ECLI:NL:RBROT:2006:AY4888

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nrs.: 05/509 MEDED HRK, 05/519 MEDED KNP, 05/438 MEDED HRK, 05/562 MEDED KNP, 05/510 MEDED HRK en 05/508 MEDED HRK

Uitspraak

in het geding tussen

de Coöperatieve Producentenorganisatie Nederlandse Vissersbond U.A. te Emmeloord, de Coöperatieve Producentenorganisatie Delta Zuid U.A. te Breskens en de Coöperatieve Producentenorganisatie Texel U.A. te Oudeschild,

gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers, advocaat te Amsterdam,

de Coöperatieve Producentenorganisatie Wieringen U.A. te Wieringen,

gemachtigde: mr. A.R. van den Noort, advocaat te Amsterdam,

de Danske Fiskeres Producent Organisation, te Fredericia (Denemarken)

gemachtigde: mr. T.O.E. Pekelharing, advocaat te Amsterdam

Heiploeg B.V. te Zoutkamp en Goldfish B.V. te Volendam

gemachtigde: mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam en

Klaas Puul & Zoon B.V. te Volendam,

gemachtigde: mr. F.J. Leeflang, advocaat te Amsterdam

eiseressen,

en

de raad van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat, advocaten te Den Haag.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 14 december 2000 heeft verweerder een rapport doen opmaken tegen een aantal producentenorganisaties (hierna: PO’s) en garnalenhandelaren.

Bij besluit van 14 januari 2003 heeft verweerder aan deze partijen een boete opgelegd. De boete die opgelegd was aan de Coöperatieve Producentenorganisatie Nederlandse Vissersbond U.A. bedroeg €909.000,--, de boete opgelegd aan de Coöperatieve Producentenorganisatie van de Visserij U.A. bedroeg €396.000,-- en de aan de Coöperatieve Producentenorganisatie Texel U.A. opgelegde boete bedroeg €48.000,-- (deze organisaties worden hierna aangeduid als de Coöperatieve Producentenorganisaties). Aan de Coöperatieve Producentenorganisatie Wieringen U.A. (hierna: PO Wieringen) is bij dit besluit een boete opgelegd van €522.000,-- en de aan de Danske Fiskeres Producent Organisation (hierna: PO Danske) opgelegde boete bedroeg €365.000,--. De boete die opgelegd was aan de Landesvereinigung der Erzeugerorganisationen für Nordseekrabben- und Küstenfischer an der schleswig-holsteinischen Westküste e.V. Büsum bedroeg €826.000,--, de boete opgelegd aan de Erzeugergemeinschaft der Küstenfischer im Weser-Ems-Gebiet e.V. bedroeg €737.000,-- en de aan de Erzeugergemeinschaft der Krabbenfischer Elbe-Weser e.V. Dorum opgelegde boete bedroeg €206.000,--(deze organisaties worden hierna aangeduid als de Duitse PO’s). Bij besluit van 14 januari 2003 zijn eveneens boetes opgelegd aan garnalenhandelaren: de boete voor Heiploeg B.V. (hierna: Heiploeg) bedroeg €5.090.000,--, de boete voor Goldfish B.V. (hierna: Goldfish) was €1.236.000,-- en de boete voor Klaas Puul & Zoon B.V. (hierna: Klaas Puul) bedroeg €2.090.000,--. Aan een aantal andere garnalenhandelaren werden eveneens boetes opgelegd.

Tegen dit besluit hebben de Coöperatieve Producentenorganisaties op 24 februari 2003 en hebben PO Wieringen op 17 februari 2003, PO Danske op 24 februari 2003, Heiploeg en Goldfish op 20 februari 2003 en Klaas Puul op 25 februari 2003 bezwaar gemaakt. Ook een aantal andere garnalenhandelaren heeft bezwaar gemaakt. De Duitse PO’s hebben bezwaar gemaakt op 19 februari 2003.

Op 11 februari 2004 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie) advies uitgebracht naar aanleiding van de tegen het besluit van 14 januari 2003 ingediende bezwaren.

Bij besluit van 28 december 2004 (hierna: bestreden besluit) heeft verweerder de ingediende bezwaren deels gegrond en deels ongegrond verklaard, waarbij de aan de Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Wieringen, PO Danske, de Duitse PO’s, Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul opgelegde boetes zijn verlaagd en de boetes die aan andere garnalenhandelaren waren opgelegd, werden ingetrokken. Aan de Coöperatieve Producentenorganisatie Nederlandse Vissersbond U.A. is in het bestreden besluit een boete opgelegd van €797.000,--, aan de Coöperatieve Producentenorganisatie Delta Zuid U.A. die de leden-garnalenvissers van de gesplitste Coöperatieve Producentenorganisatie van de Visserij U.A. had overgenomen, een boete van €374.000,-- en aan de Coöperatieve Producentenorganisatie Texel U.A. een boete van €35.000,--. De boetes die in het bestreden besluit zijn opgelegd aan PO Wieringen en PO Danske bedragen €425.000,-- respectievelijk €257.000,--. Aan de Landesvereinigung der Erzeugerorganisationen für Nordseekrabben- und Küstenfischer an der schleswig-holsteinischen Westküste e.V. Büsum is in het bestreden besluit een boete opgelegd van €499.000,--, aan de Erzeugergemeinschaft der Küstenfischer im Weser-Ems-Gebiet e.V. een boete van €445.000,-- en aan de Erzeugergemeinschaft der Krabbenfischer Elbe-Weser e.V. Dorum een boete van €125.000,--. In het bestreden besluit is voorts aan Heiploeg een boete opgelegd van €1.662.000,--, aan Goldfish van €428.000,-- en aan Klaas Puul van €1.129.000,--.

Tegen dit besluit hebben de Coöperatieve Producentenorganisaties op 7 februari 2005 en hebben PO Wieringen op 31 januari 2005, PO Danske op 4 februari 2005, de Duitse PO’s op 7 februari 2005, Heiploeg en Goldfish op 4 februari 2005 en Klaas Puul op 3 februari 2005 beroep ingesteld.

Verweerder heeft op 19 december 2005 verweerschriften naar aanleiding van de tegen het bestreden besluit ingestelde beroepen ingediend.

Gezien de vertrouwelijkheid van bepaalde stukken heeft verweerder een verzoek om beperkte kennisneming in de zin van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan. Bij beslissing van 28 november 2005, verzonden op 2 december 2005, heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van een aantal met name genoemde stukken gerechtvaardigd geacht. Aangezien niet alle eiseressen in de onderhavige procedure toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb hebben verleend, is de rechtbank ervan uitgegaan dat deze toestemming geweigerd is.

Het onderzoek ter zitting heeft een aanvang genomen op 13 februari 2006. De rechtbank heeft toen beslist het onderzoek ter zitting te schorsen wat betreft het beroep van de Duitse PO’s en dit beroep verder afzonderlijk te behandelen van de beroepen die andere partijen tegen het bestreden besluit hebben ingesteld. Op de zitting van 13 februari 2006 zijn de beroepen van de Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Wieringen, PO Danske, Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul behandeld. De Coöperatieve Producentenorganisaties waren vertegenwoordigd door mr. M.J.J.M. Essers, PO Danske door mr. A.R. Bosman en mr. T.O.E. Pekelharing, PO Wieringen door mr. A.R. van den Noort, Heiploeg en Goldfish door mr. P. Glazener en Klaas Puul door mr. F.J. Leeflang. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Daarnaast is namens verweerder verschenen mr. K. Hellingman.

Op 7 maart 2006 heeft de rechtbank beslist dat de beroepszaken van de in de aanhef van deze uitspraak vermelde partijen dienden te worden heropend en dat de correspondentie van verweerder met de Duitse en Deense mededingingsautoriteiten aan de rechtbank diende te worden toegezonden.

Verweerder heeft bij brief van 27 maart 2006 aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden en tevens een verzoek om beperkte kennisneming in de zin van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gedaan met het oog op deze stukken. Bij beslissing van 31 maart 2006, verzonden op 4 april 2006, heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van genoemde stukken gerechtvaardigd geacht.

De griffier: De voorzitter:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen van Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul ongegrond,

verklaart de beroepen van de Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Wieringen en PO Danske gegrond, voor zover deze betrekking hebben op de hoogte van de aan hen opgelegde boetes,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

verklaart de beroepen van de Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Wieringen en PO Danske voor het overige ongegrond,

bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt op de bezwaren van de Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Wieringen en PO Danske met betrekking tot de hoogte van de aan hen opgelegde boetes,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door de Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Wieringen en PO Danske betaalde griffierecht van €273,-- van een ieder vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van de Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Wieringen en PO Danske tot een bedrag van €1.610,-- voor een ieder, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden,

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. R.F. de Knoop en mr. J.W. van de Gronden als leden.

2.1 Inleiding

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g NMa op grond van de Mededingingswet zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, in de plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.

Duitse, Deense en Nederlandse garnalenvissers hebben zich verenigd in PO’s. De Nederlandse PO’s verkopen voor de rekening en risico van hun leden de Noordzeegarnalen die deze leden hebben gevangen en aangeland, op de visafslagen. De door de Duitse en Deens vissers gevangen garnalen worden niet via een visafslag verkocht.

De groothandelaren kopen de garnalen van de vissers in en zij verwerken deze producten. Hieronder wordt onder meer verstaan het vervoeren, pellen alsmede deels invriezen en opslaan. Daarna verkopen de handelaren de garnalen aan partijen als de detailhandel. Op deze laatste markt en de consumentenmarkt heeft het bestreden besluit geen betrekking. Garnalenhandelaren zijn aangesloten bij de Vereniging ter bevordering van de garnalenhandel (hierna: Vebega).

2.2 Het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag gelegde feiten

De Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Wieringen, PO Danske en de Duitse PO’s hebben regelmatig overleg gevoerd met de garnalenhandelaren Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul. Dit overleg stond bekend als het Trilateraal Overleg en had betrekking op de zogenoemde Crangon Crangon, ook wel Noordzeegarnalen of grijze garnalen geheten. Volgens verweerder behelsden deze afspraken in elk geval voor de periode 1 januari 1998 tot 14 december 2000 vangstbeperkingen en prijzen. Er werden volgens verweerder afspraken gemaakt over de maximale hoeveelheid per periode per schip te vangen en in Nederland, Duitsland en Denemarken aan te landen garnalen alsmede over de hiervoor geldende minimumprijs. Geconcludeerd is dat de afspraken inzake vangstbeperkingen en prijzen die in het kader van het Trilateraal Overleg werden gemaakt, aan de vissers werden meegedeeld. Naar het oordeel van verweerder waren deze afspraken in strijd met artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en met artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw). Aan de betrokken partijen werden daarom boetes opgelegd.

Verweerder heeft tevens gesteld dat Nederlandse PO’s en handelaren in het najaar van 1999, onder andere tijdens een bijeenkomst op 30 september 1999 te Emmeloord, afspraken hebben gemaakt die ertoe strekten om de toetreding van een nieuwe garnalenhandelaar tot de markt te belemmeren. Deze afspraken stonden volgens verweerder ook op gespannen voet met de mededingingsregels. Aan PO Danske en de Duitse PO’s is evenwel niet het verwijt gemaakt dat zij bij deze overtreding waren betrokken. In het besluit van 14 januari 2003 is de betrokkenheid van de Nederlandse PO’s bij de uitsluitingsactie van de nieuwe handelaar aangemerkt als een boeteverzwarende omstandigheid, maar voor de Nederlandse handelaren is deze betrokkenheid als een aparte overtreding beschouwd. In het bestreden besluit heeft verweerder echter in lijn met het advies van de Adviescommissie, om tegemoet te komen aan het gelijkheidsbeginsel, zowel voor de Nederlandse PO’s als voor de garnalenhandelaren de deelname aan de uitsluitingsactie als aparte overtreding gekwalificeerd. Om strijd met het beginsel van ‘reformatio in peius’ te voorkomen heeft verweerder op de hoogte van de boetes die aan de PO’s waren opgelegd een matiging van 45% toegepast. Deze matiging gold ook voor de aan PO Danske en de Duitse PO’s opgelegde boete, hoewel in het besluit van 14 januari 2003 voor hen de betrokkenheid bij de uitsluitingsactie niet als boeteverzwarende omstandigheid was beschouwd.

In het besluit van 14 januari 2003 had verweerder de bij de overtreding(en) betrokken omzet geschat, maar de Adviescommissie had hem geadviseerd de betrokken partijen de gelegenheid te geven nadere gegevens aan te leveren, zodat de daadwerkelijke omzet nauwkeuriger kon worden bepaald. Verweerder heeft daarom getracht opnieuw de boetegrondslag te bepalen door bij de PO’s en handelaren concrete omzetgegevens op te vragen. Deze gegevens zijn verstrekt door de Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Danske, Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul. Naar het oordeel van verweerder heeft PO Wieringen niet volledig de gevraagde gegevens verstrekt.

