ECLI:NL:RBROT:2006:AX9223

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 05/528 -KNP

Uitspraak

in het geding tussen

de Landesvereinigung der Erzeugerorganisationen für Nordseekrabben- und Küstenfischer an der schleswig-holsteinischen Westküste e.V. Büsum (gevestigd in Wingst), de Erzeugergemeinschaft der Küstenfischer im Weser-Ems-Gebiet e.V. (gevestigd in Nesse) en de Erzeugergemeinschaft der Krabbenfischer Elbe-Weser e.V. Dorum (gevestigd in Wremen), eiseressen,

gemachtigde dr. T. Giesen, advocaat te Kiel,

en

de raad van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat, advocaten te Den Haag.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 14 december 2000 heeft verweerder een rapport doen opmaken tegen eiseressen, diverse andere producentenorganisaties (hierna: PO’s) en een aantal garnalenhandelaren.

Bij besluit van 14 januari 2003 heeft verweerder aan deze partijen een boete opgelegd. De boete die opgelegd was aan de Landesvereinigung der Erzeugerorganisationen für Nordseekrabben- und Küstenfischer an der schleswig-holsteinischen Westküste e.V. Büsum bedroeg €826.000,-- de boete opgelegd aan de Erzeugergemeinschaft der Küstenfischer im Weser-Ems-Gebiet e.V. bedroeg €737.000,-- en de aan de Erzeugergemeinschaft der Krabbenfischer Elbe-Weser e.V. Dorum opgelegde boete bedroeg €206.000,--.

Tegen dit besluit hebben eiseressen, andere PO’s alsmede garnalenhandelaren op 19 februari 2003 bezwaar gemaakt.

Op 11 februari 2004 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie) advies uitgebracht naar aanleiding van de tegen het besluit van 14 januari 2003 ingediende bezwaren.

Bij besluit van 28 december 2004 (hierna: bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard, waarbij de aan eiseressen opgelegde boetes zijn verlaagd. Aan de Landesvereinigung der Erzeugerorganisationen für Nordseekrabben- und Küstenfischer an der schleswig-holsteinischen Westküste e.V. Büsum is in het bestreden besluit een boete opgelegd van €499.000,--, aan de Erzeugergemeinschaft der Küstenfischer im Weser-Ems-Gebiet e.V. een boete van €445.000,-- en aan de Erzeugergemeinschaft der Krabbenfischer Elbe-Weser e.V. Dorum een boete van €125.000,--.

Tegen dit besluit hebben eiseressen op 7 februari 2005 beroep ingesteld door middel van een in het Duits gesteld beroepschrift. De rechtbank wees eiseressen op artikel 6:5, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb), dat bepaalt, voor zover relevant, dat een indiener van een beroepschrift in een vreemde taal, zorg moeten dragen voor een vertaling en heeft hen verzocht een in het Nederlands gesteld beroepschrift in te dienen. Eiseressen hebben op 11 maart 2005 aan dit verzoek voldaan.

Verweerder heeft op 19 december 2005 een verweerschrift ingediend.

Gezien de vertrouwelijkheid van bepaalde stukken heeft verweerder een verzoek om beperkte kennisneming in de zin van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gedaan. Bij beslissing van 28 november 2005, verzonden op 2 december 2005, heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van een aantal met name genoemde stukken gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 5 januari 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen aangegeven niet in staat te zijn om te beoordelen of de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb moet worden verleend of geweigerd. De rechtbank heeft deze mededeling opgevat als een weigering om dergelijke toestemming te verlenen.

Het onderzoek ter zitting heeft een aanvang genomen op 13 februari 2006. De rechtbank heeft toen beslist het onderzoek ter zitting te schorsen en het beroep dat eiseressen hebben ingediend verder afzonderlijk te behandelen van de beroepen die andere partijen tegen het bestreden besluit hebben ingesteld. De rechtbank was van oordeel dat eiseressen over meer in de Duitse taal gestelde stukken dienden te kunnen beschikken dan het geval was ten tijde van de zitting van 13 februari 2006. Eiseressen zijn in de gelegenheid gesteld om aan te geven welke documenten uit het dossier in het Duits vertaald dienden te worden. Aan hen is uitdrukkelijk te kennen gegeven dat niet het gehele dossier in het Duits vertaald zal worden.

Verweerder heeft bij brief van 27 maart 2006 aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden en tevens een verzoek om beperkte kennisneming in de zin van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gedaan met het oog op deze stukken. Bij beslissing van 31 maart 2006, verzonden op 4 april 2006, heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van genoemde stukken gerechtvaardigd geacht.

Bij brief van 10 april 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen verzocht om de vertaling van alle dossierstukken die verweerder heeft opgesteld en van alle dossierstukken waarop verweerder zich expliciet en impliciet heeft gebaseerd. Daar niet concreet was aangegeven welke dossierstukken volgens eiseressen in het Duits gesteld moesten worden, heeft de rechtbank een selectie van een aantal documenten gemaakt, deze laten vertalen en opgestuurd naar de gemachtigde van eiseressen. Alle vertaalde documenten zijn voor de zitting van 18 april 2006 bij eiseressen per koerier bezorgd.

Het onderzoek ter zitting is vervolgens voortgezet op 18 april 2006. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verder heeft dr. D. Müller namens eiseressen het woord gevoerd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens is namens verweerder verschenen mr. K. Hellingman. Ter zitting van 18 april 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen, in verband met de beslissing van de rechter-commissaris van 31 maart 2006, aangegeven niet in staat te zijn om te beoordelen of de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb moet worden verleend of geweigerd. De rechtbank heeft deze mededeling opgevat als een weigering van eiseressen om dergelijke toestemming te verlenen.

De griffier: De voorzitter:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond, voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boetes,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt op de bezwaren van eiseressen met betrekking tot de hoogte van de boetes,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het door hun betaalde griffierecht van €273,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van €1.610,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden,

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. R.F. de Knoop en mr. J.W. van de Gronden als leden.

2.1 Inleiding

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g NMa op grond van de Mededingingswet zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, in de plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.

Duitse, Deense en Nederlandse garnalenvissers hebben zich verenigd in PO’s. De Nederlandse PO’s verkopen voor de rekening en risico van hun leden de Noordzeegarnalen die deze leden hebben gevangen en aangeland, op de visafslagen. De door de Duitse en Deens vissers gevangen garnalen worden niet via een visafslag verkocht.

De groothandelaren kopen de garnalen van de vissers in en zij verwerken deze producten. Hieronder wordt onder meer verstaan het vervoeren, pellen alsmede deels invriezen en opslaan. Daarna verkopen de handelaren de garnalen aan partijen als de detailhandel. Op deze laatste markt en de consumentenmarkt heeft het bestreden besluit geen betrekking.

2.2 Het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag gelegde feiten

Eiseressen hebben tezamen met Nederlandse PO’s en een Deense PO regelmatig overleg gevoerd met een aantal garnalenhandelaren. Dit overleg stond bekend als het Trilateraal Overleg en had betrekking op de zogenoemde Crangon Crangon, ook wel Noordzeegarnalen of grijze garnalen geheten. Volgens verweerder behelsden deze afspraken in elk geval voor de periode 1 januari 1998 tot 14 december 2000 vangstbeperkingen en prijzen. Er werden volgens verweerder afspraken gemaakt over de maximale hoeveelheid per periode per schip te vangen en in Nederland, Duitsland en Denemarken aan te landen garnalen alsmede over de hiervoor geldende minimumprijs. Geconcludeerd is dat de afspraken inzake vangstbeperkingen en prijzen die in het kader van het Trilateraal Overleg werden gemaakt, aan de vissers werden meegedeeld. Naar het oordeel van verweerder waren deze afspraken in strijd met artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en met artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw). Aan de Landesvereinigung der Erzeugerorganisationen für Nordseekrabben- und Küstenfischer an der schleswig-holsteinischen Westküste e.V. Büsum is in het bestreden besluit een boete opgelegd van €499.000,-- (in het besluit van 14 januari 2003 bedroeg deze boete nog €826.000,--), aan de Erzeugergemeinschaft der Küstenfischer im Weser-Ems-Gebiet e.V. een boete van €445.00,-- (in het besluit van 14 januari 2003 bedroeg deze boete nog €737.000,--) en aan de Erzeugergemeinschaft der Krabbenfischer Elbe-Weser e.V. Dorum een boete van €125.000-,-- (in het besluit van 14 januari 2003 bedroeg deze boete nog €206.000,--).

Verweerder heeft tevens gesteld dat Nederlandse PO’s en handelaren in het najaar van 1999 afspraken hebben gemaakt die ertoe strekten om de toetreding van een nieuwe garnalenhandelaar tot de markt te belemmeren. Deze afspraken stonden volgens verweerder ook op gespannen voet met de mededingingsregels. Aan eiseressen en de Deense PO is evenwel niet het verwijt gemaakt dat zij bij deze overtreding waren betrokken. In het besluit van 14 januari 2003 is de betrokkenheid van de Nederlandse PO’s bij de uitsluitingsactie van de nieuwe handelaar aangemerkt als een boeteverzwarende omstandigheid, maar voor de Nederlandse handelaren is deze betrokkenheid als een aparte overtreding beschouwd. In het bestreden besluit heeft verweerder echter in lijn met het advies van de Adviescommissie, om tegemoet te komen aan het gelijkheidsbeginsel, zowel voor de Nederlandse PO’s als voor de garnalenhandelaren de deelname aan de uitsluitingsactie als aparte overtreding gekwalificeerd. Om strijd met het beginsel van ‘reformatio in peius’ te voorkomen heeft verweerder op de hoogte van de boetes die aan de PO’s waren opgelegd een matiging van 45% toegepast. Deze matiging gold ook voor de aan eiseressen en de Deense PO opgelegde boete, hoewel in het besluit van 14 januari 2003 voor hen de betrokkenheid bij de uitsluitingsactie niet als boeteverzwarende omstandigheid was beschouwd.

In het besluit van 14 januari 2003 had verweerder de bij de overtreding(en) betrokken omzet geschat, maar de Adviescommissie had hem geadviseerd de betrokken partijen de gelegenheid te geven nadere gegevens aan te leveren, zodat de daadwerkelijke omzet nauwkeuriger kan worden bepaald. Verweerder heeft daarom getracht opnieuw de boetegrondslag te bepalen door bij de PO’s en handelaren concrete omzetgegevens op te vragen. Eiseressen hebben die gegevens niet verstrekt.

2.3 Het wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 17 van de Mw beschikte verweerder over de bevoegdheid om op aanvraag een ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 6, eerste, lid van deze wet.

Voornoemd artikel 17 is bij de Wet modernisering EG-mededingingsrecht (Stb. 2004, 346) die in werking is getreden op 1 augustus 2004 (bij Koninklijk Besluit van 6 juli 2004, Stb 2004, 345) vervangen door artikel 6, derde, lid, Mw. Krachtens dit nieuwe artikellid is het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, van de Mw bedoelde boete ten hoogste €450.000,-- bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

In artikel 59, eerste lid, van de Mw is bepaald dat indien verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Ingevolge het tweede lid worden in het rapport in ieder geval vermeld:

a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;

b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;

c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;

d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;

e. het overtreden wettelijk voorschrift.

Een afschrift van het rapport wordt toegezonden aan de in het tweede lid, onder c, bedoelde onderneming of ondernemersvereniging.

Krachtens artikel 59, vierde lid, van de Mw zorgt verweerder op verzoek van de belanghebbende die het rapport vanwege zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, er zoveel mogelijk voor dat de inhoud van het rapport aan de betrokkene wordt meegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.

Ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Mw beslist verweerder bij beschikking omtrent het opleggen van een boete. In de beschikking waarbij een boete wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan met inachtneming van artikel 57, tweede lid, de overtreding ter zake waarvan de boete wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift en de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.

