5 oktober 2002 rond 20.00 uur zijn de luiken op 6 oktober 2002 geopend. - Bij inspectie van de toplaag van de lading in ruim 1 door Eurocontrol is lichte waterschade geconstateerd: aan de achterzijde van het ruim bij de trap zat op het ladingoppervlak een ietwat hardere korst en er zat een kleine plek lading met waterschade in het stuurboord achterzijde deel van het ruim. Deze schade werd beschouwd als te verwaarlozen, acceptabele schade, die waarschijnlijk door condens was veroorzaakt. - De overslag van de lading in duwbakken is op 7 oktober 2002 om 0.10 uur aangevangen. Daarbij is gebruik gemaakt van drijvende kranen met een grijper met een inhoud van 36 m3. - Eurocontrol heeft de duwbakken voorafgaand aan de overslag geïnspecteerd en geschikt voor de lading bevonden (schoon, droog en geurvrij). - Op 7 oktober 2002 is om 17.25 uur aangevangen met de overslag van de in ruim 1 vervoerde lading naar de “Petronella 4”. Om 19.00 uur werd een groot brokstuk cement aangetroffen in ruim 1 en kort daarna meer brokstukken cement. Deze brokstukken waren op één plaats in het ruim gelokaliseerd. De overslag is gecontinueerd met onbeschadigde lading uit een ander deel van het ruim. De overslag naar de “Petronella 4” van in totaal 3.506.867 kilogram was om 21.20 uur klaar, met de opmerking van de stuwadoor “mogelijk zitten in de Petronella 4 ook nog brokken uit # 1”. - Op 8 oktober 2002 is om 2.15 uur aangevangen met de overslag van lading vanuit ruim 1 naar de “LK 36”, met de instructie om de brokstukken uit ruim 1 zoveel mogelijk separaat over te slaan in deze duwbak. Op dat moment werd geschat dat er ongeveer 10 mt aan brokstukken zat in het bakboord middendeel van ruim 1. Voorts was er enige ‘klontering’ waarneembaar. De beschadigde lading is overgeslagen in het achterste deel van de “LK 36”. Om 11.15 uur was de overslag naar de “LK 36” gereed. Er is in totaal 3.472.419 kilogram lading in de “LK 36” overgeslagen. - Om 11.30 uur is aangevangen met overslag in de “Jana”. Er kwamen brokstukken tevoorschijn uit ruim 1. De rechtbank, in het bevoegdheidsincident verklaart zich bevoegd; houdt de beslissing inzake de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak, in het incident ex artikel 843a Rv houdt de beslissing inzake de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak, in de hoofdzaak draagt Fortis cs op te bewijzen dat: - er bij lossing sprake was van schade in de door haar gestelde omvang, in ieder geval meer dan 70 mt; - de in ruim 1 vervoerde lading ten tijde van belading in goede, vervoersgeschikte staat verkeerde; - de schade is ontstaan door water dat via de luiken in ruim 1 is gekomen. bepaalt dat indien Fortis cs dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. L. de Loor-Alwin; bepaalt dat de procureur van Fortis cs binnen vier weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden december 2006, januari en februari 2007 en dat de procureur van Sektor Marine vóór dezelfde datum opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; bepaalt dat het aan de hand van de opgave(n) vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L. de Loor-Alwin. Uitgesproken ter openbare terechtzitting. 901/1548 Vervolgens bleek dat er beschadigde lading in het voorste deel van het bakboord deel van ruim 1 tegen de scheepswand aanzat, tussen de spanten in. Deze beschadigde lading is zoveel mogelijk apart overgeslagen in de “Jana”. - De schatting van de hoeveelheid beschadigde lading is hierop bijgesteld tot 70 mt. - Afgezien van de lading die tussen de spanten bleef steken, is de resterende lading in ruim 1 overgeslagen in het achterdeel van de “Jana”. Om 18.45 uur was de overslag van lading in de “Jana” gereed. Er is in totaal 2.795.669 kilogram lading uit ruim 1 en 2 overgeslagen in de “Jana”. De precieze hoeveelheid beschadigde lading in de “Jana” is niet gemeten. - Na overslag is de lading naar Moerdijk vervoerd en in de duwbakken afgedekt bewaard. - Op 8 oktober 2002 is aangevangen met lossen van de duwbakken te Moerdijk. - Te Moerdijk is de lading met een pomp uit de duwbakken gelost: de lading werd in een pijp uit de duwbakken opgezogen en in de silo aan wal neergelaten. In de pijp zat een zeef die brokken met een diameter van meer dan 6 cm opving. In de pijpleiding van de silo zat een tweede zeef, die brokstukken van 1,5 cm opving voordat het cement in vrachtwagens werd geladen. - Tijdens het lossen van het beschadigde deel van de lading uit de “Jana” raakte de lospijp verstopt. - Tijdens deze lossing bleek dat er meer beschadigde lading in de “Petronella 4”, “Jana” en de “LK 36” zat dan eerder was ingeschat. De schade bestond uit harde brokstokken cement van verschillende afmetingen. In de “LK 36” zijn de brokstukken over het hele ruim verspreid aangetroffen. - De “Jana” bleek in totaal ongeveer 206 mt aan niet goed te lossen en niet langer bruikbare brokstukken te bevatten, de “LK 36” en de “Petronella 4” tezamen in totaal ongeveer 320.480 kilogram. - Op 26 november 2002 was de lading uit alle drie de duwbakken gelost. In totaal is 496.340 kilogram beschadigde lading separaat opgeslagen en afgevoerd. - Uit een op de in de “LK 36” overgeslagen lading uitgevoerde zilvernitraat test bleek dat de lading was aangetast door zoet water. - In de andere ruimen van de “Kyriakos M” zaten geen brokstukken in de lading. 