2.3 Het wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 17 van de Mw beschikte verweerder over de bevoegdheid om op aanvraag een ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 6, eerste, lid van deze wet.

Voornoemd artikel 17 is bij de Wet modernisering EG-mededingingsrecht (Stb. 2004, 346) die in werking is getreden op 1 augustus 2004 (bij Koninklijk Besluit van 6 juli 2004, Stb 2004, 345) vervangen door artikel 6, derde lid, van de Mw. Krachtens dit nieuwe artikellid is het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, van de Mw bedoelde boete ten hoogste €450.000,-- bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

In artikel 59, eerste lid, van de Mw is bepaald dat indien verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Ingevolge het tweede lid worden in het rapport in ieder geval vermeld:

a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;

b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;

c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;

d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;

e. het overtreden wettelijk voorschrift.

Een afschrift van het rapport wordt toegezonden aan de in het tweede lid, onder c, bedoelde onderneming of ondernemersvereniging.

Krachtens artikel 59, vierde lid, van de Mw zorgt verweerder op verzoek van de belanghebbende die het rapport vanwege zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, er zoveel mogelijk voor dat de inhoud van het rapport aan de betrokkene wordt meegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.

Ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Mw beslist verweerder bij beschikking omtrent het opleggen van een boete. In de beschikking waarbij een boete wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan met inachtneming van artikel 57, tweede lid, de overtreding ter zake waarvan de boete wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift en de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.

Artikel 62, vierde lid, van de Mw verplicht verweerder om, op verzoek van degene tot wie de sanctiebeschikking is gericht en die deze beschikking wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, er zo veel mogelijk voor te zorgen dat de in die beschikking vermelde informatie aan hem wordt meegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.

Verweerder heeft ter zake van zijn bevoegdheid van artikel 57, eerste lid, van de Mw de Richtsnoeren boetetoemeting (Stcrt. 2001, 248, p. 90) vastgesteld. Volgens deze richtsnoeren wordt de boete gebaseerd op de betrokken omzet. Hieronder wordt volgens randnummer 15 van de Richtsnoeren boetetoemeting verstaan “de waarde van alle transacties, die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft”. Verweerder hanteert vervolgens als boetegrondslag 10% van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. De hoogte van de boete is afhankelijk van de ernst van de overtreding. Verweerder onderscheidt drie typen overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Afhankelijk van de ernst van de overtreding wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een bepaalde factor. Bij een minder zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 1; bij een zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2; bij een zeer zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3.

Op grond van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag luidt als volgt.

“De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard

- voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,

- voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en

- voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen

die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,

b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.”

Artikel 1 van Verordening 17 van de Raad van de Europese (Economische) Gemeenschap van 6 februari 1982, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, (Pb. 13 van 21 februari 1962, blz. 204, hierna: Verordening 17) bepaalde, voor zover relevant, dat overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, bedoeld in artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag, verboden zijn, zonder dat daartoe enige voorafgaande beschikking is vereist.

Op 1 mei 2004 is Verordening 1/2003 van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003 L1/1, hierna: Verordening 1/2003) in werking getreden. Deze Gemeenschapsregeling heeft Verordening 17 vervangen. Op grond van artikel 1, eerste lid, van Verordening 1/2003 zijn overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag die niet aan de voorwaarden van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag voldoen verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing vereist is. Dergelijke overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn niet verboden volgens artikel 1, tweede lid, van Verordening 1/2003, indien voldaan is aan de voorwaarden van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag. Artikel 5 van Verordening 1/2003 bepaalt dat de mededingingsautoriteiten van de lidstaten in individuele gevallen bevoegd zijn tot toepassing van artikel 81, van het EG-verdrag. Op grond van artikel 6 van Verordening 1/2003 zijn nationale rechterlijke instanties eveneens bevoegd artikel 81 van het EG-verdrag toe te passen.

Artikel 88 van de Mw, zoals dat luidde voordat op 1 augustus 2004 de Wet modernisering EG-mededingingsrecht in werking trad, gaf aan verweerder de bevoegdheid om artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag toe te passen. Op deze bevoegdheid waren krachtens artikel 89 van de Mw onder meer de artikelen 56, 57, 59 en 62 van de Mw van toepassing.

Sinds 1 augustus 2004 bepaalt artikel 88 van de Mw het volgende.

“De directeur-generaal (sinds 1 juli 2005: de raad) wordt aangemerkt als de mededingingsautoriteit voor Nederland in de zin van verordening 1/2003 en als bevoegde autoriteit in de zin van verordening 139/2004 en oefent de krachtens de verordeningen op grond van artikel 83 van het Verdrag bestaande bevoegdheid uit om de artikelen 81 en 82 van het Verdrag toe te passen, alsmede de krachtens artikel 84 van het Verdrag bestaande bevoegdheid om te beslissen over de toelaatbaarheid van mededingingsafspraken en over het misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt.”

Op grond van artikel 89 van de Mw, zoals van kracht sinds 1 augustus 2004, zijn op de uitoefening van de in artikel 88 Mw bedoelde bevoegdheden door verweerder onder meer van toepassing de artikelen 56, 57, 59 en 62 van de Mw.

Titel II van het derde deel van het EG-verdrag bevat de bepalingen inzake het Gemeenschappelijke beleid inzake landbouw en visserij. Artikel 33, eerste lid, van het EG-verdrag luidt als volgt.

“1. Het gemeenschappelijk landbouwbeleid heeft ten doel:

a) de productiviteit van de landbouw te doen toenemen door de technische vooruitgang te bevorderen en door zowel de rationele ontwikkeling van de landbouwproductie als een optimaal gebruik van de productiefactoren, met name de arbeidskrachten, te verzekeren,

b) aldus de landbouwbevolking een redelijke levensstandaard te verzekeren, met name door de verhoging van het hoofdelijk inkomen van hen die in de landbouw werkzaam zijn,

c) de markten te stabiliseren,

d) de voorziening veilig te stellen,

e) redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren.”

Verordening 3759/92 van de Raad van 17 december 1992 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijprodukten en produkten van de aquacultuur (Pb. 1992 L388/1, hierna: Verordening 3759/92) bevatte bepalingen op het terrein van het gemeenschappelijk visserijbeleid. Artikel 4, eerste lid, van deze verordening luidde als volgt.

“1.

In de zin van deze verordening wordt onder "producentenorganisatie" verstaan, elke erkende organisatie of vereniging van dergelijke organisaties die op initiatief van de producenten is opgericht met het doel geëigende maatregelen te treffen voor de rationele beoefening van de visserij en de verbetering van de voorwaarden voor de verkoop van hun produkten.

Deze maatregelen, die met name dienen ter bevordering van de tenuitvoerlegging van vangstprogramma's, de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen, moeten voor de aangeslotenen de verplichting inhouden:

- de gehele produktie van het produkt of de produkten waarvoor zij zich hebben aangesloten, door bemiddeling van de organisatie af te zetten; de organisatie kan besluiten dat bovengenoemde verplichting niet geldt als de afzet volgens van tevoren vastgestelde gemeenschappelijke regels geschiedt;

- ten aanzien van produktie en verhandeling de regels na te leven die door de producentenorganisaties zijn vastgesteld ten einde met name de kwaliteit van de produkten te verbeteren, de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt en voor een goed beheer van de toegestane vangstquota te zorgen;

- om, wanneer de betrokken lidstaat heeft bepaald dat - binnen de grens van de hoeveelheden die aan die lidstaat zijn toegewezen uit het totale vangstvolume dat voor een bestand of groep bestanden is toegestaan - sommige of alle nationale vangstquota door de producentenorganisaties worden beheerd, de nodige maatregelen te treffen voor een goed beheer van de toegestane vangstquota.”

Artikel 8 van Verordening 3759/92 bepaalde het volgende.

“1. Voor de in artikel 1 bedoelde produkten kunnen de producentenorganisaties een ophoudprijs vaststellen waaronder zij de produkten die door de bij hen aangesloten producenten zijn aangevoerd, niet verkopen.

In dat geval:

- kennen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het in bijlage I, punten A en D, en in bijlage VI genoemde produkten betreft die aan de overeenkomstig artikel 2 vastgestelde normen voldoen, aan de aangesloten producenten een vergoeding toe;

- kunnen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het de overige in artikel 1 bedoelde produkten betreft die in bijlage I, punten A en D, noch in bijlage VI zijn genoemd, aan de aangesloten producenten een vergoeding toekennen.

Voor elk van de in artikel 1 genoemde produkten kan volgens het bepaalde in lid 5 een maximumbedrag voor de ophoudprijs worden vastgesteld.

2. De bestemming van de aldus uit de markt genomen produkten moet door de producentenorganisatie op zodanige wijze worden geregeld, dat de normale afzet van de betrokken produkten niet wordt belemmerd.

3. Voor de financiering van deze maatregelen richten de producentenorganisaties interventiefondsen op, die worden gevormd uit bijdragen welke zijn gebaseerd op de in de handel gebrachte hoeveelheden, of passen zij een vereveningsstelsel toe.

4. De onderstaande gegevens worden door de producentenorganisaties aan de nationale overheid meegedeeld en door deze ter kennis van de Commissie gebracht:

- de lijst van de produkten waarvoor zij voornemens zijn het in lid 1 bedoelde stelsel toe te passen,

- de periode waarin de ophoudprijzen van toepassing zijn,

- het peil van de overwogen en de toegepaste ophoudprijzen.

5. De uitvoeringsbepalingen van dit artikel worden vastgesteld volgens de procedure van artikel 32.”

Verordening 3759/92 is op 1 januari 2001 vervangen door Verordening 104/2000 van de Raad van 17 december 1999 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijproducten en producten van de aquacultuur (Pb 2000 L17/22, hierna: Verordening 104/2000). Artikel 5, eerste lid, van Verordening 104/2000 bepaalt het volgende.

“1. Onder "producentenorganisaties" worden in deze verordening verstaan, rechtspersonen:

a) die zijn opgericht op initiatief van een groep producenten van één of meer van de in artikel 1, onder a), b) en c), bedoelde producten, met dien verstande dat producten die zijn ingevroren, bewerkt of verwerkt, de betrokken handelingen aan boord van vissersvaartuigen moeten hebben ondergaan;

b) die in het bijzonder tot doel hebben de rationele beoefening van de visserij en betere afzetvoorwaarden voor de productie van hun leden tot stand te brengen, door middel van maatregelen die:

1. bijdragen tot de programmering van de productie en de kwantitatieve en kwalitatieve aanpassing ervan aan de vraag, met name door het uitvoeren van visplannen;

2. de concentratie van het aanbod bevorderen;

3. een stabiliserend effect op de prijzen hebben;

4. de toepassing van exploitatiemethoden die een duurzame visserij ondersteunen, aanmoedigen;

c) waarvan de statuten de aangesloten producenten in het bijzonder ertoe verplichten:

1. de door de organisatie op het gebied van exploitatie, productie en afzet vastgestelde regels toe te passen;

2. wanneer het beheer van sommige of alle vangstquota door de lidstaat aan producentenorganisaties is toevertrouwd, de daartoe door de organisatie vastgestelde maatregelen toe te passen;

3. ervoor te zorgen dat een vaartuig voor een product of een groep van producten bij slechts één producentenorganisaties aangesloten is;

4. de gehele productie van het product of de producten waarvoor zij zich hebben aangesloten, door bemiddeling van de organisatie af te zetten. De organisatie kan evenwel besluiten dat bovengenoemde verplichting niet geldt als de afzet volgens van tevoren door haar vastgestelde gemeenschappelijke regels geschiedt;

5. de inlichtingen te verstrekken waarom door de producentenorganisaties wordt verzocht voor de vaststelling van de onder b) bedoelde maatregelen, voor de nakoming van wettelijke verplichtingen of voor statistische doeleinden;

6. in de statuten vastgestelde financiële bijdragen voor de oprichting en de financiering van het in artikel 17, lid 3, bedoelde interventiefonds te betalen;

7. gedurende ten minste drie jaar na de erkenning van de organisatie lid te blijven en de organisatie ten minste één jaar van tevoren kennis te geven van de opzegging van het lidmaatschap;

d) waarvan de statuten bepalingen omvatten betreffende:

1. de wijze van vaststelling, goedkeuring en wijziging van de onder c), punt 1, bedoelde regels;

2. de uitsluiting van elke vorm van discriminatie tussen de leden op grond van nationaliteit of plaats van vestiging;

3. het aan de leden opleggen van financiële bijdragen voor de financiering van de producentenorganisaties;

4. de regels op grond waarvan de uiteindelijke zeggenschap bij beslissingen en de controle op de producentenorganisatie op democratische wijze bij de aangesloten producenten berust;

5. de sancties bij overtreding van de statutaire verplichtingen, met name bij niet-betaling van de financiële bijdragen, en van de door de producentenorganisatie vastgestelde regels;

6. de regels inzake de toelating van nieuwe leden;

7. de nodige boekhoud- en begrotingsregels voor de werking van de organisatie, met name de verplichting om een afzonderlijke boekhouding te voeren voor de activiteiten waarop de erkenning betrekking heeft;

e) die door de betrokken lidstaat overeenkomstig lid 2 zijn erkend.”