Artikel 62, vierde lid, van de Mw verplicht verweerder om, op verzoek van degene tot wie de sanctiebeschikking is gericht en die deze beschikking wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, er zo veel mogelijk voor te zorgen dat de in die beschikking vermelde informatie aan hem wordt meegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.

Verweerder heeft ter zake van zijn bevoegdheid van artikel 57, eerste lid, van de Mw de Richtsnoeren boetetoemeting (Stcrt. 2001, 248, p. 90) vastgesteld. Volgens deze richtsnoeren wordt de boete gebaseerd op de betrokken omzet. Hieronder wordt volgens randnummer 15 van de Richtsnoeren boetetoemeting verstaan “de waarde van alle transacties, die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft”. Verweerder hanteert vervolgens als boetegrondslag 10% van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. De hoogte van de boete is afhankelijk van de ernst van de overtreding. Verweerder onderscheidt drie typen overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Afhankelijk van de ernst van de overtreding wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een bepaalde factor. Bij een minder zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 1; bij een zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2; bij een zeer zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3.

Op grond van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag luidt als volgt.

“De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard

- voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,

- voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en

- voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen

die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,

b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.”

Artikel 1 van Verordening 17 van de Raad van de Europees (Economische) Gemeenschap van 6 februari 1982, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, (Pb. 13 van 21 februari 1962, blz. 204, hierna: Verordening 17) bepaalde, voor zover relevant, dat overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, bedoeld in artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag, verboden zijn, zonder dat daartoe enige voorafgaande beschikking is vereist.

Op 1 mei 2004 is Verordening 1/2003 van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003 L1/1, hierna: Verordening 1/2003) in werking getreden. Deze Gemeenschapsregeling heeft Verordening 17 vervangen. Op grond van artikel 1, eerste lid, van Verordening 1/2003 zijn overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag die niet aan de voorwaarden van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag voldoen verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing vereist is. Dergelijke overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn niet verboden volgens artikel 1, tweede lid, van Verordening 1/2003, indien voldaan is aan de voorwaarden van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag. Artikel 5 van Verordening 1/2003 bepaalt dat de mededingingsautoriteiten van de lidstaten in individuele gevallen bevoegd zijn tot toepassing van artikel 81, van het EG-verdrag. Op grond van artikel 6 van Verordening 1/2003 zijn nationale rechterlijke instanties eveneens bevoegd artikel 81, van het EG-verdrag toe te passen.

Artikel 88 van de Mw, zoals dat luidde voordat op 1 augustus 2004 de Wet modernisering EG-mededingingsrecht in werking trad, gaf aan verweerder de bevoegdheid om artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag toe te passen. Op deze bevoegdheid waren krachtens artikel 89 van de Mw onder meer de artikelen 56, 57, 59 en 62 van de Mw van toepassing.

Sinds 1 augustus 2004 bepaalt artikel 88 van de Mw het volgende.

“De directeur-generaal wordt aangemerkt als de mededingingsautoriteit voor Nederland in de zin van verordening 1/2003 en als bevoegde autoriteit in de zin van verordening 139/2004 en oefent de krachtens de verordeningen op grond van artikel 83 van het Verdrag bestaande bevoegdheid uit om de artikelen 81 en 82 van het Verdrag toe te passen, alsmede de krachtens artikel 84 van het Verdrag bestaande bevoegdheid om te beslissen over de toelaatbaarheid van mededingingsafspraken en over het misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt.”

Op grond van artikel 89 van de Mw, zoals van kracht sinds 1 augustus 2004, zijn op de uitoefening van de in artikel 88 Mw bedoelde bevoegdheden door verweerder onder meer van toepassing de artikelen 56, 57, 59 en 62 van de Mw.

Titel II van het derde deel van het EG-verdrag bevat de bepalingen inzake het Gemeenschappelijke beleid inzake landbouw en visserij. Artikel 33, eerste lid, van het EG-verdrag luidt als volgt.

“1. Het gemeenschappelijk landbouwbeleid heeft ten doel:

a) de productiviteit van de landbouw te doen toenemen door de technische vooruitgang te bevorderen en door zowel de rationele ontwikkeling van de landbouwproductie als een optimaal gebruik van de productiefactoren, met name de arbeidskrachten, te verzekeren,

b) aldus de landbouwbevolking een redelijke levensstandaard te verzekeren, met name door de verhoging van het hoofdelijk inkomen van hen die in de landbouw werkzaam zijn,

c) de markten te stabiliseren,

d) de voorziening veilig te stellen,

e) redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren.”

Verordening 3759/92 van de Raad van 17 december 1992 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijprodukten en produkten van de aquacultuur (Pb. 1992 L388/1, hierna: Verordening 3759/92) bevatte bepalingen op het terrein van het gemeenschappelijk visserijbeleid. Artikel 4, eerste lid, van deze verordening luidde als volgt.

“1.

In de zin van deze verordening wordt onder "producentenorganisatie" verstaan, elke erkende organisatie of vereniging van dergelijke organisaties die op initiatief van de producenten is opgericht met het doel geëigende maatregelen te treffen voor de rationele beoefening van de visserij en de verbetering van de voorwaarden voor de verkoop van hun produkten.

Deze maatregelen, die met name dienen ter bevordering van de tenuitvoerlegging van vangstprogramma's, de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen, moeten voor de aangeslotenen de verplichting inhouden:

- de gehele produktie van het produkt of de produkten waarvoor zij zich hebben aangesloten, door bemiddeling van de organisatie af te zetten; de organisatie kan besluiten dat bovengenoemde verplichting niet geldt als de afzet volgens van tevoren vastgestelde gemeenschappelijke regels geschiedt;

- ten aanzien van produktie en verhandeling de regels na te leven die door de producentenorganisaties zijn vastgesteld ten einde met name de kwaliteit van de produkten te verbeteren, de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt en voor een goed beheer van de toegestane vangstquota te zorgen;

- om, wanneer de betrokken lidstaat heeft bepaald dat - binnen de grens van de hoeveelheden die aan die lidstaat zijn toegewezen uit het totale vangstvolume dat voor een bestand of groep bestanden is toegestaan - sommige of alle nationale vangstquota door de producentenorganisaties worden beheerd, de nodige maatregelen te treffen voor een goed beheer van de toegestane vangstquota.”

Artikel 8 van Verordening 3759/92 bepaalde het volgende.

“1. Voor de in artikel 1 bedoelde produkten kunnen de producentenorganisaties een ophoudprijs vaststellen waaronder zij de produkten die door de bij hen aangesloten producenten zijn aangevoerd, niet verkopen.

In dat geval:

- kennen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het in bijlage I, punten A en D, en in bijlage VI genoemde produkten betreft die aan de overeenkomstig artikel 2 vastgestelde normen voldoen, aan de aangesloten producenten een vergoeding toe;

- kunnen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het de overige in artikel 1 bedoelde produkten betreft die in bijlage I, punten A en D, noch in bijlage VI zijn genoemd, aan de aangesloten producenten een vergoeding toekennen.

Voor elk van de in artikel 1 genoemde produkten kan volgens het bepaalde in lid 5 een maximumbedrag voor de ophoudprijs worden vastgesteld.

2. De bestemming van de aldus uit de markt genomen produkten moet door de producentenorganisatie op zodanige wijze worden geregeld, dat de normale afzet van de betrokken produkten niet wordt belemmerd.

3. Voor de financiering van deze maatregelen richten de producentenorganisaties interventiefondsen op, die worden gevormd uit bijdragen welke zijn gebaseerd op de in de handel gebrachte hoeveelheden, of passen zij een vereveningsstelsel toe.

4. De onderstaande gegevens worden door de producentenorganisaties aan de nationale overheid meegedeeld en door deze ter kennis van de Commissie gebracht:

- de lijst van de produkten waarvoor zij voornemens zijn het in lid 1 bedoelde stelsel toe te passen,

- de periode waarin de ophoudprijzen van toepassing zijn,

- het peil van de overwogen en de toegepaste ophoudprijzen.

5. De uitvoeringsbepalingen van dit artikel worden vastgesteld volgens de procedure van artikel 32.”

Verordening 3759/92 is op 1 januari 2001 vervangen door Verordening 104/2000 van de Raad van 17 december 1999 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijproducten en producten van de aquacultuur (Pb 2000 L17/22, hierna: Verordening 104/2000). Artikel 5, eerste lid, van Verordening 104/2000 bepaalt het volgende.

“1. Onder "producentenorganisaties" worden in deze verordening verstaan, rechtspersonen:

a) die zijn opgericht op initiatief van een groep producenten van één of meer van de in artikel 1, onder a), b) en c), bedoelde producten, met dien verstande dat producten die zijn ingevroren, bewerkt of verwerkt, de betrokken handelingen aan boord van vissersvaartuigen moeten hebben ondergaan;

b) die in het bijzonder tot doel hebben de rationele beoefening van de visserij en betere afzetvoorwaarden voor de productie van hun leden tot stand te brengen, door middel van maatregelen die:

1. bijdragen tot de programmering van de productie en de kwantitatieve en kwalitatieve aanpassing ervan aan de vraag, met name door het uitvoeren van visplannen;

2. de concentratie van het aanbod bevorderen;

3. een stabiliserend effect op de prijzen hebben;

4. de toepassing van exploitatiemethoden die een duurzame visserij ondersteunen, aanmoedigen;

c) waarvan de statuten de aangesloten producenten in het bijzonder ertoe verplichten:

1. de door de organisatie op het gebied van exploitatie, productie en afzet vastgestelde regels toe te passen;

2. wanneer het beheer van sommige of alle vangstquota door de lidstaat aan producentenorganisaties is toevertrouwd, de daartoe door de organisatie vastgestelde maatregelen toe te passen;

3. ervoor te zorgen dat een vaartuig voor een product of een groep van producten bij slechts één producentenorganisaties aangesloten is;

4. de gehele productie van het product of de producten waarvoor zij zich hebben aangesloten, door bemiddeling van de organisatie af te zetten. De organisatie kan evenwel besluiten dat bovengenoemde verplichting niet geldt als de afzet volgens van tevoren door haar vastgestelde gemeenschappelijke regels geschiedt;

5. de inlichtingen te verstrekken waarom door de producentenorganisaties wordt verzocht voor de vaststelling van de onder b) bedoelde maatregelen, voor de nakoming van wettelijke verplichtingen of voor statistische doeleinden;

6. in de statuten vastgestelde financiële bijdragen voor de oprichting en de financiering van het in artikel 17, lid 3, bedoelde interventiefonds te betalen;

7. gedurende ten minste drie jaar na de erkenning van de organisatie lid te blijven en de organisatie ten minste één jaar van tevoren kennis te geven van de opzegging van het lidmaatschap;

d) waarvan de statuten bepalingen omvatten betreffende:

1. de wijze van vaststelling, goedkeuring en wijziging van de onder c), punt 1, bedoelde regels;

2. de uitsluiting van elke vorm van discriminatie tussen de leden op grond van nationaliteit of plaats van vestiging;

3. het aan de leden opleggen van financiële bijdragen voor de financiering van de producentenorganisaties;

4. de regels op grond waarvan de uiteindelijke zeggenschap bij beslissingen en de controle op de producentenorganisatie op democratische wijze bij de aangesloten producenten berust;

5. de sancties bij overtreding van de statutaire verplichtingen, met name bij niet-betaling van de financiële bijdragen, en van de door de producentenorganisatie vastgestelde regels;

6. de regels inzake de toelating van nieuwe leden;

7. de nodige boekhoud- en begrotingsregels voor de werking van de organisatie, met name de verplichting om een afzonderlijke boekhouding te voeren voor de activiteiten waarop de erkenning betrekking heeft;

e) die door de betrokken lidstaat overeenkomstig lid 2 zijn erkend.”

Artikel 17 van Verordening 104/2000 luidt als volgt.

“1.

Voor de in artikel 1 bedoelde producten kunnen de producentenorganisaties een ophoudprijs vaststellen waaronder zij de producten die door de bij hen aangesloten producenten zijn aangevoerd, niet verkopen.