3.17 Niet in geschil is dat de bij inspectie op 6 oktober 2002 geconstateerde waterschade gold als een acceptabel verlies. Volgens Sektor Marine geldt hetzelfde voor de bijgestelde schatting van 70 mt beschadigde lading. Fortis cs heeft dit niet weersproken. 3.18 Sektor Marine heeft betwist dat bij lossing van de “Kyriakos M” sprake was van de aan de vordering ten grondslag gelegde 526.480 kilogram beschadigde lading die te Moerdijk zou zijn geconstateerd. 3.19 Het onder verwijzing naar bladzijde 3 van het rapport van Eurocontrol gevoerde verweer van Sektor Marine dat de duwbakken vies, nat en onacceptabel waren, stuit af op het feit dat van de daar genoemde duwbakken slechts de “Jana” en de “Petronella 4” zijn gebruikt voor de overslag van lading uit ruim 1. Verder is de op deze bladzijde vermelde afkeuring van deze twee duwbakken op 3 oktober 2002 achterhaald door de goedkeuring van deze duwbakken op 7 oktober 2002: in het door Sektor Marine aangehaalde rapport staat dat de “Petronella 4” en de “Jana” om 8.30 uur respectievelijk 16.15 uur zijn “goedgekeurd op schoon, droog en reukvrij”. 3.20 Het verweer van Sektor Marine, onder verwijzing naar het rapport van Eurocontrol, waarin staat dat het op 7 oktober 2002 van 9.30 tot 12.00 uur heeft geregend, dat het heeft geregend tijdens de overslag van de lading uit ruim 1 gaat eraan voorbij dat de overslag uit ruim 1 die dag eerst om 17.25 uur is aangevangen. 3.21 Niet in geschil dat er tijdens het lossen sprake was van stofwolken die het zicht belemmerden. Fortis cs heeft voorts gesteld dat de bij lossing gebruikte grote grijpers veel kleinere brokstukken ongemerkt konden lossen. Door enkel aan te voeren dat er experts en ladingbelanghebbenden bij lossing zijn die zien wat er gebeurt, heeft Sektor Marine dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien is deze betwisting niet goed te rijmen met de hiervoor bedoelde zichtbeperkende stofwolken. Voorts zou de aantekening van de stuwadoor bij voltooiing van de overslag naar de “Petronella 4” “mogelijk zitten in de Petronella 4 ook nog brokken uit # 1” kunnen wijzen op de juistheid van de stelling van Fortis cs. Niet uitgesloten kan dan ook worden geacht dat deze, voor alle betrokkenen ten tijde van de lossing kenbare en door partijen onderkende factoren eraan zouden kunnen hebben bijgedragen dat de schade ten tijde van de lossing groter was dan de door Sektor Marine erkende 70 mt. 3.22 Het onder 3.21 overwogene staat reeds in de weg aan het kunnen aannemen van het door Sektor Marine bepleite, op artikel 3 lid 6 HR vervatte vermoeden aangaande de staat van de lading ten tijde van lossing. 3.23 Het vooroverwogene leidt ertoe dat Fortis cs dient te bewijzen dat er bij lossing sprake was van schade in de door haar gestelde omvang, in ieder geval meer dan 70 mt. Bij deze bewijslevering zal het geschilpunt aan de orde kunnen komen in hoeverre de lading nog geschikt was voor het doel waarvoor het pleegt te worden gebruikt. Volgens Fortis cs was dit niet het geval, daar de door haar aangeduide hoeveelheid cement door de grote en kleine brokvorming niet langer poedervormig en opzuigbaar was. 3.24 Partijen twisten vervolgens over de door Fortis cs gestelde vervoersgeschikte staat van de lading bij belading. 3.25 Het afgegeven schone cognossement heeft betrekking heeft op de uiterlijk waarneembare staat van de ten vervoer aangeboden lading, voor zover die voor een normale zeevervoerder bij een normale en gebruikelijke inspectie kenbaar is. 3.26 Sektor Marine heeft onweersproken gesteld dat de lading bij belading aan het zicht werd onttrokken door de zuig- en blaasleidingen. Uit de stukken blijkt dat deze leidingen via “feed openings” (uitgebrande gaten) in de (dichte) luiken waren gestoken. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat de lading tijdens belading aan het zicht onttrokken was en de uiterlijke staat niet kenbaar was voor Sektor Marine. Het afgegeven schone cognossement biedt dus geen basis voor een vermoeden aangaande de staat van de lading bij belading. 3.27 Sektor Marine heeft - onder meer in verband met de belading - gewezen op het feit dat de 70 mt brokstukken 0,23% van de totale lading betreft en dus niet waar te nemen is. Dit percentage zegt echter op zichzelf niets over de waarneembaarheid van zo’n hoeveelheid beschadigde lading, reeds omdat de waarneembaarheid van eventueel beschadigde lading mede wordt beïnvloed door de grootte en de locatie(s) van de brokstukken. 3.28 Zonder gegevens over herkomst en eventuele opslag van de (gehele) in de “Kyriakos M” vervoerde lading - die er thans niet zijn - kunnen thans geen conclusies met betrekking tot de vervoersgeschiktheid van de in ruim 1 vervoerde lading worden getrokken op grond van het feit dat de in de andere ruimen vervoerde lading goed is aangekomen (en dus ook vervoersgeschikt was ten tijde van belading). Het enkele feit dat het om een bulklading gaat, is daartoe onvoldoende; dat betekent immers niet zonder meer dat de gehele lading voorafgaand en tijdens belading één geheel en in alle opzichten gelijk was. 3.29 Het voorgaande leidt ertoe dat Fortis cs dient te bewijzen dat de in ruim 1 vervoerde lading ten tijde van belading in goede, vervoersgeschikte staat verkeerde.