Artikel 17 van Verordening 104/2000 luidt als volgt.

“1.

Voor de in artikel 1 bedoelde producten kunnen de producentenorganisaties een ophoudprijs vaststellen waaronder zij de producten die door de bij hen aangesloten producenten zijn aangevoerd, niet verkopen.

In dat geval:

- kennen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het in bijlage I, punten A en B, en in bijlage IV genoemde producten betreft die aan de overeenkomstig artikel 2 vastgestelde normen voldoen, aan de aangesloten producenten een vergoeding toe;

- kunnen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het de overige in artikel 1 bedoelde producten betreft, aan de aangesloten producenten een vergoeding toekennen.

Voor elk van de in artikel 1 genoemde producten kan volgens het bepaalde in lid 5 een maximumbedrag voor de ophoudprijs worden vastgesteld.

2. De bestemming van de aldus uit de markt genomen producten moet door de producentenorganisatie op zodanige wijze worden geregeld, dat de normale afzet van de betrokken productie niet wordt gehinderd.

3. Voor de financiering van deze maatregelen richten de producentenorganisaties interventiefondsen op, die worden gevormd uit bijdragen welke zijn gebaseerd op de in de handel gebrachte hoeveelheden, of passen zij een vereveningsstelsel toe.

4. De onderstaande gegevens worden door de producentenorganisaties aan de nationale overheid meegedeeld en door deze ter kennis van de Commissie gebracht:

- de lijst van de producten waarvoor zij voornemens zijn het in lid 1 bedoelde stelsel toe te passen,

- de periode waarin de ophoudprijzen van toepassing zijn,

- het peil van de overwogen en de toegepaste ophoudprijzen.

5. De bepalingen ter uitvoering van dit artikel worden vastgesteld volgens de procedure van artikel 38, lid 2.”

Artikel 2 van Verordening nr. 2318/2001 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen van Verordening 104/2000 van de Raad met betrekking tot de erkenning van producentenorganisaties in de sector visserij en aquacultuur (Pb. 2001 L313/9, hierna: Verordening 2318/2001), zoals gewijzigd door Verordening 1767/2004 van de Commissie van 13 oktober 2004 (Pb. 2004 L315/28, hierna: Verordening 1767/2004) luidt als volgt.

“1. Een lidstaat mag een vereniging van in die lidstaat erkende producentenorganisaties slechts erkennen indien:

a) de vereniging een minimumaantal erkende producentenorganisaties groepeert, in verhouding tot het totale aantal door de betrokken lidstaat in een bepaalde activiteitssector erkende producentenorganisaties, en

b) de waarde van de door de vereniging afgezette productie ten minste 20 % van de waarde van de nationale productie in de betrokken activiteitssector uitmaakt.

2. Een lidstaat mag een vereniging van in meer dan één lidstaat erkende producentenorganisaties slechts erkennen indien:

a) de vereniging haar officiële hoofdkwartier op het grondgebied van die lidstaat heeft;

b) de waarde van de door de vereniging afgezette productie ten minste een minimumpercentage van de productie van een visserijproduct in een welbepaald gebied uitmaakt;

c) de producentenorganisaties die deel uitmaken van de vereniging, zich bezighouden met het bevissen, produceren en afzetten van gezamenlijk geëxploiteerde visbestanden, en

d) de vereniging haar taken uitvoert onverminderd de bepalingen inzake de verdeling van de vangstmogelijkheden over de lidstaten overeenkomstig artikel 20 van Verordening (EG) nr. 2371/2002 van de Raad van 20 december 2002 inzake de instandhouding en de duurzame exploitatie van de visbestanden in het kader van het gemeenschappelijk visserijbeleid.

3. De lidstaat waar het officiële hoofdkwartier van de vereniging is gevestigd, stelt in samenwerking met de andere betrokken lidstaten de administratieve samenwerking in die nodig is om ervoor te zorgen dat de voorwaarden voor erkenning in acht worden genomen en om de activiteiten van de vereniging te controleren. De administratieve samenwerking dient tevens van toepassing te zijn op de intrekking van de erkenning.

4. Een vereniging van producentenorganisaties mag op een bepaalde markt geen machtspositie innemen, tenzij dit nodig is voor het bereiken van de doelstellingen van artikel 33 van het Verdrag.

5. De artikelen 3, 4, 5, 6 en 7 van Verordening (EG) nr. 2318/2001 gelden mutatis mutandis voor verenigingen van producentenorganisaties die zijn erkend in één en in meer dan één lidstaat.

6. Artikel 2, lid 2, van Verordening (EG) nr. 908/2000 van de Commissie geldt niet voor verenigingen van producentenorganisaties die in meer dan één lidstaat erkend zijn.”

Artikel 2, eerste en tweede lid, van Verordening Nr. 26 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwprodukten (PB 30 van 20 april 1962, blz. 993, hierna: Verordening 26) luidt als volgt.

“1. Artikel 85 , lid 1, van het Verdrag is niet van toepassing op de in het voorgaande artikel bedoelde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie of die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in artikel 39 van het Verdrag omschreven doelstellingen. Het is in het bijzonder niet van toepassing op de overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen binnen één lidstaat, voor zover deze, zonder de verplichting in te houden een bepaalde prijs toe te passen, betrekking hebben op de voortbrenging of de verkoop van landbouwprodukten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwprodukten, tenzij de Commissie vaststelt dat de mededinging zodoende wordt uitgesloten of dat de doeleinden van artikel 39 van het Verdrag in gevaar worden gebracht.

2. Onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie is uitsluitend de Commissie bevoegd om, na de lidstaten te hebben geraadpleegd en de belanghebbende ondernemingen of ondernemersverenigingen, alsmede elke andere natuurlijke of rechtspersoon waarvan zij het noodzakelijk acht de mening in te winnen, te hebben gehoord, in een te publiceren beschikking vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden voldoen.”

2.4 Standpunt van partijen

2.4.1 De verhouding tussen het mededingingsrecht en het Gemeenschappelijk Visserijbeleid

Standpunt PO’s

De Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Danske en PO Wieringen betogen dat de communautaire wetgever er in Verordening 3759/92 bewust en expliciet voor gekozen heeft de taken om de doelstellingen van het Gemeenschappelijk Visserijbeleid te bereiken bij de producenten te leggen. Zij stellen slechts de taken te hebben uitgevoerd die aan hen bij deze verordening zijn opgedragen, namelijk de geëigende maatregelen te treffen voor de rationele beoefening van de visserij en de verbetering van de voorwaarden voor de verkoop van hun producten. Omdat artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 bepaalt dat de PO’s de vissers kunnen verplichten de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt, hebben zij de bevoegdheid het aanbod kwantitatief te reguleren door het opleggen van vangstbeperkingen. Daarnaast mogen PO’s op grond van artikel 8 van Verordening 3759/92 minimumprijzen (ophoudprijzen) vaststellen. Namens PO Danske is verder gesteld dat het alternatief van het uit de markt nemen van vangsten (de zogenoemde doordraai tegen ophoudprijzen), zoals voorgesteld door verweerder, een veel drastischer maatregel is, die leidt tot vernietiging van garnalen die geschikt zijn voor consumptie.

Volgens de Coöperatieve Producentenorganisaties en PO Danske kunnen de PO’s hun taken niet adequaat uitvoeren, indien zij niet tot afstemming met andere PO’s met het oog op de geëigende maatregelen en niet tot afstemming met de handelaren ten aanzien van de aan te voeren hoeveelheden en de prijs kunnen komen.

Voorts moeten de middelen die de PO’s hebben ingezet en die worden genoemd in de gemeenschappelijke marktordening, noodzakelijk worden geacht voor het bereiken van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag. In dit verband wordt er door de Coöperatieve Producentenorganisaties op gewezen dat volgens een informele zienswijze van verweerder van 24 maart 2005, die gegeven is met betrekking tot een verzoek naar aanleiding van een nieuw opgerichte Transnationale Vereniging van PO’s, een PO ad-hoc-vangstbeperkingen en interventieprijzen mag vaststellen. De Coöperatieve Producentenorganisaties stellen verder dat verweerder bij het vaststellen van het bestreden besluit onvoldoende rekening heeft gehouden met de doelstellingen van het gemeenschappelijk visserijbeleid, zoals die van een economisch levensvatbare garnalenvisserij, een eerlijke levensstandaard voor wie afhankelijk van de visserij is en een verantwoorde en duurzame garnalenvisserij. Daarnaast heeft verweerder ten onrechte niet onderzocht of het bestreden besluit kan bijdragen aan de realisering van de doelstellingen van het mededingingsrecht en wat de effecten ervan zijn op de verwezenlijking van de doelstellingen van het Gemeenschappelijk visserijbeleid. Naar de mening van de Coöperatieve Producentenorganisaties heeft verweerder door het bestreden besluit vast te stellen de doelstellingen van Verordening 104/2000 in gevaar gebracht en daarmee het beginsel van gemeenschapstrouw van artikel 10 van het EG-verdrag geschonden.

Volgens de Coöperatieve Producentenorganisaties en PO Danske heeft verweerder ten onrechte geen rekening gehouden met de ontwikkelingen in het regelgevingskader die hebben plaatsgevonden sinds de periode dat het onderzoek is afgerond. Uit artikel 5, eerste lid, van Verordening 104/2000 volgt dat PO’s in het kader van de aan hen opgedragen taken vangstbeperkingen mogen opleggen aan hun leden. Zij mogen ook op grond van artikel 17 van Verordening 104/2000 ophoudprijzen vaststellen. Bovendien blijkt uit Verordening 1767/2004, die voorziet in een lacune in de reeds bestaande regelgeving, dat naast nationale PO’s ook verenigingen van in meer dan één lidstaat erkende PO’s autonome ophoudprijzen mogen vaststellen en maatregelen mogen treffen die bijdragen aan de kwantitatieve aanpassing van de productie aan de vraag. Namens de Coöperatieve Producentenorganisaties is erop gewezen dat krachtens Verordening 1767/2004 de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar het officiële hoofdkwartier van de vereniging is gevestigd, zorg draagt voor de erkenning van de transnationale vereniging. Deze autoriteit dient dan te controleren of op grond van deze verordening de desbetreffende transnationale vereniging over een machtspositie beschikt en, indien dit het geval is, of deze machtspositie noodzakelijk is ter realisering van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag. Waar verweerder constateert dat een transnationale vereniging van de bij het Trilateraal Overleg betrokken PO’s over een economische machtspositie zou beschikken, wordt miskend dat niet hij maar de erkennende autoriteit dient vast te stellen of sprake is van een machtspositie; evenzeer wordt miskend dat een transnationale vereniging een machtspositie mag hebben voor zover dat noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag. De Coöperatieve Producentenorganisaties en PO Danske stellen daarnaast dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door zonder nader onderzoek vast te stellen dat een transnationale vereniging van PO’s die betrokken waren bij het Trilateraal Overleg, een machtspositie zou hebben op de markt voor Noordzeegarnalen. Ook heeft verweerder er geen rekening mee gehouden, zo betoogt PO Danske dat de twee handelaren de inkoopzijde van de markt volledig in handen hebben en in grote mate de vraag en de prijsstelling beïnvloeden. Alleen daarom al kunnen PO’s niet geacht worden over een machtspositie te beschikken. Daarnaast geldt dat al zou sprake zijn van een machtspositie, dit niet aan de rechtmatigheid van samenwerking in de weg staat , nu de machtspositie noodzakelijk is voor de realisering van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag.

Tevens stellen de Coöperatieve Producentenorganisaties en PO Danske dat de betrokkenheid van de handelaren bij het Trilateraal Overleg noodzakelijk was, daar voor het treffen van effectieve vangstbeperkingen het vereist is dat een adequate inschatting van de vraag kan worden gemaakt. In dit verband wordt door PO Danske gewezen op overweging 17 van de Verordening 104/2000, waaruit duidelijker dan het geval was bij Verordening 3759/92, volgt dat overleg met de handel geoorloofd is. In deze overweging wordt gewezen op de rol die erkende brancheorganisaties, die een aanzienlijk gedeelte van de verschillende beroepsgroepen in de visserijsector vertegenwoordigen, kunnen spelen.