In dat geval:

- kennen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het in bijlage I, punten A en B, en in bijlage IV genoemde producten betreft die aan de overeenkomstig artikel 2 vastgestelde normen voldoen, aan de aangesloten producenten een vergoeding toe;

- kunnen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het de overige in artikel 1 bedoelde producten betreft, aan de aangesloten producenten een vergoeding toekennen.

Voor elk van de in artikel 1 genoemde producten kan volgens het bepaalde in lid 5 een maximumbedrag voor de ophoudprijs worden vastgesteld.

2. De bestemming van de aldus uit de markt genomen producten moet door de producentenorganisatie op zodanige wijze worden geregeld, dat de normale afzet van de betrokken productie niet wordt gehinderd.

3. Voor de financiering van deze maatregelen richten de producentenorganisaties interventiefondsen op, die worden gevormd uit bijdragen welke zijn gebaseerd op de in de handel gebrachte hoeveelheden, of passen zij een vereveningsstelsel toe.

4. De onderstaande gegevens worden door de producentenorganisaties aan de nationale overheid meegedeeld en door deze ter kennis van de Commissie gebracht:

- de lijst van de producten waarvoor zij voornemens zijn het in lid 1 bedoelde stelsel toe te passen,

- de periode waarin de ophoudprijzen van toepassing zijn,

- het peil van de overwogen en de toegepaste ophoudprijzen.

5. De bepalingen ter uitvoering van dit artikel worden vastgesteld volgens de procedure van artikel 38, lid 2.”

Artikel 2, eerste en tweede lid, van Verordening Nr. 26 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwprodukten (PB 30 van 20 april 1962, blz. 993, hierna: Verordening 26) luidt als volgt.

“1 . Artikel 85 , lid 1, van het Verdrag is niet van toepassing op de in het voorgaande artikel bedoelde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie of die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in artikel 39 van het Verdrag omschreven doelstellingen. Het is in het bijzonder niet van toepassing op de overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen binnen één Lid-Staat, voor zover deze, zonder de verplichting in te houden een bepaalde prijs toe te passen, betrekking hebben op de voortbrenging of de verkoop van landbouwprodukten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwprodukten, tenzij de Commissie vaststelt dat de mededinging zodoende wordt uitgesloten of dat de doeleinden van artikel 39 van het Verdrag in gevaar worden gebracht .

2 . Onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie is uitsluitend de Commissie bevoegd om, na de Lid-Staten te hebben geraadpleegd en de belanghebbende ondernemingen of ondernemersverenigingen, alsmede elke andere natuurlijke of rechtspersoon waarvan zij het noodzakelijk acht de mening in te winnen, te hebben gehoord, in een te publiceren beschikking vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden voldoen.”

2.4 Standpunt van partijen

2.4.1 Taal van de procedure

Standpunt eiseressen

Eiseressen stellen dat de onderhavige procedure in een voor hen begrijpelijke taal gevoerd moet worden: het Duits. Verweerder is in de onderhavige zaak in plaats van de Commissie actief geworden. Indien de Commissie opgetreden zou hebben in plaats van verweerder dan zouden eiseressen het recht hebben gehad op een procedure in het Duits krachtens Verordening 1 van de Raad van 15 april 1958 tot regeling van het taalgebruik in de Europese Gemeenschap (Pb. 17 van 6 oktober 1958, blz. 385/58).

Nu de rechtbank stukken die verband houden met het Trilateraal Overleg heeft laten vertalen, hebben eiseressen ter zitting van 18 april 2006 betoogd dat het dossier gesplitst moet worden in een deel dat ziet op het Trilateraal Overleg en een deel dat ziet op de (vermeende) uitsluiting van een handelaar. Van de laatstgenoemde stukken mag de rechtbank geen kennis nemen in de onderhavige procedure. Voorts hebben eiseressen tijdens deze zitting verzocht om aan het Hof van Justitie van de EG (hierna: Hof) prejudiciële vragen te stellen betreffende de procestaal. Daarnaast is door eiseressen ter zitting aangevoerd dat de rechtbank niet alle stukken waarop verweerder zich expliciet en impliciet heeft gebaseerd, heeft laten vertalen, terwijl zij daar wel om verzocht hadden bij brief van 10 april 2006. Tevens hebben eiseressen naar voren gebracht dat zij de stukken die wel zijn vertaald, te laat hebben ontvangen. Toen zijn beschikking over deze stukken kregen, was immers de termijn van 10 dagen als bedoeld in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb reeds verstreken.

Standpunt verweerder

Namens verweerder is erop gewezen dat Verordening 1 alleen van toepassing is op de instellingen van de EG. Ook aan artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950 (hierna: EVRM) kunnen eiseressen geen recht op Duits als procestaal ontlenen. Uit de rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) blijkt dat een overtreder recht heeft op mondelinge vertolking en schriftelijke vertaling telkens wanneer, maar ook alleen en voor zover dit nodig is om een adequate verdediging te kunnen voeren. Op grond van artikel 59, eerste en vierde lid, van de Mw, artikel 62, derde lid, van de Mw en artikel 60, vierde lid, van de Mw heeft verweerder in de onderhavige procedure een Duitse versie van het rapport, van het besluit van 14 januari 2003 en van het bestreden besluit aan eiseressen toegezonden alsmede heeft hij tijdens de hoorzitting van de Adviescommissie aan hen een tolk ter beschikking gesteld.

2.4.2 De verhouding tussen het mededingingsrecht en het Gemeenschappelijke Visserijbeleid

Standpunt eiseressen

Eiseressen stellen dat de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg zijn gemaakt, noodzakelijk waren met het oog op het treffen van de maatregelen als bedoeld in artikel 4 van Verordening 3759/92. Krachtens dit artikel mogen PO’s de aangeboden hoeveelheden aan de vereisten van de markt aanpassen. De afspraken die tijdens het Trilateraal Overleg gemaakt werden, waren noodzakelijk met oog op de marktstructuur die gekenmerkt wordt door de macht van twee grote handelaren in garnalen. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de gemeenschappelijke marktordening inzake vis voorrang heeft boven het EG-mededingingsrecht. Het EG-mededingingsrecht kan daarom niet toegepast worden op het Trilateraal Overleg. Door het nationale mededingingsrecht toch van toepassing te achten, heeft verweerder de Europese mededingingsregels en de Gemeenschappelijke marktordening inzake vis geschonden.

Standpunt verweerder

Verweerder stelt onder verwijzing naar het arrest van het Hof in zaak C-137/00, Milk Marque (Jur. 2003, p. I-7975) dat het nationale mededingingsrecht in beginsel volledig van toepassing is op afspraken en gedragingen ten aanzien van landbouw- en visproducten waarvoor een gemeenschappelijke marktordening is ingesteld. De eventuele verschillen tussen het nationale mededingingsrecht en een gemeenschappelijke marktordening dienen verzoend te worden. Van een dergelijk conflict is in de onderhavige zaak geen sprake, omdat de afspraken van het Trilateraal Overleg verder gaan dan hetgeen bepaald is in Verordening 3759/92.

Ter onderbouwing van deze stelling brengt verweerder het volgende naar voren.

Noordzeegarnalen behoren, anders dan Noorse garnalen, niet tot de vissoorten waarvoor in het kader van het gemeenschappelijk visserijbeleid vangstquota zijn vastgesteld. Onderzocht moet worden in hoeverre de PO’s zelfstandig vangstbeperkingen en prijsmaatregelen mochten vaststellen. Wat de vangstbeperkingen betreft, verwijst verweerder naar artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92, waar gesproken wordt van de ‘geëigende maatregelen voor de rationele beoefening van de visserij en de verbetering van de voorwaarden voor de verkoop van hun producten’. Het gaat hier om de mogelijkheid van PO’s om voor de bij hen aangesloten vissers tot een zekere planning van de visserij-actviteiten te komen. De gemeenschappelijke marktordening biedt echter geen rechtsgrondslag voor het maken van afspraken over vangstbeperkingen tussen PO’s, zoals gebeurde in het Trilateraal Overleg. Wat de prijsmaatregelen betreft, wijst verweerder erop dat artikel 8, eerste lid, van Verordening 3759/92 aan PO’s de bevoegdheid gaf een ophoudprijs vast te stellen. Als de prijs daaronder komt, worden de producten uit de markt gehaald en doorgedraaid. Op communautair niveau werden zowel oriëntatieprijzen als ophoudprijzen voor de garnalen van het soort Crangon crangon vastgesteld. De in het kader van het Trilateraal Overleg tot stand gekomen minimumprijsafspraken zijn niet aan te merken als een door een PO toegepaste ophoudprijs, daar deze minimumprijzen aanzienlijk hoger liggen dan de communautaire ophoudprijzen, de minimumprijzen van week tot week werden bepaald terwijl ophoudprijzen voor het hele visseizoen werden vastgesteld en de minimumprijzen niet tot doel hadden de Noordzeegarnalen uit de markt te halen en deze interventie te financieren uit interventiefondsen.

Verweerder verwerpt het standpunt van eiseressen dat de structuur van de markt, waarop twee garnalenhandelaren een sterke positie hebben, de afspraken in het Trilateraal Overleg noodzakelijk maken. Verweerder erkent het belang van PO’s en de concentratie van het aanbod die via hen tot stand komt. Waar het volgens verweerder echter om gaat, is dat afspraken in het Trilateraal Overleg, waarbij zowel PO’s als hun afnemers betrokken zijn, het kader van de gemeenschappelijke marktordening te buiten gaat.

2.4.3 De vrijstelling van Verordening 26

Standpunt eiseressen

Eiseressen stellen dat artikel 81 van het EG-verdrag niet van toepassing is op het Trilateraal Overleg op grond van artikel 2, eerste lid, van Verordening 26. Voor het bereiken van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag was het noodzakelijk om, zoals gebeurde tijdens het Trilateraal Overleg, afspraken te maken over de hoeveelheid te vangen garnalen. Zonder dergelijke afspraken worden de prijzen gedicteerd door de twee grote garnalenhandelaren. Voor de toepasselijkheid van de vrijstelling van Verordening 26 is het niet vereist dat ieder van de doelen in gelijke mate en volledig bereikt wordt. Het gaat erom de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag tegen elkaar af te wegen. Op artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 kan een beroep gedaan worden zodra de desbetreffende overeenkomst de realisering van geen van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag onmogelijk maakt. Aangezien het Trilateraal Overleg niet in de weg stond aan de verwezenlijking van één van deze doelstellingen, valt dit overleg onder Verordening 26.

Standpunt verweerder

Verweerder wijst op het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) in gevoegde zaken T-70/92 en T-71/92, Bloemenveiling Aalsmeer (Jur. 1997, p. II-693) en op het arrest van het Hof in zaak C-265/97P, Bloemenveiling Aalsmeer (Jur. 2000, p. I-2061). In deze zaken werd beslist dat voor een geslaagd beroep op artikel 2 van Verordening 26 aangetoond moet worden dat de mededingingsbeperkende afspraak in kwestie metterdaad de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag bereikt en dat dit het geval is voor elk van die doelstellingen. Nu het Trilateraal Overleg gericht was op de versterking van de concurrentiële positie van eigen leden van de PO’s, moet het nagenoeg uitgesloten worden geacht dat naar het oordeel van de Commissie de afspraken van het Trilateraal Overleg zouden voldoen aan artikel 2 van Verordening 26. Tevens hebben de betrokken partijen het Trilateraal Overleg nooit ter goedkeuring aan de Commissie voorgelegd. Daarnaast heeft verweerder omwille van de goede samenwerking met de Commissie aan haar verzocht haar visie te geven op de vraag of artikel 2 van Verordening 26 van toepassing is in de onderhavige zaak. Toen de Commissie bij brief van 6 juni 2000 dit ontkende, had verweerder, in combinatie met de arresten over de Bloemenveiling Aalsmeer, de best denkbare zekerheid dat de litigieuze overeenkomsten en gedragingen niet gedekt waren door artikel 2, eerste lid, van Verordening 26. Daarnaast wijst verweerder erop dat de Commissie de afspraken van het Trilateraal Overleg alleen had kunnen beoordelen in het licht van Verordening 26, indien deze waren aangemeld, hetgeen niet gebeurd is.

Tevens stelt verweerder dat de opvatting van eiseressen dat de tweede uitzondering van artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 van toepassing moet worden geacht zodra vaststaat dat hun gedragingen geen van de doelen onmogelijk maken, berust op een misverstand. Uit het arrest van het Hof in zaak 71/74, Frubo (Jur. 1975, p. 563) blijkt dat krachtens deze bepaling alleen een vrijstelling gegeven kan worden, indien de overeenkomst in kwestie noodzakelijk is om al deze doelstellingen te bereiken.

2.4.4 Bevoegdheid verweerder om het mededingingsrecht jegens eiseressen toe te passen

Standpunt eiseressen

Eiseressen stellen zich op het standpunt dat verweerder aan hen geen boete had mogen opleggen. Hun gedragingen hebben immers geen effect gehad op het grondgebied van Nederland, nu eiseressen hun vangst uitsluitend aan ondernemingen die in Duitsland en niet in Nederland gevestigd zijn, verkochten. Ten onrechte stelt verweerder dat eiseressen 40% van de door hen gevangen garnalen op de Nederlandse markt zouden afzetten. Voorts blijkt uit de Bekendmaking van de Commissie over de samenwerking tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten bij de behandeling van onder de artikelen 85 en 86 van het EG-verdrag vallende zaken (Pb. 1997 C313/1), dat verweerder alleen bevoegd is om op te treden jegens eiseressen, indien de effecten van hun gedragingen wezenlijk beperkt zijn tot het Nederlandse grondgebied. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval.

Standpunt verweerder

Verweerder stelt dat de Bekendmaking van de Commissie over de samenwerking tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten, evenals de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten (Pb. 2004 C101/43) die deze Bekendmaking heeft vervangen, alleen praktische criteria voor de taakverdeling tussen de Commissie en deze nationale autoriteiten bevatte en geen betrekking had op de vraag welke autoriteiten bevoegd zouden zijn. Voorts stelt verweerder dat de gedragingen van eiseressen wel effect hebben gehad op de Nederlandse markt. In de eerste plaats waren de Duitse handelaren waarmee eiseressen afnamecontracten hadden gesloten, in belangrijke mate dochterbedrijven van de Nederlandse groothandelaren Heiploeg/Goldfish en Puul. In de tweede plaats vormen Nederland, Duitsland en Denemarken tezamen één grote Noordzeemarkt voor garnalen. Om een effect te kunnen vaststellen op het Nederlands grondgebied is enkel vereist dat de garnalen worden aangeland binnen het gebied van de relevante geografische markt. Verder kunnen mededingingsbeperkende gedragingen effect hebben op het grondgebied van een lidstaat, ook als in die lidstaat geen transacties plaatsvinden.

De afspraken in het Trilateraal Overleg zouden zonder betrokkenheid van de Duitse en Deense producentenorganisaties aanzienlijk minder effect hebben gehad, omdat een overeenkomst tussen alleen Nederlandse partijen zou hebben geresulteerd in goedkopere importen vanuit Duitsland en Denemarken naar Nederland.

2.4.5 Overtreding van artikel 81 van het EG-verdrag en artikel 6 van de Mw

Standpunt eiseressen

Eiseressen betogen dat verweerder de relevante markt niet juist heeft afgebakend. Hij houdt slechts rekening gehouden met de handel tussen vissers, PO’s en garnalenhandelaren en niet met de afzet aan consumenten.

Voorts is er geen overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. Het Trilateraal Overleg was niet vormgegeven volgens een vaste structuur en de besluiten van dit overleg waren niet dwingend voor de deelnemers maar behelsden slechts adviezen. In dat verband brengen eiseressen naar voren dat in het kader van het Trilateraal Overleg geen prijsafspraken werden gemaakt en ook geen prijsaanbevelingen tot stand kwamen.

Tevens hadden de adviezen van het Trilateraal Overleg geen effecten op de Nederlandse markt. Ook al zou aangenomen worden dat dergelijke effecten zich wel voordeden, dan zouden deze effecten gerechtvaardigd zijn geweest. In het Trilateraal Overleg werd immers slechts in individuele gevallen en sporadisch gereageerd op verstoring van de markt door de twee grote garnalenhandelaren. Voorts heeft verweerder niet aangetoond dat de gedragingen van eiseressen een effect op de handel tussen de lidstaten hebben gehad. Tevens stellen eiseressen dat, indien geconcludeerd zou worden dat artikel 6, eerste lid, van de Mw toch geschonden is, er dan slechts sprake is van een formele overtreding. Indien eiseressen immers een ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw hadden aangevraagd, zou deze zijn verleend. Aan in Duitsland gevestigde partijen kan niet verweten worden dat zij een dergelijk verzoek, dat gebaseerd zou zijn geweest op de Nederlandse mededingingswetgeving, achterwege hebben gelaten. Ook vallen de aan de orde zijnde gedragingen onder de reikwijdte van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag. Dit overleg heeft immers het stabiliseren van de markt tot gevolg gehad en daarmee de verbetering van de productie en distributie. Eiseressen stellen dat aan hen niet kan worden tegengeworpen dat zij geen ontheffing voor de afspraken van het Trilateraal Overleg hebben aangevraagd bij de Commissie. Een dergelijke formele overtreding mag niet worden afgestraft met de oplegging van een geldboete. Voorts is van belang dat op grond van het huidige EG-mededingingsrecht de gedragingen van eiseressen wel onder de reikwijdte van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag vallen, daar deze verdragsbepaling krachtens Verordening 1/2003 een wettelijke uitzonderingsgrond is geworden.

Standpunt verweerder

Verweerder betoogt dat in de onderhavige zaak niet relevant is hoe de markt waarop consumenten vragers zijn eruit ziet, omdat het Trilateraal Overleg betrekking heeft op het niveau van de eerste verhandeling van de garnalen. Hoe de situatie op de consumentenmarkt ook is, feit is dat eiseressen partij zijn bij een overeenkomst die op gespannen voet staat met artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag.

Volgens verweerder zijn eiseressen wel degelijk partij geweest bij een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. Uit de beschikking van de Commissie in de zaak Polypropyleen (Pb. 1986 L230/1) blijkt dat algemene deelname aan de overkoepelende overeenkomst voldoende is voor het vaststellen van een inbreuk op de mededingingsrechtelijke regels. Doorslaggevend is dat de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde manier te gedragen. In het kader van het Trilateraal Overleg is door alle aanwezige partijen wilsovereenstemming bereikt over de vangstbeperkingen en de daarvoor in acht te nemen minimumprijs. Niet ter zake doet dat deze afspraken niet bindend waren.

Verweerder stelt dat de handelwijze van eiseressen effect heeft gehad op de Nederlandse markt. In de eerste plaats moet vastgesteld worden dat in Duitsland aangelande garnalen op de Nederlandse markt terecht (kunnen) komen. In de tweede plaats was het vanwege de deelname van eiseressen aan het Trilateraal Overleg mogelijk om een uniform prijspeil te garanderen en om op deze wijze een parallelle goederenstroom te voorkomen. De betrokkenheid van Duitse partijen bij het kartel vergrootte de effectiviteit ervan en had als gevolg dat parallelle invoer werd voorkomen.

Naar de mening van verweerder is de handel tussen de lidstaten beïnvloed door de gedragingen van eiseressen, aangezien de prijzen op de gehele geografische markt gelijk zijn. Door het uniforme prijsniveau wordt de mogelijkheid ontnomen te profiteren van verschillen in kostenniveau en efficiency tussen de ondernemingen van de verschillende lidstaten, hetgeen invoer voorkomt en een remmend effect heeft op de tussenstaatse handel.

Volgens verweerder kunnen eiseressen in de onderhavige zaak geen beroep doen op artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag (zoals dat van toepassing was ten tijde van Verordening 17) en artikel 17 van de Mw (oud), daar zij nagelaten hebben een ontheffingsverzoek in te dienen. Daarbij biedt noch artikel 6, derde lid, van de Mw, noch artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag (zoals dat thans van toepassing is krachtens Verordening 1/2003) een opening voor de rechtvaardigingsgrond, waar eiseressen zich op beroepen. Zij kunnen in dit verband niet aanvoeren dat ervan uitgegaan mocht worden dat het Trilateraal Overleg onder de reikwijdte van de Gemeenschappelijke Marktordening inzake vis viel. Eiseressen hadden zich moeten realiseren dat op hun gedragingen het mededingingsrecht van toepassing kon zijn. Ook het betoog van eiseressen over hun onkunde van het Nederlands mededingingsrecht faalt, omdat dit nationale recht parallel loopt aan het Europese mededingingsrecht.

2.4.6 De keuze voor de boete in plaats van een last onder dwangsom

Standpunt eiseressen

Ten onrechte heeft verweerder, zo stellen eiseressen, ervoor gekozen om aan hen een boete op te leggen. Omdat aan eiseressen geen verwijt dan wel slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, had verweerder moeten besluiten gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. De interpretatie van het toepasselijke Europese en Nederlandse recht levert immers veel problemen op in de onderhavige zaak. Daarbij komt dat het Trilateraal Overleg op initiatief van de deelstaten Niedersachsen en Schleswig-Holstein alsmede de Bondsrepubliek Duitsland in het leven is geroepen. Voorts was de Commissie volledig op de hoogte van de gang van zaken bij het Trilateraal Overleg, vanwege een subsidieaanvraag die met het oog op dit overleg in verband met het PESCA-project was gedaan.

Standpunt verweerder

Verweerder stelt in het bestreden besluit te hebben gemotiveerd waarom hij in de onderhavige zaak ervoor heeft gekozen een boete op te leggen. In de eerste plaats is sprake van een vergaande mededingingsbeperkende afspraak. In tweede plaats zijn de overtredingen beëindigd, zodat de oplegging van een dwangsom niet meer zinvol is. In de derde plaats is de naleving van een last onder dwangsom moeilijk te controleren, indien deze last erop gericht is dat betrokkenen zich dienen te onthouden van bepaalde gedragingen. Wat de interpretatie van het Europese en nationale recht betreft, merkt verweerder op dat de Commissie of verweerder zelf nooit een verzoek tot ontheffing voor de vergaande mededingingsbeperkingen uit het Trilateraal Overleg had ingewilligd. Ook voeren eiseressen ten onrechte de gang van zaken met betrekking tot hun PESCA-aanvraag aan.

Nadat de Commissie deze aanvraag voorlopig had goedgekeurd en een subsidie had toegekend, heeft zij haar definitieve goedkeuring onthouden toen zij op de hoogte werd gesteld van de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg over de prijs en de vangsthoeveelheden werden gemaakt.

2.4.7 De hoogte van de boete

Standpunt eiseressen

Eiseressen menen dat de hoogte van de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, daar verweerder er geen rekening mee heeft gehouden dat eiseressen en hun leden over onvoldoende middelen beschikken om deze te betalen. Aan deze conclusie doet de vermindering van de boete met 45% in het bestreden besluit niets af. Deze boeteverlaging vond alleen plaats om redenen van procedurele doelmatigheid. Door de hoogte van de boete dreigen eiseressen failliet te gaan, hetgeen de mededinging op de markt zal verstoren. Voorts heeft verweerder bij de berekening van deze boete er geen acht op geslagen dat gedragingen van eiseressen onder het huidige Europese mededingingsrecht wel geoorloofd zouden zijn geweest. Voorts kan het faillissement van eiseressen het functioneren van de gemeenschappelijke marktordening inzake vis aanzienlijk verstoren. Ook is het onbegrijpelijk waar verweerder de aan de geldboetes ten grondslag liggende omzet van eiseressen in Nederland vandaan haalt; eiseressen verkopen hun producten uitsluitend aan Duitse afnemers. Voorts heeft verweerder het gelijkheidsbeginsel geschonden door de betrokken omzet voor eiseressen te berekenen op basis van de verkoop van garnalen door de bij eiseressen aangesloten vissers en voor de handelaren de inkoop als vertrekpunt te nemen.