De Coöperatieve Producentenorganisaties stellen voorts dat, hoewel Verordening 104/2000 en Verordening 1767/2004 in werking zijn getreden na de gedragingen die voorwerp zijn van het bestreden besluit, er geen goede reden is om een boete op te leggen voor maatregelen die kennelijk naar het oordeel van de Europese Commissie op basis van de huidige regelgeving geoorloofd en zelfs wenselijk zijn.

Standpunt handelaren

Door Heiploeg en Goldfish alsmede door Klaas Puul wordt naar voren gebracht dat uit de considerans en artikel 4 van Verordening 3759/92 blijkt dat PO’s vangstbeperkingen en prijsmaatregelen mogen vaststellen. Voorts is in artikel 4 van deze verordening sprake van ‘regularisering van de prijzen’, welke maatregel niet verward mag worden met de ophoudprijzen die in artikel 8 e.v. van de verordening aan de orde komen. Tot de maatregelen die PO’s mogen nemen om de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt, behoren daarom ook minimumprijsgaranties. De omstandigheid dat handelaren niet genoemd worden in Verordening 3759/92 doet niets af aan de toepasselijkheid van Verordening 3759/92 op de gedragingen die in het kader van het Trilateraal Overleg plaatsvonden. Voorts is voor PO’s overleg met de handelaren noodzakelijk om zo inzicht te hebben in de vraag naar hun producten. In dit verband wordt erop gewezen dat Verordening 104/2000 uitdrukkelijk voorziet in overleg tussen de PO’s en brancheorganisaties. Daarnaast voorziet Verordening 1767/2004 erin dat een transnationale vereniging van PO’s op deze wijze gebruik mag maken van de bevoegdheden, waarover een individuele PO beschikt in het kader van de gemeenschappelijke marktordening. De stelling van verweerder dat een PO slechts aan de eigen leden vangstbeperkingen mag opleggen en daarover geen afspraken met andere PO’s mag maken, kan daarom geen stand houden. Ook het standpunt van verweerder dat de bij het Trilateraal Overleg betrokken PO’s over een machtspositie beschikken en daarom niet onder de reikwijdte van Verordening 1767/2004 vallen, gaat niet op, aangezien PO’s zich niet onafhankelijk kunnen gedragen van hun afnemers. Volgens Heiploeg en Goldfish hebben de handelaren zelf een beperkte marktmacht, maar de grootwinkelbedrijven, die hun afnemers zijn, beschikken over een aanzienlijke marktmacht. De druk die grootwinkelbedrijven op de handelaren uitoefenen, geven deze laatste door aan de PO’s.

Standpunt verweerder

Namens verweerder wordt voorop gesteld dat Noordzeegarnalen, anders dan Noorse garnalen, niet behoren tot de vissoorten waarvoor in het kader van het gemeenschappelijk visserijbeleid vangstquota zijn vastgesteld. Onderzocht moet worden in hoeverre de PO’s zelfstandig vangstbeperkingen en prijsmaatregelen mochten vaststellen. Wat de vangstbeperkingen betreft verwijst verweerder naar artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92, waar gesproken worden van de ‘geëigende maatregelen voor de rationele beoefening van de visserij en de verbetering van de voorwaarden voor de verkoop van hun producten’. Het gaat hier om de mogelijkheid van PO’s om voor de bij hen aangesloten vissers tot een zekere planning van de visserij-actviteiten te komen.

De gemeenschappelijke marktordening biedt echter geen rechtsgrondslag voor het maken van afspraken over vangstbeperkingen tussen PO’s, zoals dat gebeurde in het Trilateraal Overleg. Wat de prijsmaatregelen betreft, wijst verweerder erop dat artikel 8, eerste lid, van Verordening 3759/92 aan PO’s de bevoegdheid gaf een ophoudprijs vast te stellen. Als de prijs daaronder zou komen, worden de producten uit de markt gehaald en doorgedraaid. Op communautair niveau werden zowel oriëntatieprijzen als ophoudprijzen voor de garnalen van het soort Crangon crangon vastgesteld. De in het kader van het Trilateraal Overleg tot stand gekomen minimumprijsafspraken zijn niet aan te merken als een door een PO toegepaste ophoudprijs, daar deze minimumprijzen aanzienlijk hoger liggen dan de communautaire ophoudprijzen, de minimumprijzen van week tot week werden bepaald terwijl ophoudprijzen voor het hele visseizoen werden vastgesteld en de minimumprijzen niet tot doel hadden de Noordzeegarnalen uit de markt te halen en die interventie te financieren uit interventiefondsen. Hoewel verweerder niet ontkent dat aan de doordraai die het gevolg is van het uit de markt halen van garnalen, nadelen zijn verbonden, is het een feit dat de communautaire wetgever niet aan PO’s bevoegdheden heeft gegeven om minimumprijsmaatregelen en vangstbeperkingen vast te stellen.

Verder stelt verweerder dat de in het kader van het Trilateraal Overleg overeengekomen afspraken, die zowel een horizontaal karakter (tussen PO’s) als een verticaal karakter (tussen PO’s en handelaren) hadden, het kader van de gemeenschappelijke marktordening te buiten gingen.

Verweerder stelt voorts dat Verordening 1767/2004 geen verandering heeft gebracht in de verhouding tussen de mededingingsregels en het gemeenschappelijk visserijbeleid. Daarnaast is in artikel 1, vierde lid, van Verordening 1767/2004 bepaald dat transnationale verenigingen van PO’s geen machtspositie mogen innemen, tenzij dit noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag. Volgens verweerder is het heel wel mogelijk dat de naar Duits recht opgerichte transnationale vereniging van PO’s (die na het Trilateraal Overleg in het leven is geroepen) een machtspositie inneemt, omdat zij zich tegenover concurrenten, te weten vissers die niet zijn aangesloten bij deze transnationale vereniging, in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Op deze transnationale vereniging rust derhalve de bewijslast om aan te tonen dat machtspositie noodzakelijk is ter realisering van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag. Voor hetgeen destijds in het kader van het Trilateraal Overleg is afgesproken, moet aangenomen worden dat niet aan de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag is voldaan, nu op voorhand duidelijk is dat met dit overleg niet alle doelstellingen van deze verdragsbepaling zijn nagestreefd.

Namens verweerder is gesteld dat een beroep op Verordening 104/2000 evenmin opgaat. Deze verordening gold nog niet ten tijde van de relevante feiten. Bovendien laat Verordening 104/2000, net zoals Verordening 3759/92, de afspraken uit het Trilateraal Overleg niet toe. Verordening 104/2000 heeft als doel de vele malen gewijzigde Verordening 3759/92 te consolideren. De aan de PO’s gewijde overwegingen in de considerans van Verordening 104/2000 stemmen ook vrijwel letterlijk overeen met die welke reeds voorkwamen in Verordening 3759/92.

Tegen de achtergrond van de ontwikkelingen die geresulteerd hebben in de totstandkoming van Verordening 104/2000 en Verordening 1767/2004 stelt verweerder dat hij in het bestreden besluit geen gedragingen heeft beboet, die thans wel zouden zijn toegestaan krachtens de communautaire regels met betrekking tot de marktordening inzake vis. Verder ontkent verweerder in zijn informele zienswijze van 24 maart 2005 een ander standpunt te hebben ingenomen dan in het bestreden besluit. Deze informele zienswijze heeft immers betrekking op een ander feitencomplex, namelijk het huishoudelijk reglement van de transnationale vereniging van PO’s naar Duits recht met een zetel in Duitsland, die na de inwerkingtreding van Verordening 1767/2004 is opgericht.

Naar aanleiding van het verwijt dat verweerder te weinig rekening heeft gehouden met de consequenties die het bestreden besluit zou hebben, stelt deze dat niet van hem verlangd kan worden om onderzoek te doen naar het niveau van de prijzen voor en na het verbieden van een mededingingsbeperkende afspraak. De omstandigheid dat het verbieden van een dergelijke afspraak zou leiden tot prijsdalingen, kan moeilijk gezien worden als een beletsel voor optreden. Voorts is artikel 10 van het EG-verdrag niet geschonden, nu het bestreden besluit niet op gespannen voet staat met de gemeenschappelijke marktordening.

2.4.2 De vrijstelling van Verordening 26

Standpunt PO’s

De Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Danske en PO Wieringen betogen dat verweerder ten onrechte tot de conclusie gekomen is dat het kartelverbod van toepassing is en dat er geen beroep op Verordening 26 kan worden gedaan. De Coöperatieve Producentenorganisaties stellen dat op grond van Verordening 26, die een nadere uitwerking is van artikel 36 van het EG-verdrag, de werking van het kartelverbod in de visserijsector is beperkt. Hoewel artikel 1 van deze verordening bepaalt dat dit verbod in beginsel van toepassing is, kunnen afspraken die noodzakelijk zijn voor de realisering van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag, worden vrijgesteld. Alleen de Commissie is bevoegd om vast te stellen dat aan de voorwaarden van artikel 2 van Verordening 26 is voldaan. Indien verweerder onderzoekt of zeker is dat niet aan deze voorwaarden is voldaan, moet hij de nodige zorgvuldigheid betrachten. In deze zaak kan verweerder niet volstaan met het verwijzen naar informeel contact dat hij met de Commissie heeft gehad en naar de uitspraak van deze rechtbank van 4 december 2001 betreffende de Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen (LJN: AD9026), waarin geoordeeld werd dat verweerder uit mocht gaan van de niet-toepasselijkheid van artikel 2 van Verordening 26. In de zaak Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen waren overeenkomsten aan de orde die eerder voorwerp waren geweest van een ontheffingsprocedure van de Commissie en ten aanzien waarvan de Commissie bij brief had aangegeven dat artikel 2 van Verordening 26 niet van toepassing was.

Nu een dergelijke brief niet te vergelijken is met een informeel contact met de Commissie, dat in de onderhavige procedure aanleiding heeft gegeven tot een standpunt dat tot stand is gekomen zonder hoor en wederhoor, moet geconcludeerd worden dat verweerder geen zekerheid kon hebben omtrent de niet-toepasselijkheid van Verordening 26. PO Danske voegt hieraan toe dat, nu in een procedure waarin de Commissie oordeelt over de toepasselijkheid van artikel 2 van Verordening 26, partijen gehoord moeten worden, dit ook het geval is indien een nationale mededingingsautoriteit of een nationale rechter onderzoekt of met voldoende zekerheid gesteld kan worden dat niet aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Verweerder heeft ten onrechte de betrokken partijen niet gehoord, toen hij zijn standpunt over Verordening 26 formuleerde. Ook PO Wieringen stelt dat de PO’s ten onrechte geen gelegenheid hebben gehad om hun zienswijze op dit standpunt te geven.

PO Danske stelt tevens dat bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst in de visserijsector noodzakelijk is met oog op de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag, de conflicterende doelstellingen van deze verdragsbepaling zoveel mogelijk met elkaar verzoend dienen te worden. Uit het arrest Milk Marque van het Hof volgt niet dat de gedragingen in kwestie aan alle doelstellingen van deze verdragsbepaling moeten worden getoetst. Voorts zijn de afspraken over de vangstbeperkingen, die leiden tot een betere afstemming van het aanbod op de vraag, noodzakelijk om de marktstabiliteit te bevorderen.

Aangezien deze afspraken ook een gunstig effect hadden op het niveau van de prijzen, werd op deze manier ook de levensstandaard van de vissers gewaarborgd. Ten onrechte heeft verweerder gesteld dat de PO’s geen oog hebben gehad voor alle doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag, daar de afweging van deze doelstellingen juist tot hun taak in het kader van de marktordening behoort. Verweerder heeft deze stelling ook niet nader onderbouwd.

Standpunt handelaren

Heiploeg en Goldfish alsmede Klaas Puul stellen dat de afspraken die in het Trilateraal Overleg gemaakt zijn over vangstbeperkingen en minimumprijzen, noodzakelijk zijn met het oog op de realisering van de stabiliteit van de markt en het behoud van een redelijke levensstandaard van de vissers. Volgens Heiploeg en Goldfish liggen de op communautair niveau vastgestelde ophoudprijzen op een te laag niveau om deze doelstellingen te verwezenlijken. Evenals de PO’s nemen de handelaren het standpunt in dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 2 van Verordening 26 niet van toepassing is in de onderhavige zaak.