Daarnaast is verweerder zonder motivering afgeweken van de aanbeveling van de Adviescommissie om een symbolische boete op te leggen, dan wel om voor de hoogte van de boete uit te gaan van de factor 1 in plaats van 1,5. Verweerder stelt in dit verband slecht dat er sprake is van een zeer zware en niet van een zware overtreding. Tevens heeft verweerder ten onrechte de betrokken omzet geschat, terwijl de Adviescommissie had aangegeven dat de vaststelling van deze omzet diende te gebeuren door gegevens van partijen op te vragen, aan de hand waarvan de werkelijke omzet kan worden bepaald. De levering van deze gegevens hebben eiseressen afhankelijk gesteld van de inwilliging van hun eis dat de stukken uit het dossier in het Duits zouden worden vertaald. In plaats van in te gaan op deze terechte eis die gebaseerd is op de beginselen van een eerlijk proces, heeft verweerder in het bestreden besluit ook de betrokken omzet geschat.

Standpunt verweerder

Verweerder bestrijdt de stelling van eiseressen dat de boeteverlaging van 45% in het bestreden besluit enkel plaatsvond met het oog op procedurele doelmatigheid. In het bestreden besluit wordt uitdrukkelijk naar voren gebracht dat in het kader van het evenredigheidsbeginsel bij de berekening van de boetes rekening wordt gehouden met het verschil tussen Nederlandse PO’s die wel deelnamen aan deze uitsluitingsactie en buitenlandse PO’s die hieraan niet meededen. Verweerder stelt voorts dat niet hij de mededinging op de garnalenmarkt heeft verstoord, maar eiseressen, die concurrentiebeperkende afspraken hebben gemaakt. De omstandigheid dat een partij financieel nadeel van de oplegging van een boete ervaart, is geen reden om een dergelijke sanctie niet toe te passen. Ook moet bij de bepaling van de hoogte van de boete niet alleen gekeken worden naar de omzet van de ondernemersvereniging zelf. Daarnaast is namens verweerder betoogd dat zijn optreden in de onderhavige zaak niet de werking van de mechanismen, waarin de gemeenschappelijke marktordening inzake vis voorziet, verstoort. Eveneens ontkent verweerder uit te zijn op het faillissement van eiseressen. Hij wijst erop dat in het besluit van 14 januari 2003 de boete met een derde is gematigd en dat in het bestreden besluit deze matiging zelfs verhoogd is tot 45%. Daarnaast wijst verweerder erop dat hij in het bestreden besluit voor de berekening van de boete voor eiseressen uit is gegaan van 40% van hun betrokken omzet. Gezien de vervlechting tussen de Duitse, Deense en Nederlandse activiteiten is de vraag waar eiseressen hun garnalen afzetten niet van belang. Het gaat om het effect op de Nederlandse markt. Om dit effect te berekenen is het aandeel van de Nederlandse betrokken omzet in de totale betrokken omzet van alle partijen op de relevante markt als uitgangspunt genomen. Alle partijen hebben, door deel te nemen aan de verboden overeenkomst, bijgedragen aan de verstoring van de concurrentie op de Nederlandse markt. Dat bij de bepaling van de betrokken omzet voor de PO’s gekeken is naar de verkoopprijs en bij de handelaren naar de inkoopprijs, is eenvoudig te verklaren door er op te wijzen dat in het kader van het Trilateraal Overleg de PO’s de positie van verkoper innemen en de handelaren die van koper.

Verweerder acht de boetefactor van 1,5 op zijn plaats en niet van 1, aangezien volgens zijn Boeterichtsnoeren de aan de orde zijnde overtredingen de kwalificatie ‘zeer zwaar’ verdienen. In het bestreden besluit is in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie de keuze van boetefactor 1,5 onderbouwd met een nadere motivering. Verder is verweerder van oordeel dat eiseressen het verstrekken van omzetgegevens ten onrechte afhankelijk hebben gemaakt van het vertalen van het dossier. In de eerste plaats bestaat tussen het verstrekken van deze gegevens en een dergelijke vertaling geen causaal verband. In de tweede plaats noopt artikel 6 EVRM verweerder niet zonder meer tot een vertaling van het gehele dossier.

2.5. Beoordeling

2.5.1 Taal van de procedure

Verweerder heeft in het bestreden besluit eiseressen alleen een verwijt gemaakt ter zake van hun deelname aan het Trilateraal Overleg en hen niet tegengeworpen dat zij betrokken zijn geweest bij de (vermeende) uitsluiting van een nieuwe handelaar. Alleen al hierom bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding het dossier in de onderhavige procedure te splitsen in een deel betrekking hebbend op het Trilateraal Overleg en een deel betrekking hebbend op de toetreding van een nieuwe handelaar. De stukken in het dossier die verband houden met deze toetreding worden immers, gezien het door verweerder gemaakte verwijt, niet betrokken in de beoordeling van het beroep van eiseressen.

Wat het verzoek van eiseressen omtrent het hanteren van het Duits als procestaal en de vertaling van de stukken uit het dossier in het Duits betreft, overweegt de rechtbank het volgende. Aangezien artikel 3 van Verordening 1 alleen de instellingen van de EG verplicht om stukken op te stellen in de taal van de lidstaat, waaronder de personen aan wie deze stukken worden opgestuurd vallen, kunnen eiseressen hieraan noch het recht dat de onderhavige procedure in het Duits wordt gevoerd, noch het recht dat alle processtukken in het Duits dienen te worden vertaald, ontlenen. Deze bepaling roept geen verplichting in het leven voor nationale overheidsinstanties als verweerder.

In dit verband moet er voorts op gewezen worden dat artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag rechtstreekse werking heeft en dat sinds 1 mei 2004 zowel door nationale mededingingsautoriteiten als door nationale rechterlijke instanties aan artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag kan worden getoetst. Verweerder is derhalve in beginsel bevoegd om deze bepalingen toe te passen. Op de toepassing van artikel 81 van het EG-verdrag door verweerder zijn het Nederlandse recht en het krachtens dit recht geldende taalregime van toepassing. Uit jurisprudentie van het Hof (bijvoorbeeld zaak 33/76, Rewe, Jur. 1976, p. 1989; zaak 45/76, Comet, Jur. 1976, p. 2043 en zaak C-453/99, Courage en Crehan, Jur. 2001, p.

I-6297) vloeit immers voort dat het nationale procesrecht een beroep dat justitiabelen doen op aan het Gemeenschapsrecht ontleende rechten beheerst bij gebreke van communautaire regelgeving ter zake, mits dit procesrecht niet ongunstiger is dan hetwelk voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht geldt (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt (doeltreffendheidsbeginsel). Naar het oordeel van de rechtbank zijn er in de onderhavige zaak geen aanwijzingen dat niet voldaan zou zijn aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.

Voorts wijst de rechtbank op het volgende. Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat grondrechten een integrerend deel uitmaken van het Gemeenschapsrecht en dat het EVRM daarbij van bijzonder belang is (zie bijvoorbeeld zaak 222/84, Johnston, Jur. 1986, p. 1651 en gevoegde zaken 46/87 en 227/88, Hoechst, Jur. 1989, p. 2859). In de onderhavige zaak dient derhalve ook het in dit verdrag bepaalde in acht te worden genomen. Artikel 6, derde lid, onder a, van het EVRM schrijft voor dat eenieder tegen wie een vervolging (ter zake van de oplegging van een punitieve sanctie) is ingesteld, onverwijld, in een taal die zij of hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte dient te wordt gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Uit artikel 6, derde lid, onder e, EVRM blijkt dat zij of hij zich tevens kosteloos kan laten bijstaan door een tolk, indien zij of hij de taal ter terechtzitting niet beheerst. Het EHRM heeft in de zaak Kamasinski (EHRM 19 december 1989, Ser. A, Vol. 168) beslist dat eenieder die bedreigd wordt met de oplegging van een punitieve sanctie en die de taal van de bevoegde rechterlijke instantie niet machtig is, het recht heeft op kosteloze bijstand van een vertaler voor de vertaling van alle schriftelijke documenten en verklaringen, voor zover het met het oog op het vereiste van een eerlijk proces noodzakelijk is dat deze stukken begrepen worden door haar of hem of toegankelijk worden gemaakt in de taal van deze nationale rechterlijke instantie.

In dit verband merkt de rechtbank op dat zij in de onderhavige procedure eiseressen niet had kunnen verzoeken het beroepschrift in het Nederlands in te dienen. Jegens eiseressen moet in deze procedure artikel 6:5, derde lid, van de Awb, gelet op het vorenstaande, namelijk onverbindend worden geacht. Het had daarom op de weg van de rechtbank gelegen om het in het Duits gestelde beroepschrift te laten vertalen. Nu zulks niet is gebeurd acht de rechtbank het juist om eiseressen een vergoeding toe te kennen voor de door hen gemaakte vertaalkosten. Deze vergoeding wordt vastgesteld aan de hand van de door de rechtbank gehanteerde kostenvergoedingsnormen voor gevallen waarin een vertaler in opdracht van de rechtbank vertaalwerkzaamheden verricht. Eiseressen zullen hieromtrent separaat worden bericht.

Voorts heeft het EHRM over de reikwijdte van het in artikel 6, derde lid, onder e, van het EVRM genoemde recht het volgende overwogen.

The right, stated in paragraph 3 (e) of Article 6 (art. 6-3-e), to the free assistance of an interpreter applies not only to oral statements made at the trial hearing but also to documentary material and the pre-trial proceedings. Paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) signifies that a person "charged with a criminal offence" who cannot understand or speak the language used in court has the right to the free assistance of an interpreter for the translation or interpretation of all those documents or statements in the proceedings instituted against him which it is necessary for him to understand or to have rendered into the court’s language in order to have the benefit of a fair trial (see the Luedicke, Belkacem and Koç judgment of 28 November 1978, Series A no. 29, p. 20, § 48).

However, paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) does not go so far as to require a written translation of all items of written evidence or official documents in the procedure. The interpretation assistance provided should be such as to enable the defendant to have knowledge of the case against him and to defend himself, notably by being able to put before the court his version of the events.

In view of the need for the right guaranteed by paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) to be practical and effective, the obligation of the competent authorities is not limited to the appointment of an interpreter but, if they are put on notice in the particular circumstances, may also extend to a degree of subsequent control over the adequacy of the interpretation provided (see, mutatis mutandis, the Artico judgment previously cited, Series A no. 37, pp. 16 and 18, §§ 33 and 36 - quoted above at paragraph 65). (rechtsoverweging 74 van de zaak Kamasinski)

Hieruit leidt de rechtbank het volgende af. Het recht op vertaling gaat niet zover dat alle stukken uit het dossier moeten worden vertaald. De stelling van eiseressen dat de onderhavige procedure geheel in het Duits gevoerd moet worden, vindt derhalve geen steun in het recht. Wel is het recht op kosteloze bijstand van een vertaler, naast de procedure voor de rechtbank, ook van toepassing vanaf het moment dat verweerder besluiten ter zake van de oplegging van een boete neemt. In de procedure bij verweerder en voor de rechtbank moet de betrokken justitiabele kennis kunnen hebben van de feiten die ten grondslag liggen aan de zaak die tegen haar of hem gevoerd wordt en de gelegenheid krijgen om zichzelf te verdedigen, met name door in staat gesteld te worden zijn versie van de feiten te geven in de procedure voor de bevoegde rechter.