Standpunt verweerder

Verweerder betoogt dat uit het arrest Milk Marque niet voorvloeit dat het mededingingsrecht niet van toepassing is op afspraken als gemaakt in het kader van het Trilateraal Overleg, maar dat uit dit arrest juist blijkt dat het nationale mededingingsrecht onverkort van toepassing is op afspraken en gedragingen die plaatsvinden in de landbouwsector. De toepassing van dit recht mag evenwel geen afbreuk doen aan een EG-verordening tot instelling van een gemeenschappelijke marktordening of aan de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag. Pas indien in een voorkomend geval een conflict tussen de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag dreigt te ontstaan, komt de vraag naar de ‘verzoening’ tussen deze doelstellingen aan de orde. Nu de afspraken van het Trilateraal Overleg verder gaan dan de gemeenschappelijke marktordening voor visserij, waarin voor deze sector de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag zijn geconcretiseerd, doet zich een dergelijk conflict niet voor en valt niet in te zien waarom deze afspraken noodzakelijk zijn.

Voorts wijst verweerder op het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) in gevoegde zaken T-70/92 en T-71/92, Bloemenveiling Aalsmeer (Jur. 1997, p. II-693) en op het arrest van het Hof van Justitie van de EG (hierna: Hof) in zaak C-265/97P, Bloemenveiling Aalsmeer (Jur. 2000, p. I-2061). In deze zaken werd beslist dat voor een geslaagd beroep op artikel 2 van Verordening 26 aangetoond moet worden dat de mededingingsbeperkende afspraak in kwestie metterdaad de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag bereikt en dat dit het geval is voor elk van die doelstellingen. Nu het Trilateraal Overleg gericht was op de versterking van de concurrentiële positie van eigen leden van de PO’s, moet het nagenoeg uitgesloten worden geacht dat naar het oordeel van de Commissie de afspraken van het Trilateraal Overleg zouden voldoen aan artikel 2 van Verordening 26. Tevens hebben de betrokken partijen het Trilateraal Overleg nooit ter goedkeuring aan de Commissie voorgelegd. Verder heeft verweerder omwille van de goede samenwerking aan de Commissie verzocht haar visie te geven op de vraag of artikel 2 van Verordening 26 van toepassing is in de onderhavige zaak. Toen de Commissie bij brief van 6 juni 2000 dit ontkende, had verweerder, in combinatie met de arresten over de Bloemenveiling Aalsmeer, de best denkbare zekerheid dat de litigieuze overeenkomsten en gedragingen niet gedekt waren door artikel 2, eerste lid, van Verordening 26.

Daarnaast wijst verweerder erop dat de exclusieve bevoegdheid, waarover de Commissie beschikt in het kader van Verordening 26, alleen betrekking heeft op positieve beschikkingen (waarin aangegeven wordt dat aan alle voorwaarden voor een vrijstelling krachtens deze verordening is voldaan). Zowel een nationale rechter als een nationaal bestuursorgaan kan in het licht van de bestaande rechtspraak evenwel tot het oordeel komen dat niet aan deze voorwaarden is voldaan.

Tevens stelt verweerder dat het verwijt dat partijen geen gelegenheid hebben gehad hun standpunt omtrent de toepasselijkheid van de vrijstelling van Verordening 26 kenbaar te maken, bijvoorbeeld bij de Commissie, geen doel treft. De inlichtingen werden ingewonnen bij de Commissie voordat het rapport werd opgemaakt. Dit impliceert dat de partijen toen nog niet in de procedure waren betrokken. De PO’s en handelaren hebben na het rapport verweer kunnen voeren.

2.4.3 Overtreding van artikel 81 van het EG-verdrag en artikel 6 van de Mw

Standpunt PO’s

Door PO Danske is naar voren gebracht dat PO’s bemiddelen bij de afzet van garnalen, hetgeen beschouwd moet worden als een economische activiteit. In deze zaak hadden de PO’s derhalve als ondernemingen dienen te worden beschouwd. Deze constatering heeft directe gevolgen voor de wijze waarop verweerder de vermeende overtredingen had moeten kwalificeren. Dit is des te meer van belang nu PO Danske als ondernemersvereniging bestraft is, terwijl er geen besluit van deze entiteit als ondernemersvereniging aan de orde is. Voorts heeft verweerder het gelijkheidsbeginsel geschonden door, wat de gedragingen van de handelaren betreft, niet Vebega te beboeten maar de individuele leden, terwijl, wat de gedragingen van de vissers betreft, de PO’s met de boete zijn geconfronteerd en niet hun individuele leden.

Ook stelt PO Danske dat, aangezien diverse autoriteiten zowel op nationaal als Europees niveau instemden met de handelwijze van het Trilateraal Overleg, zij ervan uit mocht gaan dat artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en artikel 6, eerste lid, van de Mw niet geschonden waren. Het Deense Directoraat voor Visserij, dat direct onder het Deense Ministerie van Landbouw ressorteert, was op de hoogte van diverse maatregelen die in het kader van dit overleg zijn genomen. De Deense mededingingsautoriteit heeft PO Danske laten weten geen reden te zien om uit hoofde van Deense of Europese mededingingswetgeving tegen haar op te treden. Voorts heeft de Commissie bij brief van 21 december 1998 subsidie aan het Trilateraal Overleg toegekend in het kader van het zogenoemde PESCA-project. Tevens blijkt uit rechtspraak van Nederlandse rechters dat zowel de vangstbeperkingen als de minimumprijzen binnen het kader van het communautaire landbouwbeleid passen.

Voorts heeft PO Danske betoogd dat zij nimmer betrokken is geweest bij afspraken betreffende minimumprijzen en garanties. De garnalenvissers die aangesloten zijn bij PO Danske hebben geen enkel belang bij de veilingprijs in Nederland, daar zij contractvissers zijn die uitsluitend vangsten leveren aan vaste in Denemarken gevestigde afnemers.

PO Wieringen voert aan dat zij geen garnalen verkoopt, ook niet voor rekening en risico van haar leden. Ten onrechte heeft verweerder daarom in het bestreden besluit geconcludeerd dat er geen redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de kwalificaties van de PO’s in de onderhavige zaak als ondernemersvereniging. Tevens heeft verweerder in het bestreden besluit er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat PO Wieringen als gevolg van de marktstructuur en de ongelijke verhoudingen tussen de op de markt actieve ondernemingen was gedwongen aan de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg deel te nemen.

De Coöperatieve Producentenorganisaties betogen dat verweerder bij de heroverweging van het besluit van 14 januari 2003 er rekening mee had moeten houden dat artikel 6, derde lid, van de Mw en artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag op dat moment de vorm hadden van een wettelijke uitzonderingsgrond. Het Europees mededingingsrecht is van toepassing in de onderhavige zaak, omdat de tussenstaatse handel is beïnvloed.

Artikel 3, tweede lid, van Verordening 1/2003 bepaalt dat de toepassing van het nationale mededingingsrecht niet mag leiden tot het verbieden van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag of geoorloofd zijn krachtens artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag. Uit deze bepaling van Verordening 1/2003 vloeit voort dat op verweerder de bewijslast ligt dat niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag. Omdat de aan de orde zijnde gedragingen volgens de huidige mededingingswetgeving geoorloofd zijn, is oplegging van een boete in de onderhavige zaak niet redelijk.

De Coöperatieve Producentenorganisaties stellen dat de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg werden gemaakt met betrekking tot structurele en ‘ad-hoc’ vangstbeperkingen aan de voorwaarden van artikel 6, derde lid, van de Mw en artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag voldoen. De productie en/of distributie werd verbeterd, omdat er minder grote voorraden in de vrieshuizen werden opgeslagen, hetgeen leidde tot een kostenbesparing, omdat door afstemming van vraag en aanbod doordraai van een deel van de gevangen garnalen werd voorkomen en omdat de werktijden van de vissers en daarmee gepaard gaande personeelskosten en andere kosten werden beperkt. Voorts leidden de vangstbeperkingen tot duurzame visserij en positieve gevolgen voor het milieu. Deze voordelen komen ten goede aan de consument daar de reductie van de kosten van invriezing en opslag van de garnalen zullen leiden tot lagere prijzen. Ook wordt door de bekorting van de invriesperiode de kwaliteit van de garnalen verbeterd. Voorts zijn de vangstbeperkingen volgens de Coöperatieve Producentenorganisaties onmisbaar, aangezien aanvoerregulering het enige middel is waarmee producenten invloed op de garnalenmarkt kunnen uitoefenen. Daarnaast is de mededinging op de betrokken markt niet uitgeschakeld, nu 10% van de Nederlandse garnalenvissers niet bij een PO is aangesloten, de vissers die wel lid zijn van een dergelijke organisatie een opzegtermijn van één jaar hebben en er concurrentie was van Belgische, Franse en Engelse vissers alsmede van Duitse en Deense vissers die niet bij een PO zijn aangesloten.

Standpunt handelaren

Heiploeg en Goldfish betogen dat zij geen wilsovereenstemming hebben bereikt met de PO’s in het kader van het Trilateraal Overleg. Zelfs Vebega was geen partij bij de overeenkomsten over vangstbeperkingen. Vebega verschafte alleen informatie met betrekking tot marktontwikkelingen, waarmee de PO’s bij het maken van afspraken over vangstbeperkingen rekening konden houden. Ten aanzien van de minimumprijzen zijn door Vebega slechts (eenzijdige) toezeggingen gedaan: aangegeven werd welke prijzen ten minste door haar leden zouden worden betaald ten einde de PO’s ertoe te bewegen minder vergaande vangstbeperkingen aan de vissers op te leggen. Indien de PO’s in overleg met een organisatie van handelaren vangstbeperkingen kunnen vaststellen, is dat een subtiel en nauwkeurig middel om het aanbod af te stemmen op de vraag. Als tegenover die vangstbeperking bepaalde minimumprijzen staan, kunnen de vangstbeperkingen zo beperkt mogelijk blijven.

Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat Vebega wel partij bij de afspraken inzake vangstbeperkingen en minimumprijsafspraken van het Trilateraal Overleg was, is hiermee nog niet bewezen dat ook Heiploeg en Goldfish partij waren bij deze afspraken.

Verweerder heeft voorts ten onrechte de conclusie getrokken dat zowel tussen de PO’s en de Vebega als tussen de PO’s en Heiploeg en Goldfish wilsovereenstemming bestond ten aanzien van vermeende belemmering van de toetreding van een nieuwe handelaar. Uit het dossier volgt slechts dat Vebega er bij de PO’s op heeft aangedrongen dat deze nieuwe handelaar dezelfde prijs zou betalen als haar leden betaalden in de periode voordat de handelaar die wilde toetreden zich had gemeld.

Heiploeg en Goldfish benadrukken dat het gedrag van Vebega niet aan haar individuele leden en daarmee aan hen kan worden toegerekend. De bestuurders van Heiploeg en Goldfish hebben aan de besprekingen in het kader van het Trilateraal Overleg deelgenomen als vertegenwoordigers van Vebega en niet als vertegenwoordigers van hun ondernemingen. Ook ontbreekt bewijs van een actieve, individuele rol van Heiploeg en Goldfish met betrekking tot de vermeende uitsluiting van een nieuwe handelaar.

Klaas Puul stelt dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt gesteld heeft dat de gedragingen van de PO’s en de handelaren betrekking hebben, naast vangstbeperkingen, op minimumprijsafspraken voor Noordzeegarnalen. Het betreft hier namelijk afnamegaranties tegen een bepaalde prijs. Voorts is verweerder in het bestreden besluit voorbijgegaan aan het verweer van Klaas Puul dat deze onderneming binnen de Vebega geen te concretiseren rol had. Klaas Puul was niet vaak aanwezig op de bijeenkomsten van het Trilateraal Overleg. De keren dat dit wel het geval was, vertegenwoordigde hij Vebega en niet zijn eigen onderneming. Volgens Klaas Puul werd overigens Vebega hoofdzakelijk vertegenwoordigd door de heer Nienhuis van Heiploeg.

Voorts lag volgens Klaas Puul het initiatief om de toetreding van de nieuwe handelaar te belemmeren volledig bij de PO’s. Tijdens de bijeenkomst te Emmeloord van 30 september 1999, die niet in het teken stond van de komst van een nieuwe handelaar, heeft een PO aan deze handelaar uitgelegd waarom niet aan hem werd geleverd. De handel, en in het bijzonder Klaas Puul, heeft in de jegens de nieuwe handelaar genomen acties geen rol gespeeld en heeft ook niet het woord gevoerd. Aan de aanwezigheid van Klaas Puul tijdens de bijeenkomst te Emmeloord heeft verweerder te veel gewicht toegekend. Voorts heeft verweerder bij de beoordeling van het belemmeren van de nieuwe handelaar de positie van Klaas Puul te veel gelijk gesteld aan die van marktleider Heiploeg. Het is vooral Heiploeg die belang heeft bij het actief optreden tegen concurrenten.

Standpunt verweerder

Verweerder is van mening dat de stelling dat een ondernemersvereniging de hoedanigheid van onderneming aanneemt wanneer zij mededingingsbeperkende overeenkomsten sluit, onjuist is. Het is goed denkbaar dat een ondernemersvereniging ten behoeve van haar leden concurrentiebelemmerende afspraken maakt ten behoeve van haar leden. Artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag ziet niet alleen op besluiten van ondernemersverenigingen, maar ook op overeenkomsten tussen dergelijke verenigingen. Onder meer uit het arrest van het Gerecht in gevoegde zaken T-39/92 en T-40/92, CB en Europay (Jur. 1994, p. II-49) blijkt dat in geval van een overeenkomst tussen ondernemersverenigingen het een mededingingsautoriteit vrij staat om bij de bepaling van de boete zich te baseren op de omzet van de leden. De PO’s behartigen in de eerste plaats de belangen van de bij hen aangesloten vissers en dienen niet primair gezien te worden als de verleners van bemiddelingsdiensten voor hun leden. Voorts stelt verweerder geen ongerechtvaardigd onderscheid te hebben gemaakt tussen de PO’s, aan wie wel boetes zijn opgelegd, en Vebega, aan wie geen boete is opgelegd, daar de eerstgenoemde organisaties partij waren bij het Trilateraal Overleg en de laatstgenoemde vereniging niet. Dit gold alleen voor haar grootste leden.

Verder stelt verweerder dat niet volgehouden kan worden dat er tussen de handelaren en de PO’s in het kader van het Trilateraal Overleg geen wilsovereenstemming zou bestaan over de minimumprijzen en dat een dergelijke overeenstemming alleen zou bestaan bij de PO’s ten aanzien van de vangstbeperkingen. De afspraken over de minimumprijs waren immers onlosmakelijk verbonden met die inzake de vangsten. De PO’s waren alleen bereid toezeggingen met betrekking tot de hoeveelheid aan te landen garnalen te doen, indien daar toezeggingen inzake de te betalen prijs van de kant van de handelaren tegenover stonden.

Deze wederkerigheid blijkt ook uit de verklaringen van de heer Nienhuis van Heiploeg en de heer Mooijer van Goldfish, waarnaar is verwezen in het besluit van 14 januari 2003. Uit andere verklaringen, waarnaar in dit besluit ook is verwezen, blijkt eveneens dat Vebega een aandeel heeft gehad in de actie betreffende de uitsluiting van de nieuwe garnalenhandelaar. Cruciaal was de bijeenkomst van 30 september 1999 te Emmeloord. Garnalenhandelaren als Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul hadden tevens belang bij stabiele prijzen en bij het optreden tegen een toetredende handelaar die een bedreiging vormde.

Daarnaast stelt verweerder dat de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg en de belemmering van de nieuwe handelaar zijn gemaakt, kunnen worden toegerekend aan de handelaren Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul. Vebega was immers het instrument waarmee deze handelaren afspraken maakten met de PO’s. Ook indien een handelaar als Klaas Puul niet altijd aanwezig is geweest bij bijeenkomsten van het Trilateraal Overleg, wil dat niet zeggen dat hij geen partij bij dit overleg is geweest. Uit de Europese rechtspraak (bijvoorbeeld zaak 41/69, ACF Chemiefarma, Jur. 1970, p. 661 en gevoegde zaken 209/78 en 218/78, Van Landewyck, Jur. 1980, p. 3125) volgt immers dat algemene deelname aan de overkoepelende overeenkomst voldoende is voor het vaststellen van een inbreuk op de mededingingsrechtelijke regels. Uit het dossier blijkt dat voor de gehele periode waarop het bestreden besluit betrekking heeft, ook bij Klaas Puul wilsovereenstemming bestond. Het is hierbij niet van belang of Klaas Puul aanwezig was om zijn eigen onderneming dan wel om Vebega te vertegenwoordigen. Er is geen twijfel dat Klaas Puul de bijeenkomsten bijwoonde om zijn eigen belangen te behartigen.

Volgens verweerder is niet duidelijk waarom Klaas Puul stelt dat er sprake was van afnamegaranties tegen een bepaalde prijs en niet van minimumprijsafspraken; uiteindelijk werden er immers enerzijds productiebeperkingen overeengekomen en anderzijds minimumprijsafspraken vastgesteld.

Voorts stelt verweerder dat, al zouden diverse overheidsinstanties hebben ingestemd met de wijze waarop het Trilateraal Overleg opereerde, dit nog niet de niet-toepasselijkheid van het kartelverbod tot gevolg heeft. Een dergelijke niet-toepasselijkheid is alleen aan de orde indien de partijen bij dit overleg onder dwang van de overheid zouden hebben gehandeld, hetgeen niet het geval is. Tevens stelt verweerder dat de Commissie de subsidie die zij in het kader van het PESCA-project verleende met het oog op het Trilateraal Overleg, slechts toekende bij wijze van voorlopige verlening. Toen zij echter ontdekte wat dit overleg daadwerkelijk inhield, heeft zij de subsidie niet definitief toegekend. Verweerder heeft erop gewezen dat uit de twee uitspraken waarnaar PO Danske heeft verwezen niet blijkt dat het Trilateraal Overleg door de betrokken rechter geoorloofd werd geacht. In beide uitspraken was de mededingingsrechtelijke geoorloofdheid van dit overleg niet aan de orde.

Ook kan volgens verweerder de stelling dat in het bestreden besluit te weinig rekening is gehouden met de afnemersmacht van Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul, niet stand houden. Hier is namelijk geen sprake van een bedrijfstak die door middel van collectieve afspraken structurele overcapaciteit wil bestrijden. Daarnaast is het bestaan van afnemersmacht geen reden om afspraken te maken over quotaregelingen en minimumprijsafspraken.

Verweerder betwijfelt of in de onderhavige zaak een beroep gedaan kan worden op artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag, nu deze bepaling pas in werking is getreden, nadat de feiten waarop het bestreden besluit betrekking heeft, zich hadden voorgedaan. In het bestreden besluit is verweerder echter nagegaan of de aan de orde zijnde afspraken voldoen aan de voorwaarden van deze bepaling. Verweerder stelt hierin te hebben aangetoond dat dit niet het geval is.

2.4.4 Procedurele aspecten

Standpunt PO’s

PO Danske stelt dat verweerder onzorgvuldig met haar als Deense organisatie is omgegaan, door een belangrijk deel van de correspondentie in het Nederlands te voeren. De vertalingen die wel werden verstrekt, waren van slechte kwaliteit. Door zo te handelen heeft verweerder artikel 6, eerste lid, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) geschonden.

Standpunt handelaren

Heiploeg en Goldfish beweren dat in het rapport alleen over gedragingen van Vebega is gesproken en dat het besluit van 14 januari 2003 niet duidelijk maakte of het ging om de betrokkenheid van Vebega of van Vebega-leden. Doordat niet eenduidig blijkt wie beschuldigd wordt, zijn de rechten van Heiploeg en Goldfish geschonden en is niet voldaan aan de vereisten van artikel 59 van de Mw en artikel 6, derde lid, van het EVRM. Dit gebrek kan niet worden weggenomen door de omstandigheid dat het rapport aan alle leden van Vebega is opgestuurd, daar deze hieruit niet kunnen opmaken op welke gronden Vebega’s schendingen aan hen worden toegerekend. Verder wordt in het besluit van 14 januari 2003 gesteld dat Goldfish alleen uitvoering gaf aan de gemaakte afspraken, zodat in ieder geval de rechten van de verdediging van Goldfish zijn geschonden.

Standpunt verweerder

Verweerder betoogt dat hij niet onzorgvuldig met PO Danske is omgegaan. Hij heeft het rapport, het besluit van 14 januari 2003 en het bestreden besluit laten vertalen. Tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het rapport heeft PO Danske vrijwillig afgezien van een tolk. Bij de hoorzitting naar aanleiding van het besluit van 14 januari 2003 is deze eiseres bijgestaan door een tolk. Over de klacht inzake de gebrekkige kwaliteit van de Deense vertalingen, merkt verweerder op dat PO Danske deze klacht niet nader heeft gespecificeerd, zodat hierop niet inhoudelijk kan worden gereageerd.

Voorts stelt verweerder in het rapport duidelijk te hebben aangegeven dat de overtredingen door de leden van Vebega zijn begaan. Daarbij is de toevoeging ‘verenigd in Vebega’ gebruikt om aan te geven dat alleen Vebega-leden bij de overtredingen waren betrokken en andere (Nederlandse) handelaren niet. In het rapport is evenwel naar voren gebracht dat de overtredingen aan de handelaren individueel konden worden toegerekend. Waar in het rapport gesproken wordt over Vebega (en niet over de leden van Vebega) als actor, is dat toe te schrijven aan het feit dat verweerder het door partijen zelf gebezigde taalgebruik hanteerde.

2.4.5 De keuze voor een boete in plaats van een last onder dwangsom

Standpunt PO’s

De Coöperatieve Producentenorganisaties, PO Danske en PO Wieringen betogen dat, gezien het onduidelijke karakter van de regelgeving, het gegeven dat de Commissie zich nooit eerder heeft uitgelaten over de Gemeenschappelijke marktordening inzake vis en de omstandigheden van de onderhavige zaak, verweerder ten onrechte besloten heeft een boete op te leggen. Een last onder dwangsom was meer op zijn plaats geweest.

Standpunt handelaren

Heiploeg en Goldfish alsmede Klaas Puul voeren aan dat het regelgevend kader onduidelijk was, omdat de Commissie zich niet eerder heeft uitgelaten over de Gemeenschappelijke marktordening inzake vis. Verweerder kan niet, zo stellen Heiploeg en Goldfish, onder verwijzing naar de beschikking van de Commissie van 26 november 1986 in de zaak Meldoc (Pb. 1986 L348/50), beweren dat de Commissie zich wel heeft uitgelaten over een met die van vis vergelijkbare marktordening in de agrarische sector, zoals de zuivelsector. In de zaak Meldoc wisten immers betrokkenen dat het mededingingsrecht was overtreden en werden de afspraken geheim gehouden. Hiervan is geen sprake in het geval van het Trilateraal Overleg.

Klaas Puul betoogt dat de markt van de zuivelsector en de marktordening die hiervoor geldt, niet vergeleken mogen worden met de garnalenmarkt en daarvoor geldende communautaire regelgeving.

Daarnaast was de interpretatie voor verweerder ook geen uitgemaakte zaak, want anders had hij niet om assistentie van de Commissie verzocht.

Volgens Heiploeg en Goldfish blijkt uit de rechtspraak van het Hof en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) dat de onduidelijkheid van de regelgeving in kwestie een reden kan zijn geen boete of een lagere boete op te leggen. Daarnaast moet naar aanleiding van het feit dat diverse overheidsinstanties op de hoogte waren van het Trilateraal Overleg en de omstandigheid dat Nederlandse rechters in hun jurisprudentie over dit overleg geen strijdigheid met het mededingingsrecht hebben vastgesteld, leiden tot de conclusie dat het opleggen van een boete niet op zijn plaats is.

Klaas Puul wijst erop dat afspraken met betrekking tot hoeveelheden en prijzen in de onderhavige zaak niet als vergaande mededingingsbeperkende afspraken kunnen worden gekwalificeerd, omdat PO’s krachtens gemeenschapsregelgeving op de markt in kwestie regulerend mogen optreden. Nu ook door verweerder niet is onderzocht welke schade de aan de orde zijnde afspraken hebben veroorzaakt, kan diens standpunt dat sprake is van evidente inbreuken niet worden gevolgd.

Standpunt verweerder

Volgens verweerder is een last onder dwangsom geen juiste sanctie nu in de onderhavige zaak sprake is van vergaande mededingingsbeperkingen. Een last onder dwangsom zou niets toevoegen aan het kartelverbod, daar dit zou inhouden dat de PO’s en handelaren zich moeten onthouden van het maken van afspraken over prijzen en vangsthoeveelheden. Voorts is de beschikking in de zaak Meldoc wel van belang, omdat de Commissie zich in deze beschikking in algemene bewoordingen heeft uitgelaten over de toepassing van het mededingingsrecht binnen de landbouwsector.