Verweerder heeft niet volledig aan deze vereisten voldaan in de onderhavige zaak. Aan de ene kant heeft hij terecht het rapport, het besluit van 14 januari 2003 en het bestreden besluit laten vertalen in het Duits en tijdens procedures die bij hem gevoerd zijn, gezorgd voor bijstand door een tolk. Aan de andere kant echter volgt uit dit rapport en deze beide besluiten dat verklaringen die door Nederlandse partijen zijn afgegeven omtrent de gang van zaken in het kader van het Trilateraal Overleg een belangrijke rol speelden in de bewijsvoering van verweerder voor de vaststelling dat eiseressen het mededingingsrecht hebben overtreden. Verweerder kon derhalve niet volstaan met de vertaling van het rapport en genoemde besluiten, nu zonder de vertaling van de verklaringen van een aantal Nederlandse getuigen in het Duits, eiseressen onvoldoende kennis van de feiten die ten grondslag liggen aan de tegen hun gevoerde zaak hadden en onvoldoende in staat waren hun visie op die feiten te geven.

Nu op grond van het criterium voor de vertaling van stukken uit met name het arrest Kamasinski voldoende duidelijk is hoe artikel 6, derde lid, van het EVRM moet worden toegepast in de onderhavige zaak, acht de rechtbank, anders dan door eiseressen is betoogd, het niet noodzakelijk om prejudiciële vragen te stellen over de (ongeschreven) beginselen van Gemeenschapsrecht betreffende de procestaal.

Hoewel zowel verweerder als de rechtbank in het licht van artikel 6, derde lid, van het EVRM, niet volledig juist hebben gehandeld, behoeft verweerder wat het recht op vertaling betreft niet tot heroverweging over te gaan om de volgende redenen. Eiseressen hebben gehoor gegeven aan het verzoek van de rechtbank om hun beroepschrift in het Nederlands te laten vertalen, zodat de rechtbank kennis heeft kunnen nemen van hun standpunten en hun versie van de feiten.

Verder acht de rechtbank het van belang dat zij een aantal stukken uit het dossier in het Duits heeft laten vertalen en dat deze opgestuurd zijn aan eiseressen.

Na kennisneming van de vertaalde stukken hebben eiseressen geen andere argumenten tegen het bestreden besluit naar voren gebracht dan zij in hun beroepschrift of in de bezwaarprocedure al hadden gedaan.

Eiseressen kunnen zich in dit verband er niet op beroepen dat de rechtbank niet alle stukken, ten aanzien waarvan zij om een vertaling hadden gevraagd, in het Duits heeft laten opstellen. Op het verzoek van de rechtbank aan eiseressen om aan te geven welke andere stukken naast de reeds vertaalde documenten naar hun oordeel vertaald dienden te worden, is immers niet adequaat gereageerd. Eiseressen hebben verzocht om een Duitse vertaling van alle stukken die verweerder heeft opgesteld en van alle stukken, waarop verweerder zich zowel expliciet als impliciet heeft gebaseerd in de onderhavige zaak, zonder dit verzoek nader te preciseren. De rechtbank wijst erop dat verweerder zelf reeds zorg gedragen had voor vertaling van alle stukken die hij heeft opgesteld, zoals het besluit van 14 januari 2003 en het bestreden besluit. Voor zover het verzoek betrekking heeft op stukken, waarop verweerder zich expliciet en impliciet heeft gebaseerd, overweegt de rechtbank dat het voor haar niet mogelijk is om te achterhalen op welke stukken verweerder zich impliciet, dat wil zeggen zonder dit te vermelden in officiële stukken zoals zijn rapport of besluiten, heeft gebaseerd. In het belang van eiseressen zelf heeft de rechtbank de stukken, waarnaar verweerder expliciet heeft verwezen in zijn (reeds vertaalde) rapport en besluiten en die als bewijs van de overtredingen, waarvan eiseressen beschuldigd worden, dienen, laten vertalen in het Duits. Het betoog van eiseressen dat zij deze stukken te laat hebben ontvangen, treft eveneens geen doel, nu aan hen op de zitting van 13 februari 2006 door de rechtbank reeds te kennen is gegeven dat zij om de vertaling van een aantal stukken konden verzoeken, waarbij uitdrukkelijk is opgemerkt dat een dergelijk verzoek niet de vertaling van het totale dossier zou kunnen behelzen. Omdat zij nimmer een adequaat verzoek ter zake bij de rechtbank hebben ingediend, komt de late ontvangst van de desbetreffende stukken (veroorzaakt door het feit dat de rechtbank na ommekomst van de aan eiseressen gestelde termijn voor het indienen van een dergelijk verzoek zelf een selectie van te vertalen stukken heeft moeten maken), voor rekening en risico van eiseressen. Voorts moet opgemerkt worden dat artikel 8:58, eerste lid, van de Awb, dat bepaalt dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen, niet geldt voor de rechtbank.

2.5.2 De verhouding tussen het mededingingsrecht en het Gemeenschappelijke Visserijbeleid

De afspraken die eiseressen tezamen met andere PO’s en garnalenhandelaren in het kader van het Trilateraal Overleg hebben gemaakt, hebben betrekking op een sector, waarvoor een gemeenschappelijke marktordening geldt. De rechtbank leidt uit het arrest in de zaak Milk Marque af dat Europese en nationale mededingingsregels kunnen worden toegepast op de gemeenschappelijke marktordeningen voor landbouwproducten. In dat arrest wees het Hof erop dat de handhaving van de mededinging tot één van de doelstellingen van de marktordeningen die in die zaak aan de orde was, behoorde. Nu uit artikel 1 van Verordening 3759/92 blijkt dat in de gemeenschappelijke marktordening voor visserijproducten de doelstelling van mededinging een belangrijke rol speelt, moet aangenomen worden dat artikel 81 van het EG-verdrag en artikel 6 van de Mw toegepast kunnen worden op de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg zijn gemaakt. Aangezien uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid van artikel 33 van het EG-verdrag voorrang hebben boven de bepalingen van het EG-verdrag inzake mededinging (zie bijvoorbeeld zaak 139/79, Maizena/Raad, Jur. 1980, p. 3393 en het arrest Milk Marque), moet nagegaan worden of de toepassing van de mededingingsregels in de onderhavige zaak gevolgen heeft die de werking van de mechanismen waarin de gemeenschappelijke ordening voor visserijproducten voorziet, verstoren. Bij eventuele tegenstrijdigheid tussen de doelstellingen onderling van artikel 33 van het EG-verdrag dient een nationale mededingingsautoriteit deze doelstellingen met elkaar te verzoenen. Onderzocht dient derhalve te worden in hoeverre de toepassing van het Europese en nationale mededingingsrecht de uitoefening van de bevoegdheden door de PO’s die hun in het kader van gemeenschappelijk marktordening toekomen, doorkruist.

Verweerder gaat ervan uit dat de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken hebben plaatsgevonden in de periode van 1 januari 1998 tot 14 december 2000. In deze periode was Verordening 3759/92 van kracht.

De rechtbank stelt vast dat krachtens artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 erkende PO’s maatregelen moeten kunnen vaststellen, op grond waarvan de bij deze PO’s aangeslotenen zich onder andere moeten houden aan regels die vastgesteld zijn ten einde “…de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt…”. Voorts wordt bepaald dat deze maatregelen van de erkende PO’s kunnen dienen onder meer ter bevordering van “…de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen…”. Artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 draagt alleen taken op aan erkende PO’s. In deze bepaling wordt niet gesproken van enige rol die handelaren van garnalen zouden hebben in het kader van het vaststellen van maatregelen met betrekking tot aanpassing aan de eisen van de markt of het regelen van prijzen.

Uit de stukken die zich in het dossier bevinden, blijkt dat de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg zijn gemaakt, tot stand kwamen in een samenspel tussen de betrokken PO’s, waaronder eiseressen, en garnalenhandelaren. De afspraken over de vangstbeperkingen die de bij de PO’s aangesloten vissers dienden te respecteren, waren onlosmakelijk verbonden met de afspraken inzake de door de handelaren te hanteren minimumprijs(garanties). Noch uit de bewoordingen van artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92, noch uit de considerans van deze verordening, waarin gesproken wordt van de noodzaak om PO’s in te stellen met het oog op het realiseren van bepaalde doelstellingen van het gemeenschappelijk visserijbeleid, vloeit voort dat een dergelijke gezamenlijke uitvoering van taken door PO’s en garnalenhandelaren binnen de reikwijdte van de verordening valt. Alleen al vanwege dit gezamenlijk optreden van de betrokken PO’s en handelaren in het kader van het Trilateraal Overleg moet geconcludeerd worden dat regelingen die tijdens dit overleg werden getroffen, geen maatregelen zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 waren. In het midden kan daarom blijven in hoeverre PO’s krachtens deze verordening voorschriften betreffende vangstbeperkingen en prijzen kunnen vaststellen voor de bij hen aangeslotenen en of zij met andere PO’s over dergelijke voorschriften afspraken kunnen maken. Aan de stelling dat de afspraken van het Trilateraal Overleg niet beschouwd kunnen worden als maatregelen in de zin van artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 doet niet af het betoog van eiseressen dat de afspraken van het Trilateraal Overleg noodzakelijk waren gezien de structuur van de markt, waarop twee garnalenhandelaren een sterke positie hadden. Het is immers niet aan eiseressen om de hun door de communautaire wetgever toegekende bevoegdheden uit te breiden, indien zij van mening zijn dat zich bepaalde problemen op de markt voordoen, gesteld al dat deze afspraken daadwerkelijk noodzakelijk waren.

Voorts wijst de rechtbank erop dat uit de wijze waarop de afspraken inzake minimumprijs(garanties) tot stand kwamen, voortvloeit dat deze niet beschouwd kunnen worden als ophoudprijzen in de zin van artikel 8 van Verordening 3759/92. Krachtens het systeem van ophoudprijzen, waarin deze bepaling voorziet, dienen producten uit de markt te worden gehaald. Met het oog op deze interventies zijn er interventiefondsen opgericht.

De afspraken die door de deelnemers aan het Trilateraal Overleg werden gemaakt, leiden echter niet tot het uit de markt halen van garnalen. Alleen al hierom vallen deze afspraken niet onder de reikwijdte van artikel 8 van Verordening 3759/92.

Uit bovenstaande volgt derhalve dat een gezamenlijk optreden van PO’s, waaronder eiseressen, en handelaren, zoals dat aan de orde was in het Trilateraal Overleg, buiten de reikwijdte van Verordening 3759/92 valt. De rechtbank komt tot de conclusie dat de afspraken van het Trilateraal Overleg niet beschouwd konden worden als maatregelen die genomen waren in het kader van de gemeenschappelijke marktordening inzake visserijproducten. De toepassing van de Europese en Nederlandse mededingingsregels op de afspraken uit het Trilateraal Overleg doorkruist niet de werking van de gemeenschappelijke marktordening inzake visserij. Van een conflict tussen het mededingingsrecht en deze gemeenschappelijke marktordening is derhalve niet gebleken. Onderzocht dient derhalve te worden of de afspraken van het Trilateraal Overleg in strijd zijn met artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en artikel 6, eerste lid, van de Mw.

2.5.3 De vrijstelling van Verordening 26

De rechtbank stelt vast dat Verordening 26 onder bepaalde voorwaarden afspraken uit de landbouw- en visserijsector vrijstelt van het verbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. Op grond van de artikelen 12 en 13 van de Mw geldt deze vrijstelling ook voor het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Krachtens artikel 2, eerste lid, van deze verordening is het kartelverbod niet van toepassing op een afspraak die betrekking heeft op visserijproducten (en landbouwproducten), 1) indien deze afspraak een wezenlijk bestanddeel uitmaakt van een nationale marktorganisatie, 2) indien deze afspraak vereist is voor de realisering van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag of 3) indien deze afspraak gesloten is door partijen binnen één lidstaat, geen verplichtingen inzake toe te passen prijzen behelst en betrekking heeft op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten, tenzij de Commissie vaststelt dat door deze afspraak de mededinging uitgesloten wordt of de realisering van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag in gevaar wordt gebracht. Nu het Trilateraal Overleg geen deel uitmaakt van een nationale marktorganisatie, noch beperkt blijft tot één lidstaat, is voor de onderhavige zaak alleen de tweede uitzondering die in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 wordt genoemd, relevant. Uit artikel 2, tweede lid, van Verordening 26 blijkt dat uitsluitend de Commissie bevoegd is om, na de lidstaten en belanghebbenden te hebben gehoord, vast te stellen dat aan de voorwaarden van de uitzonderingen van artikel 2, eerste lid, van deze verordening is voldaan. Uit de stukken die zich in het dossier bevinden blijkt niet dat de afspraken van het Trilateraal Overleg bij de Commissie zijn aangemeld. Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel dat een nationale rechterlijke instantie aan artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag mag toetsen in een zaak, waarin een beroep is gedaan op artikel 2, eerste lid, van Verordening 26, indien deze instantie zekerheid heeft verkregen dat de in het geding zijnde afspraak niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de in deze bepaling genoemde afwijking (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-319/93, C-40/94 en C-224/94, Dijkstra, Jur. 1995, p. I-4471). De rechtbank heeft in haar uitspraak van 4 december 2001 in de zaak Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen (LJN: AD9026) beslist dat ook verweerder -als nationale mededingingsautoriteit- op overeenkomstige wijze mag toetsen of de overeenkomsten in kwestie met zekerheid niet aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 voldoen. De rechtbank ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of verweerder terecht heeft geoordeeld voldoende zekerheid te hebben verkregen omtrent de niet-toepasselijkheid van de tweede in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 genoemde uitzondering.

Uit de rechtspraak van het Hof en het Gerecht vloeit voort dat de uitzonderingen van dit artikellid beperkt moeten worden uitgelegd en dat een overeenkomst alleen onder één van deze uitzonderingen valt, indien deze bijdraagt aan de verwezenlijking van elk van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag dan wel indien deze, na afweging van al deze (eventuele onderling strijdige) doelstellingen tegen elkaar, op zodanige wijze een aantal van deze doelstellingen nastreeft dat artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 kan worden toegepast (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken T-70/92 en T-71/92, Bloemenveiling Aalsmeer, Jur. 1997, p. II-693, m.n. rechtsoverweging 153 en zaak C-265/97 P, Bloemenveiling Aalsmeer, Jur. 2000, p. I-206, m.n. rechtsoverweging 94 ). Alleen indien bij de vaststelling van een overeenkomst met alle doelstellingen op zijn minst rekening is gehouden, kan deze overeenkomst onder de tweede in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 genoemde uitzondering vallen.

Noch uit de stukken in het dossier, noch uit hetgeen door eiseressen naar voren is gebracht en evenmin uit de wijze waarop het Trilateraal Overleg heeft gefunctioneerd blijkt dat de bij dit overleg betrokken partijen rekening hebben gehouden met alle doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag en bij een eventueel conflict tussen deze doelstellingen zijn overgegaan tot een zorgvuldige afweging. Met name kan niet worden vastgesteld dat de doelstelling van het verzekeren van redelijke prijzen bij de levering aan gebruikers enige rol heeft gespeeld in het besluitvormingsproces van de bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen. Verweerder kon derhalve met voldoende zekerheid stellen dat artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 niet van toepassing was op het Trilateraal Overleg. Deze zekerheid is nog bevestigd door de brief van 6 juni 2000 die de Commissie van de EU aan verweerder heeft gestuurd en waarvan de inhoud is weergegeven in het rapport.

2.5.4 Bevoegdheid verweerder om het mededingingsrecht jegens eiseressen toe te passen

Thans ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of verweerder bevoegd was om artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag toe te passen op de gedragingen van eiseressen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of bepaalde gedragingen binnen de territoriale werkingssfeer van artikel 6, eerste lid, van de Mw vallen, gekeken moet worden naar de plaats waar de mededingingsafspraak ten uitvoer wordt gelegd (Memorie van Toelichting bij het voorstel voor de Mededingingswet, kamerstukken TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10). Hierbij wordt aangesloten bij het EG-mededingingsrecht en verwezen naar het arrest van het Hof in gevoegde zaken 89, 104, 114, 166, 117 en 125 tot en met 129/85, Houtslijp (Jur.1988, p. 5242). In dit arrest werd bepalend voor de territoriale reikwijdte van artikel 81 van het EG-verdrag geacht of de betrokken mededingingsregeling effect in de Gemeenschap sorteert. Nagegaan dient derhalve te worden of de aan de orde zijnde gedragingen van eiseressen effect hebben gehad op het Nederlandse grondgebied. In dit verband merkt de rechtbank op dat de mededelingen die de Commissie ter zake van haar samenwerking met nationale mededingingsautoriteiten heeft gedaan, alleen, gelijk terecht door verweerder is opgemerkt, criteria voor de taakverdeling tussen de Commissie en deze autoriteiten bevatten en derhalve niet bepalend zijn voor de bevoegdheid om mededingingsregels toe te passen.

Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak de geografische markt groter dan Nederland en omvat deze mede Duitsland en Denemarken. Het Trilateraal Overleg, waarbij naast de Nederlandse producentenorganisaties ook eiseressen (en een Deense producentenorganisatie) betrokken waren, had betrekking op deze geografische markt.

Er werden afspraken inzake vangstbeperkingen en tarieven gemaakt die consequenties hadden voor garnalen die zowel in Nederland als in Duitsland (en in Denemarken) aangeland werden. Het Trilateraal Overleg had stellig anders gefunctioneerd, indien alleen Nederlandse partijen en niet eiseressen (en niet de Deense PO in kwestie) betrokken waren geweest. De wijze waarop garnalen op de relevante geografische markt zijn verhandeld, en daarmee mede de wijze waarop de transacties ter zake van deze producten in Nederland zijn verlopen, is beïnvloed door de deelname van eiseressen aan het Trilateraal Overleg.

Aangezien de gedragingen van eiseressen effect hebben gehad op de Nederlandse markt, heeft verweerder terecht geoordeeld dat hij bevoegd was deze gedragingen te toetsen aan artikel 6 van de Mw. Voorts blijkt uit artikel 88 van de Mw, zoals dat luidde ten tijde van het besluit van 14 januari 2003, dat verweerder bevoegd was artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag in Nederland te handhaven. Uit artikel 88 van de Mw, zoals dat luidde ten tijde van het bestreden besluit, volgt dat verweerder de mededingingsautoriteit voor Nederland is in de zin van Verordening 1/2003. Het beroep van eiseressen dat verweerder niet bevoegd was om jegens hen artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag toe te passen, dient derhalve te worden verworpen.

2.5.5 Overtreding van artikel 81 van het EG-verdrag en artikel 6 van de Mw

Het betoog van eiseressen dat verweerder de markt onjuist heeft afgebakend door in zijn analyse niet de afzet aan de consumenten te betrekken, faalt. De afspraken in het Trilateraal Overleg hebben immers betrekking op de inkoop van garnalen door de handelaren bij de vissers. Het is evident dat op deze markt de consumenten niet optreden als afnemers.

Voorts is naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak sprake van overeenkomsten in de zin van het artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en artikel 6, eerste lid, van de Mw. Uit de stukken die zich in het dossier bevinden, zoals verklaringen van werknemers van bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen en faxen van het secretariaat van dit overleg, blijkt het volgende. De partijen aanwezig bij het overleg bereikten overeenstemming over de hoeveelheden te vangen garnalen door Duitse, Deense en Nederlandse kotters. Voorts werden door Nederlandse handelaren voorstellen gedaan met betrekking tot minimumprijsgaranties en soms ook ten aanzien van vangstbeperkingen. De afspraken inzake vangstbeperkingen hingen nauw samen met die inzake minimumprijsgaranties. In verklaringen die afgelegd zijn door partijen bij het Trilateraal Overleg, wordt naar voren gebracht dat tussen handelaren en PO’s afspraken werden gemaakt over vangsthoeveelheden en minimumprijzen, terwijl in een aantal door het secretariaat van het Trilateraal Overleg verzonden faxen zowel de prijzen als vangsthoeveelheden bekend gemaakt werden. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat in het Trilateraal Overleg, waaraan eiseressen deelnamen, zowel afspraken over vangstbeperkingen als over minimumprijsgaranties werden gemaakt. Partijen bij dit overleg hadden immers de wil geuit om de beperkingen ter zake van de te vangen hoeveelheden garnalen en de prijs na te leven. Uit vaste rechtspraak van het Hof (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure/Bayer en Commissie, Jur. 2004, p. I-23 m.n. rechtsoverweging 97) volgt dat er reeds sprake is van een overeenkomst, indien betrokken partijen hun gezamenlijke wil om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen tot uitdrukking hebben gebracht. Het betoog van eiseressen dat de aanwezigheid van een overeenkomst niet is aangetoond nu de afspraken van Trilateraal Overleg niet bindend waren en niet volgens een vaste structuur tot stand kwamen, moet daarom worden verworpen.

De rechtbank stelt vast dat de afspraken ter zake van de vangsthoeveelheden en de minimumprijsgaranties ertoe strekken de mededinging te beperken. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 28 oktober 2005 (LJN: AU5316, Modint) waarin onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof beslist werd dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. Voorts volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat overeenkomsten betreffende de vaststelling van prijzen en productie gewoonlijk geacht worden de concurrentie te beperken (zie bijvoorbeeld zaak 246/86, Belasco, Jur. 1989, p. 2117). Uit het besluit van 14 januari 2003, het bestreden besluit en de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat de bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen als doelstelling hebben gehad om door middel van de afspraken inzake vangstbeperking en minimumprijsgaranties de normale werking van de markt uit te schakelen, althans te belemmeren. Grote spelers die aanzienlijke marktaandelen vertegenwoordigden, van zowel de aanbodzijde (PO’s) als de vraagzijde (grote garnalenhandelaren) waren betrokken bij het Trilateraal Overleg en stemden in het kader van dit overleg regelmatig belangrijke ondernemersbeslissingen onderling af. De gemaakte afspraken werden meegedeeld aan de garnalenvissers, die gewoonlijk deze afspraken naleefden, terwijl in geval van niet-naleving in een aantal gevallen door een PO een sanctie werd opgelegd. Gezien deze omstandigheden moet ook aangenomen worden dat de mededingingsbeperkingen die het gevolg waren van het Trilateraal Overleg, merkbaar waren. Gelet op de omvang van de geografische markt, die mede bestaat uit Nederland, en het feit dat naast eiseressen (en een Deense PO) ook een groot aantal Nederlandse PO’s en garnalenhandelaren betrokken waren, is het evident dat deze beperking ook merkbaar was en effect heeft gehad op de Nederlandse markt.

Eveneens is naar het oordeel van de rechtbank de tussenstaatse handel beïnvloed. Gezien de betrokkenheid van ondernemersverenigingen en ondernemingen uit verschillende lidstaten bij het Trilateraal Overleg, waarin vergaande mededingingsbeperkingen op het terrein van prijs en productie overeen werden gekomen, worden de concurrentievoorwaarden op het terrein van de verhandeling van garnalen in een niet onaanzienlijke mate geharmoniseerd (zie in dit verband randnummer 64 van de Richtsnoeren van de Commissie van de EU betreffende het begrip beïnvloeding van de handel in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 2004 C101/81). Door de hoeveelheden gevangen garnalen en de prijzen voor garnalen te regelen, hebben de partijen bij dit overleg voorkomen dat er (eventueel) prijsverschillen zouden ontstaan door concurrentie en dat vissers en/of handelaren hierdoor actief zouden worden in grensoverschrijdende handel. Uit de positie die de handelaren en bij de PO’s aangesloten vissers innamen op de markt, vloeit voort dat er sprake is geweest van een merkbaar effect op de handel tussen de lidstaten.

Tevens kan het beroep van eiseressen op artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag, artikel 17 van de Mw (oud) en artikel 6, derde lid, van de Mw (nieuw) niet baten. Op grond van het navolgende kan in het midden blijven welk gewicht in de onderhavige zaak moet worden toegekend aan de omstandigheid dat het Trilateraal Overleg noch bij de Commissie van de EU noch bij verweerder is aangemeld voor ontheffing.