2.4.6 De hoogte van de boete

Standpunt PO’s

PO Danske stelt dat de opgelegde boete te hoog is, omdat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de volgende omstandigheden. PO Danske is nimmer betrokken geweest bij afspraken inzake minimumprijs(garanties). Daarnaast is zij een onbelangrijke speler omdat er slechts 25 garnalenvissers bij haar zijn aangesloten. PO Danske week continu van de overeengekomen vangstbeperkingen af. De aanwezigheid van PO Danske in het Trilateraal Overleg heeft geen effect gehad op de Nederlandse markt. Tevens was er sprake van onduidelijke en inconsistente regelgeving. Daarbij waren verschillende overheidsinstanties op de hoogte van de gemaakte afspraken in het Trilateraal Overleg, zoals het Deense Directoraat voor Visserij. Ook verschillende autoriteiten in Nederland en Duitsland wisten van het Trilateraal Overleg en ondersteunden dit overleg, althans hebben er nooit iets tegen ondernomen. De Commissie heeft zelfs een subsidie toegekend met het oog op dit overleg. Voorts bevestigt Nederlandse jurisprudentie ten tijde van het plegen van de gewraakte handelingen dat deze handelingen niet in strijd waren met de mededingingsregels. Daarnaast hebben de Commissie en verweerder zich nooit eerder uitgelaten over de gemeenschappelijke marktordening inzake visserij. Ook hadden de afspraken van het Trilateraal Overleg geen heimelijk karakter. Indien geconcludeerd zou moeten worden dat er toch een boete moet worden opgelegd, dan kan er hoogstens sprake zijn van een symbolisch boete van €1000,-- dan wel moet de boete anderszins gematigd worden. PO Danske betoogt dat verweerder ten onrechte de betrokken gedragingen als zeer zwaar heeft gekwalificeerd, omdat de PO’s door middel van de vangstbeperkingen hun marktordenende taak hebben willen uitoefenen. Daarnaast is de juridische context niet helder gezien de onduidelijke signalen vanuit overheid en politiek. Evenmin moet uit het oog worden verloren dat gezien de marktmacht van de handelaren, samenwerking tussen PO’s niet onlogisch was.

Tevens stelt PO Danske dat haar geen verwijt in de zin van artikel 56, derde lid, van de Mw kan worden gemaakt vanwege deze omstandigheden.

Voorts had verweerder bij de bepaling van de betrokken omzet van PO Danske er niet vanuit mogen gaan dat 40% van deze omzet toe te rekenen is aan de Nederlandse markt. PO Danske is immers alleen actief op de Deense markt.

Daarnaast is de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De bij het Trilateraal Overleg betrokken Nederlandse en Duitse PO’s hebben ieder gemiddeld 10 keer zoveel garnalenvissers als leden dan PO Danske. De boete per lid van PO Danske is hierdoor disproportioneel hoog. In dit verband merkt PO Danske op dat volstrekt onduidelijk is op welke wijze de matiging van de boete van 45% die verweerder vanwege het evenredigheidsbeginsel heeft doorgevoerd, is bepaald.

De Coöperatieve Producentenorganisaties brengen naar voren dat verweerder het verbod van reformatio in peius heeft geschonden door in het besluit van 14 januari 2003 de betrokkenheid van de PO’s bij de uitsluiting van de nieuwe handelaar als boeteverzwarende omstandigheid te kwalificeren en in het bestreden besluit deze betrokkenheid als separate overtreding te omschrijven. Indien immers de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken door de rechtbank niet in strijd met de mededingingsregels worden geacht, zou dat in geval van het besluit van 14 januari 2003 betekend hebben dat voor de PO’s de sanctieoplegging achterwege moet worden gelaten, terwijl in geval van het bestreden besluit deze organisaties nog steeds een boete voor hun betrokkenheid bij de uitsluiting van de nieuwe handelaar riskeren. Daarnaast is het bedrag van de boeteverhoging vanwege het uitsluiten van deze handelaar in het besluit van 14 januari 2003 lager dan het bedrag dat verweerder berekend heeft voor deze uitsluiting als separate overtreding in het bestreden besluit. De toepassing van het matigingspercentage door verweerder in het bestreden besluit doet hier niets aan af, nu deze matiging uitsluitend een verlaging van de totale boete tot gevolg heeft.

Volgens de Coöperatieve Producentenorganisaties heeft verweerder een disproportioneel hoge boete opgelegd door de omzet van de bij deze organisaties aangesloten garnalenvissers als vertrekpunt voor de bepaling van de boetgrondslag te nemen en niet hun eigen omzet. In de onderhavige zaak moet, ook al spreekt artikel 57, eerste lid, van de Mw over de omzet van de leden van een ondernemersvereniging, bij de bepaling van de omzet niet uitgegaan worden van de leden van de Coöperatieve Producentenorganisaties, aangezien deze leden geen te individualiseren rol hebben gespeeld. Uit de memorie van toelichting bij de Mw, waarin verwezen wordt naar gevoegde zaken T-39/92 en 40/92, Groupement des Cartes Bancaires (Jur. 1994, p. II-49), volgt dat verweerder alleen 10% van de ledenomzet als maximum mag hanteren indien de vereniging in kwestie haar leden juridisch kan binden en indien deze bij de overtreding een te individualiseren rol speelden (zie kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 88). Tevens blijkt uit een aantal andere besluiten die verweerder heeft genomen dat hij bij de bepaling van de hoogte van de boete opgelegd aan een ondernemersvereniging zich niet langer baseert op de omzet van de bij deze vereniging aangesloten leden.

Daarnaast had verweerder, zo wordt gesteld door de Coöperatieve Producentenorganisaties, bij de bepaling van de hoogte van de boete rekening moeten houden met de volgende omstandigheden. Europese en nationale autoriteiten waren op de hoogte van het functioneren van het Trilateraal Overleg. Verder is over dit overleg gepubliceerd in verschillende media, terwijl de Coöperatieve Producentenorganisaties niet wisten dat hun gedragingen in strijd waren met het mededingingsrecht. Toepassing van een boetefactor van 1,5 is daarom niet op zijn plaats; er dient een boetefactor van 1 te worden gehanteerd.

De hoogte van de boete die opgelegd is wegens de uitsluiting van een nieuwe handelaar, moet ook worden verlaagd, daar er onvoldoende rekening mee gehouden is dat aan deze handelaar een volledige schadevergoeding is betaald door de Coöperatieve Producentenorganisaties samen met PO Wieringen.

Voorts is bij de bepaling van de betrokken omzet het gelijkheidsbeginsel geschonden. De inkoop van de handelaren, aan wie eveneens een boete is opgelegd, bij onafhankelijke handelaren (ten aanzien van wie deelname aan het Trilateraal Overleg niet is vast komen te staan) is niet meegeteld bij de bepaling van de betrokken omzet. Ten aanzien van de Coöperatieve Producentenorganisaties worden evenwel de verkopen aan de niet-deelnemende handelaren niet buiten beschouwing gelaten. Het gaat hier echter om dezelfde garnalen, omdat de garnalen die de niet-deelnemende handelaren doorverkopen in eerste instantie zijn ingekocht bij de PO’s.

PO Wieringen betoogt dat de aan de PO’s opgelegde boetes maatschappelijke verontwaardiging tot gevolg heeft gehad, niet alleen in visserijkringen, maar ook in de Tweede Kamer en bij maatschappelijke organisaties zoals de Waddenvereniging. Voorts heeft verweerder de betrokken omzet van PO Wieringen niet nauwkeurig bepaald. PO Wieringen heeft de aanvoergegevens van haar leden in de thuishaven Den Oever zo goed mogelijk opgegeven, maar zij beschikt niet of nauwelijks over de gegevens betreffende aanvoer in andere havens. Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld door bij de berekening van de boete in het bestreden besluit uit te gaan van oude gegevens van derden.

Volgens PO Wieringen heeft betaling van de boete haar faillissement tot gevolg. Zij kan haar leden niet verplichten bij te dragen aan betaling van de boete. Daarbij komt nog dat aan de kleine handelaren in het bestreden besluit (in afwijking van het besluit van 14 januari 2003) geen boete is opgelegd vanwege gebrek aan bewijs van hun deelname aan de onderhandelingen zijdens Vebega. Nu de leden van PO Wieringen ook niet aan dergelijke onderhandelingen hebben deelgenomen, kan niet van hen verlangd worden dat zij meebetalen aan de boete.

Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de hoogte van de boete onvoldoende rekening gehouden met de onduidelijke relatie tussen het mededingingsrecht en de gemeenschappelijke marktordening inzake vis.

Standpunt handelaren

Heiploeg en Goldfish alsmede Klaas Puul menen dat omdat het regelgevende kader onhelder was, de Commissie zich nog nooit had uitgelaten over de gemeenschappelijke marktordening inzake vis, overheidsinstellingen kennis hadden van het Trilateraal Overleg en de Nederlandse rechters in hun uitspraken over dit overleg geen strijd met het mededingingsrecht hadden geconstateerd, geen sprake was van een zeer zware overtreding. De toepassing van een boetefactor die verband houdt met dergelijke overtredingen is derhalve niet geëigend.

Heiploeg en Goldfsh stellen dat aan hen geen verwijt kan worden gemaakt wat hun betrokkenheid bij de uitsluiting van een nieuwe handelaar betreft. Als een niet bij Vebega aangesloten handelaar in een tijd, waarin veel aanbod is, garnalen gaat inkopen, kan het Vebega, dan wel Heiploeg en Goldfish, moeilijk kwalijk worden genomen dat zij er bij de PO’s op aandringen dat deze nieuwe handelaar dezelfde prijs voor de garnalen moet betalen als die zij betaald hebben, namelijk twee gulden boven de op het dat moment geldende minimumprijs.

Ten onrechte heeft verweerder voorts, zo betogen Heiploeg en Goldfish, 40% van de omzet die zij gerealiseerd hebben ter zake van de inkoop van Noordzeegarnalen in de periode 1 januari 1998 tot en met 30 januari 2000, toegerekend aan de Nederlandse markt. De percentages van de daadwerkelijk door Heiploeg en Goldfish in Nederland gerealiseerde omzet corresponderen niet met het percentage van 40%. Bij de bepaling van de boete had verweerder zoveel mogelijk moeten uitgaan van concrete gegevens en had hij geen schattingen mogen hanteren.

Wat de belemmering van de toetreding van de nieuwe handelaar betreft, moet erop gewezen worden dat de schadevergoeding die de president van de rechtbank Alkmaar heeft toegekend bepaald is op €95.000,--. De omzet die deze handelaar volgens de president had kunnen behalen met de verkoop van Noordzeegarnalen als hij niet was tegengewerkt, zou NLG 1.647.128,-- zijn geweest. De door verweerder opgelegde boete ter zake van jegens de nieuwe handelaar ondernomen acties staat in geen enkele verhouding tot de door deze handelaar geleden schade. Volgens Heiploeg en Goldfish had verweerder de hoogte van de boete moeten bepalen aan de hand van de door de nieuwe handelaar gemiste omzet.

Daarnaast is verweerder volgens Heiploeg en Goldfish bij de kwalificatie van de overtreding die verband hield met de nieuwe handelaar er ten onrechte vanuit gegaan dat het doel ervan was het weren van een concurrent van de markt. Ook al omdat het effect van deze overtreding op de markt gering was, had verweerder bij de bepaling van de hoogte van de boete niet mogen kiezen voor factor 2.

Tevens heeft verweerder, zo stellen Heiploeg en Goldfish, het gelijkheidsbeginsel geschonden bij de bepaling van de hoogte van de boete. Voor de desbetreffende PO’s is hun betrokkenheid bij de uitsluiting van de handelaar thans in het bestreden besluit als separate overtreding gekwalificeerd. Vervolgens is voor de PO’s, om strijd met reformatio in peius te voorkomen, een boetematiging toegepast. Aangezien deze matiging niet is toegepast jegens de handelaren, is het gelijkheidsbeginsel geschonden.

Ook volgens Klaas Puul is deze handelwijze ongeoorloofd en heeft verweerder daarom het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel geschonden. Naar de mening van Klaas Puul is het initiatief om de nieuwe handelaar te belemmeren tot de markt toe te treden afkomstig geweest van de PO’s. In het bestreden besluit heeft verweerder door een boetematiging toe te passen de PO’s bevoordeeld boven de handelaren. Daarbij komt dat het matigingspercentage van 45% niet onderbouwd wordt door verweerder.