Op eiseressen rust de plicht aan te tonen dat de afspraken die tijdens dit overleg zijn gemaakt, voldoen aan de criteria van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag (dat thans is omgevormd tot een wettelijke uitzonderingsgrond), artikel 17 van de Mw (dat aan de verweerder de bevoegdheid toekende om een ontheffing te verlenen en na de totstandkoming van het besluit van 14 januari 2003 is ingetrokken) en artikel 6, derde lid, van de Mw (dat evenals artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag een wettelijke uitzonderingsgrond bevat en reeds van kracht was ten tijde van het bestreden besluit). Deze plicht vloeit voort uit artikel 2 van Verordening 1/2003 voor artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag en uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 276, nr. 8, p. 8) voor artikel 6, derde lid, van de Mw. In bezwaar hebben eiseressen hoofdzakelijk betoogd dat door het Trilateraal Overleg de productie of distributie verbeterd zou worden vanwege de vergroting van de stabiliteit van de aanlanding, waardoor de aanvoertijd van de garnalen naar de consument zou worden bekort. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd heeft aangegeven waarom naar zijn oordeel het Trilateraal Overleg niet onder de reikwijdte van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag en artikel 6, derde lid, van de Mw valt. Verweerder heeft tevens gesteld dat onduidelijk is waaruit de door eiseressen aangevoerde stabiliteit zou bestaan. In beroep hebben eiseressen zich beperkt tot het herhalen van hun argumentatie betreffende de stabiliteit. Niet duidelijk is echter op welke wijze het Trilateraal Overleg de aanvoertijd van garnalen naar de consument zou verkorten. Daarnaast blijft de vraag naar de onmisbaarheid van het Trilateraal Overleg met het oog op de verbetering van productie of distributie vrijwel onbesproken, zodat niet aangetoond is waarom zulke vergaande afspraken inzake vangsthoeveelheden en prijzen noodzakelijk waren. Aangezien de onmisbaarheid naast de verbetering van productie en distributie onderdeel uitmaakt van de cumulatieve criteria van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag en artikel 6, derde lid, van de Mw (alsmede van het oude artikel 17 van de Mw), staat vast dat eiseressen niet aangetoond hebben dat deze bepalingen van toepassing waren op het hetgeen in het kader van het Trilateraal Overleg overeengekomen werd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht geconcludeerd dat eiseressen artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en artikel 6, eerste lid, van de Mw hebben overtreden. Verweerder is derhalve bevoegd om aan de betrokken PO’s en handelaren een boete en/of last onder dwangsom op te leggen.

2.5.6 De keuze voor de boete in plaats van een last onder dwangsom

Artikel 56, eerste lid, van de Mw bepaalt dat verweerder een boete of een last onder dwangsom kan opleggen. Artikel 56, tweede lid, van de Mw bepaalt dat beide sancties tezamen kunnen worden opgelegd. De keuze van verweerder om één van de twee sancties dan wel beide tegelijk op te leggen is derhalve vormgegeven als een discretionaire bevoegdheid. De rechtbank acht de wijze waarop verweerder gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid in de onderhavige zaak, door te kiezen voor de oplegging van een boete in plaats van een last onder dwangsom, niet in strijd met de wet of enig beginsel van behoorlijk bestuur en overweegt daartoe het volgende.

Naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie heeft verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd waarom hij gekozen heeft voor de oplegging van een boete. Daarbij is met name in aanmerking genomen dat sprake is van een vergaande mededingingsbeperking en dat de oplegging van de boete tot doel heeft om betrokken partijen en potentiële overtreders af te schrikken. Daarnaast zou de oplegging van een last leiden tot het gebod zich te onthouden van het maken van afspraken over prijzen en productiebeperkingen, hetgeen niets toevoegt aan het kartelverbod, aangezien dit evidente overtredingen zijn. Tevens acht verweerder de juridische context niet onduidelijk en meent hij dat partijen bewust het risico van schending van het mededingingsrecht hebben genomen.

Hoewel de rechtbank de opvatting van verweerder omtrent de duidelijkheid van de juridische context niet onvoorwaardelijk deelt, meent zij dat op basis van de andere door verweerder aangevoerde argumenten niet betoogd kan worden dat hij niet in redelijkheid kon besluiten een boete op te leggen aan eiseressen.

Op de vraag naar de duidelijkheid van de juridische context, gaat rechtbank hieronder nader in.

2.5.7 De hoogte van de boete

Het betoog van eiseressen dat de hoogte van de boete niet evenredig is omdat zij en hun leden over onvoldoende middelen beschikken, kan alleen al niet slagen, omdat zij dit op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt. Daarnaast heeft verweerder bij de berekening van de boete terecht het effect van de gedragingen van eiseressen op de Nederlandse markt als uitgangspunt genomen. De rechtbank stelt vast dat op de geografische markt, die naast Nederland, ook Duitsland en Denemarken omvat, de activiteiten van (de leden van) de PO’s en de garnalenhandelaren onderling nauw vervlochten waren. Deze vervlechting kwam tot uitdrukking in het functioneren van het Trilateraal Overleg, waarin de betrokken partijen op het terrein van de inkoop en verkoop van garnalen op vergaande wijze samenwerkten. Deze samenwerking bestreek Duitsland, Nederland en Denemarken en bevroor de concurrentievoorwaarden op de markt. Het effect dat uitgegaan is van de gedragingen van eiseressen en andere betrokken partijen, kon door verweerder dan ook berekend worden door het aandeel van de Nederlandse betrokken omzet in de totale betrokken omzet van alle partijen bij het Trilateraal Overleg in aanmerking te nemen. De rechtbank is niet gebleken dat verweerder het aandeel van deze Nederlandse omzet niet kon stellen op 40%. Vervolgens mocht verweerder, gezien de vervlechting van de aan de orde zijnde activiteiten, de individuele omzet van de leden van eiseressen behaald op de betrokken markt vermenigvuldigen met 40%, zodat de aan de Nederlandse markt toe te rekenen betrokken omzet werd verkregen. Bij de bepaling van de omzet is het naar het oordeel van de rechtbank evident dat bij de PO’s de verkopen van garnalen als vertrekpunt dienen te worden genomen en bij de garnalenhandelaren de inkopen, omdat de leden van de PO’s als verkopers op de aan de orde zijnde markt optreden en de handelaren als inkopers. (Uiteindelijk is verweerder bij de vaststelling van de boetegrondslag uitgegaan van 5% van de aan de Nederlandse markt toe te rekenen omzet en niet van 10% van deze omzet, zoals verweerder pleegt te doen in andere zaken op grond van de Richtsnoeren boetetoemeting. Aangezien de bij de PO’s betrokken vissers als verkopende partijen en de handelaren als inkopende partijen optreden, worden dezelfde transacties tweemaal betrokken in de boetegrondslag en lag het volgens verweerder in de rede om uit te gaan van helft van 10%). Voorts mocht verweerder naar het oordeel van de rechtbank de betrokken omzet van eiseressen schatten in de onderhavige zaak. Nu verweerder eiseressen naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld heeft om de juiste gegevens toe te sturen en eiseressen aan dit verzoek geen gehoor hebben gegeven, kon verweerder niets anders doen dan een schatting van de omzet te maken. Nu, gelijk terecht door verweerder is betoogd, er geen verband bestaat tussen de vertaling van de zich in het dossier bevindende stukken en de opgave van de juiste omzetgegevens, konden eiseressen het verstrekken van deze gegevens niet afhankelijk stellen van een eis betreffende de vertaling van bepaalde documenten.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de motivering van het bestreden besluit het standpunt van verweerder dat de gedragingen van eiseressen gekwalificeerd dienen te worden als een zeer zware overtreding echter niet dragen.

In de eerste plaats wijst de rechtbank erop dat de regels van de communautaire regelingen inzake de gemeenschappelijke marktordening inzake vis moeilijk te interpreteren zijn. Met name is niet op voorhand duidelijk wat de in artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 genoemde bevoegdheid van PO’s om “…de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt…” en om maatregelen te nemen onder meer ter bevordering van “…de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen…” inhield. Om te kunnen beoordelen of in de onderhavige zaak de bij het Trilateraal Overleg betrokken PO’s de grenzen van deze bevoegdheid hadden overschreden, heeft verweerder inlichtingen ingewonnen bij de Europese Commissie. Niet kan worden gesteld dat deze consultatie alleen heeft plaatsgevonden in het kader van de goede samenwerking tussen de Commissie en verweerder. Uit de accenten die verweerder in het rapport, het besluit van 14 januari 2003, het bestreden besluit en in het verweerschrift legt, blijkt dat voor hem de interpretatie van de communautaire verordening geen eenvoudige aangelegenheid was. In het rapport steunt verweerder volledig op de brief van de Commissie van 6 juni 2000, waarin betoogd werd dat overeenkomsten tussen PO’s betreffende vangstbeperkingen en prijzen niet onder de reikwijdte van Verordening 3759/92 vallen; in het besluit van 14 januari 2003 en in het bestreden besluit stelt verweerder dat de PO’s krachtens Verordening 3759/92 niet bevoegd waren om vangstbeperkingen en prijsvoorschriften vast te stellen en dat zij geen collectieve mededingingsbeperkende afspraken mochten maken met de garnalenhandelaren; in het verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat de gemeenschappelijke marktordening inzake vis geen betrekking heeft op afspraken tussen PO’s en op afspraken, waarbij zowel PO’s als garnalenhandelaren zijn betrokken. Hoewel het standpunt van verweerder over de niet-toepasselijkheid van de gemeenschappelijke marktordening inzake vis niet is veranderd, treden er wel duidelijk accentverschillen op in de argumentatie, die zich niet hadden voorgedaan, indien de interpretatie van deze marktordening geen problemen had opgeleverd. In de tweede plaats hebben eiseressen getracht uitvoering te geven aan een aan hen door de communautaire wetgever opgedragen taak. Hoewel zij daarbij de grenzen van de gemeenschappelijke marktordening inzake vis hebben overschreden, kan niet ontkend worden dat zij zowel in het kader van de oude Verordening 3759/92 als van de nieuwe Verordening 104/2000 beschikten respectievelijk beschikken over de taak om een bijdrage te leveren aan het goede functioneren van deze marktordening.

Gezien de niet heldere juridische context waarin de PO’s moesten opereren, kunnen de afspraken van het Trilateraal Overleg niet beschouwd worden als klassieke ‘hard core-restricties’.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt alleen al uit het samenstel van bovenstaande factoren dat de gedragingen van eiseressen niet beschouwd kunnen worden als een zeer zware overtreding in de zin van de Richtsnoeren boetetoemeting van verweerder. In het midden kan derhalve blijven in hoeverre eiseressen signalen van overheidsinstanties hebben ontvangen omtrent de wenselijkheid van het Trilateraal Overleg en of zij op deze signalen hadden mogen vertrouwen. De rechtbank is evenwel van mening dat op eiseressen een plicht rustte om te onderzoeken in hoeverre de afspraken die zij maakten over vangstbeperkingen en prijzen geoorloofd waren. Eiseressen dienden er mee bekend te zijn dat dergelijke afspraken gewoonlijk op vergaande wijze de concurrentie kunnen belemmeren. Niet gebleken is dat eiseressen nagegaan hebben of de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken op gespannen voet zouden kunnen staan met de mededingingsregels. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat de aan de orde zijnde gedragingen van eiseressen beschouwd moeten worden als een zware overtreding als bedoeld in de Richtsnoeren boetetoemeting van verweerder.

2.5.8 Eindoordeel

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit, voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boetes, wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dient te worden vernietigd. Het beroep is in zoverre gegrond. Voor het overige is het beroep ongegrond. Verweerder zal opnieuw dienen te beslissen op de bezwaren van eiseressen met betrekking tot de hoogte van de boetes met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op €1.610,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.