Klaas Puul stelt dat bij de bepaling van de boete jegens hem een andere omzetbenadering is toegepast dan jegens Heiploeg en Goldfish en hierdoor zijn het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel geschonden. De totale boeteverlaging voor Heiploeg in het bestreden besluit (ten opzichte van het besluit van 14 januari 2003) is 67,3% en voor Goldfish 65,4%, terwijl dit voor Klaas Puul maar 46% is. Namens Klaas Puul is gesteld dat in het bestreden besluit voor de vaststelling van de betrokken omzet niet is gekeken naar de aankoop van garnalen door onafhankelijke handelaren, voor zover deze handelaren niet hebben ingekocht in opdracht van Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul. Voor de aankopen in Duitsland, waar garnalen niet via de visafslag worden verkocht, is bij de bepaling van de betrokken omzet alleen gekeken naar de omzet die direct het gevolg is van of die samenhangt met de verkoop of aankoop van product waarop het Trilateraal Overleg betrekking had. Heiploeg heeft aangegeven dat, aangezien twee derde van haar omzet de inkoop bij Duitse handelaren buiten de PO’s om betreft, dit deel van haar in Duitsland gerealiseerde omzet dient te worden afgetrokken. Verweerder heeft onvoldoende onderzocht in hoeverre deze opgave van Heiploeg klopt. Naar de opvatting van Klaas Puul moeten echter alle in Duitsland gerealiseerde aankopen tot de betrokken omzet gerekend worden, aangezien alle Duitse vissers betrokken waren bij het Trilateraal Overleg dat de gehele Duitse markt beheerste. Daarbij komt nog dat zelfs indien moet worden aangenomen dat een aantal Duitse vissers buiten de PO’s om garnalen verkocht, deze prijzen beïnvloed zijn geweest door de afspraken van het Trilateraal Overleg. Voorts stelt Kluus Puul dat het opmerkelijk is dat Heiploeg, wat haar in Nederland gerealiseerde aankopen betreft, bijna een kwart van de aankopen heeft verricht in de vorm van aankopen die niet in opdracht bij andere Nederlandse handelaren zijn gedaan.

Ten onrechte is verweerder niet nagegaan in hoeverre deze opgave van Heiploeg correct is. Bij de bepaling van de betrokken omzet van Klaas Puul zijn wel de bij andere Nederlandse handelaren ingekochte garnalen meegerekend. Door zo te handelen heeft verweerder het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden.

Standpunt verweerder

Verweerder stelt dat gezien de ernst van de overtredingen, er geen symbolische boete had kunnen worden opgelegd. Volgens verweerder moeten de betrokken gedragingen als zeer zwaar worden gekwalificeerd en is daarom de toepassing van een boetefactor lager dan 1,5 niet op zijn plaats. De betrokken PO’s en handelaren hadden zich moeten realiseren dat hun gedragingen onder het toepassingsbereik van het mededingingsrecht zouden kunnen vallen. Dat zij zich daarover niet door de relevante autoriteiten hebben laten informeren, komt voor hun rekening en risico. Daarnaast heeft volgens verweerder geen enkele overheidsinstantie de afspraken van het Trilateraal Overleg goedgekeurd. Wel was een aantal overheden op de hoogte van deze afspraken. Deze omstandigheid is verdisconteerd bij het vaststellen van de boetefactor op 1,5 in het bestreden besluit in plaats van op 2 in het besluit van 14 januari 2003.

Volgens verweerder is geen sprake van reformatio in peius in het bestreden besluit. De uiteindelijk aan de PO’s en handelaren opgelegde boetes in het bestreden besluit zijn immers lager dan de boetes die in het besluit van 14 januari 2003 werden opgelegd. Voorts stelt verweerder dat indien de afspraken van het Trilateraal Overleg niet in strijd met het mededingingsrecht zouden worden geacht, het gegeven dat de uitsluiting van de nieuwe handelaar als boeteverzwarende omstandigheid is beschouwd, niet met zich brengt dat sanctieoplegging volledig van de baan is.

Verweerder stelt verder dat hij bij de berekening van de boete uit mocht gaan van de omzet van de leden van de ondernemersvereniging. Volgens de memorie van toelichting bij de Mw kan immers de hoogte van de boete opgelegd aan een ondernemersvereniging bepaald worden op basis van de omzet van haar leden, indien deze vereniging op grond van haar interne regels haar leden kan binden (zie kamerstukken II, 1995-1996, 24 7070, nr. 3, p. 88). Dit blijkt voorts uit het arrest Groupement des Cartes Bancaires (reeds aangehaald), en uit latere rechtspraak zoals de Beschikking van de President van het Hof van 23 maart 2001 in gevoegde zaken T-5/00 en T-6/00, Jur. 2001, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied, p. II-5761. Volgens verweerder kunnen de PO’s hun leden binden, daar zij sancties aan hun leden kunnen opleggen. Daarnaast zijn de gevallen waarin verweerder de boete niet bepaald heeft aan de hand van de omzet van de leden van een ondernemersvereniging, niet vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak. In deze gevallen werden er namelijk aanbevelingen gedaan door de ondernemerverenigingen, terwijl het optreden van de PO’s jegens haar leden van een dwingender karakter was.

Verweerder stelt dat omdat het Trilateraal Overleg effect op Nederland heeft gehad, hij 40% van de omzet die PO Danske heeft gerealiseerd in het kader van dit overleg, kan toerekenen aan de Nederlandse markt. PO Danske kan niet ontsnappen aan de oplegging van een boete door te betogen dat haar leden geen garnalen in Nederland verkopen en er daarom geen sprake is van omzet op de Nederlandse markt. Hetzelfde geldt voor Heiploeg en Goldfish. Ook bij hen moet uitgegaan worden van het gemiddelde percentage van 40%.

Verweerder ontkent dat hij niet duidelijk heeft gemaakt waarop het matigingspercentage van 45% voor de aan de PO’s opgelegde boete is gebaseerd. In het bestreden besluit is dit voldoende inzichtelijk gemaakt. Daarnaast heeft hij niet het gelijkheidsbeginsel geschonden door deze matiging alleen toe te passen jegens de PO’s en niet ten opzichte van de betrokken handelaren. Het aandeel van de handelaren in deze overtreding verschilt immers met die van de PO’s, terwijl de handelaren anders dan de PO’s, geen rol hebben in het kader van de marktordening.

Voorts kon verweerder bij de bepaling van de betrokken omzet geen rekening houden met de inkoop door de beboete handelaren van garnalen bij andere onafhankelijke handelaren. Ten aanzien van deze overeenkomsten is niet onderzocht of de mededingingsregels zijn geschonden. Indien de doorverkochte garnalen zouden worden meegerekend voor de aan Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul opgelegde boetes zouden er dubbeltellingen plaatsvinden. De afspraken, waaraan de PO’s deelnamen, betroffen evenwel de gehele afzet van deze organisaties.

Door verweerder is naar voren gebracht dat het verschil in de hoogte van de boetes opgelegd enerzijds aan Heiploeg en Goldfish en anderzijds aan Klaas Puul te verklaren is aan de hand van objectieve factoren. Ter zitting is door verweerder hieraan toegevoegd dat hij de inkoop van de garnalen als uitgangspunt heeft genomen voor de bepaling van de boetegrondslag en daarbij de inkoop van garnalen bij andere onafhankelijke handelaren niet in aanmerking heeft genomen. Bij het opvragen van omzetgegevens stelt verweerder te hebben verzocht aan te geven welke hoeveelheden waren ingekocht bij deze onafhankelijke handelaren. Klaas Puul heeft voor de in Nederland gerealiseerde omzet dit onderscheid gemaakt, maar niet ten aanzien van de omzet behaald in Duitsland. Verweerder is er daarom vanuit gegaan dat alle door Klaas Puul in Duitsland ingekochte garnalen zijn gekocht van de betrokken Duitse PO’s of van handelaren die de garnalen in kwestie in opdracht van Klaas Puul hadden ingekocht. Heiploeg heeft daarentegen voor Duitsland wel onderscheid gemaakt tussen garnalen ingekocht bij de betrokken PO’s en bij onafhankelijke handelaren die deze in opdracht van Heiploeg hadden ingekocht enerzijds en garnalen die bij (niet in opdracht van Heiploeg opererende) onafhankelijke handelaren waren ingekocht. Verweerder stelt dat hij van de opgave van Heiploeg, op grond waarvan twee derde van de garnalen was ingekocht bij (niet in opdracht van Heiploeg opererende) onafhankelijke handelaren, mocht uitgaan. In het bestreden besluit wordt gesteld dat de gehele aanbodzijde van de Duitse markt beheerst wordt door het Trilateraal Overleg, maar daarin is niet betoogd dat dit ook zou gelden voor de onderlinge handel tussen handelaren. Voorts stelt verweerder geen aanwijzingen te hebben dat de opgaven van Heiploeg, volgens welke zij bijna een kwart van haar aankopen gedaan heeft bij onafhankelijke, niet in haar opdracht handelende handelaren, niet zouden kloppen.

Verweerder stelt dat PO Danske ten onrechte erop wijst dat zij naar verhouding slechts weinig leden heeft in vergelijking met de Nederlandse en de Duitse PO’s. PO Danske is immers een grote organisatie gezien de omzet die haar leden realiseren. De bij haar aangesloten garnalenvissers hebben verhoudingsgewijs grote boten.

Naar de mening van verweerder behoefde er in het bestreden besluit geen rekening mee te worden gehouden dat aan de handelaar die wilde toetreden tot de markt, een schadevergoeding was betaald door een aantal PO’s. Deze handelaar heeft immers lang moeten procederen alvorens een vergoeding werd uitbetaald.

Verweerder stelt dat hij krachtens zijn boeterichtsnoeren voor de bepaling van de boetegrondslag ter zake van overtreding betreffende de uitsluiting van een handelaar niet uit kon gaan van de door de rechtbank Alkmaar vastgestelde schadevergoeding. Verweerder heeft de waarde van de inkoop van Noordzeegarnalen bij aanlanding in Nederland in de periode 1 oktober tot 16 november 1999 in aanmerking genomen. De effecten van de boycotactie reiken immers aanzienlijk verder dan de omzet die de handelaar die het doelwit van de actie was, vermoedelijk zou hebben misgelopen.

Verweerder stelt voldoende nauwkeurig de omzet van PO Wieringen te hebben bepaald.

Na aan deze organisatie gevraagd te hebben naar de concrete gegevens, heeft verweerder alleen informatie betreffende de omzet van de leden gerealiseerd in de haven van Den Oever ontvangen. Ook toen verweerder voor de tweede keer verzocht om omzetgegevens betreffende de verkopen van de leden van PO Wieringen in andere havens, zijn deze gegevens niet overgelegd. Uit niets blijkt dat PO Wieringen getracht heeft de ontbrekende gegevens op te vragen bij haar leden. Voorts stelt verweerder dat PO Wieringen niet gedocumenteerd heeft onderbouwd waarom deze organisatie de opgelegde boete niet zou kunnen betalen.

Verweerder verwerpt de grief in strijd met het gelijkheidsbeginsel te hebben gehandeld door aan kleine handelaren geen boete op te leggen en wel aan PO Wieringen, zodat indirect haar leden mee moeten betalen aan de boete. De boete is opgelegd aan PO Wieringen en niet aan haar leden. Voor de kleine handelaren is niet vast komen te staan dat zij bij een overtreding van de mededingingsregels betrokken zijn geweest, hetgeen wel het geval is voor PO Wieringen.

2.5 Beoordeling

2.5.1 De verhouding tussen het mededingingsrecht en het Gemeenschappelijk Visserijbeleid

De afspraken die de PO’s en garnalenhandelaren in het kader van het Trilateraal Overleg hebben gemaakt, hebben betrekking op een sector waarvoor een gemeenschappelijke marktordening geldt. De rechtbank leidt uit het arrest in de zaak Milk Marque af dat Europese en nationale mededingingsregels kunnen worden toegepast op de gemeenschappelijke marktordeningen voor landbouwproducten. In dat arrest wees het Hof erop dat de handhaving van de mededinging tot één van de doelstellingen van de marktordeningen die in die zaak aan de orde was, behoorde. Nu uit artikel 1 van Verordening 3759/92 blijkt dat in de gemeenschappelijke marktordening voor visserijproducten de doelstelling van mededinging een belangrijke rol speelt, moet aangenomen worden dat artikel 81 van het EG-verdrag en artikel 6 van de Mw toegepast kunnen worden op de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg zijn gemaakt. Aangezien uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid van artikel 33 van het EG-verdrag voorrang hebben boven de bepalingen van het EG-verdrag inzake mededinging (zie bijvoorbeeld zaak 139/79, Maizena/Raad, Jur. 1980, p. 3393 en het arrest Milk Marque), moet nagegaan worden of de toepassing van de mededingingsregels in de onderhavige zaak gevolgen heeft die de werking van de mechanismen waarin de gemeenschappelijke ordening voor visserijproducten voorziet, verstoren. Bij eventuele tegenstrijdigheid tussen de doelstellingen onderling van artikel 33 van het EG-verdrag dient een nationale mededingingsautoriteit deze doelstellingen met elkaar te verzoenen. Onderzocht dient derhalve te worden in hoeverre de toepassing van het Europese en nationale mededingingsrecht de uitoefening van de bevoegdheden door de PO’s die hun in het kader van gemeenschappelijk marktordening toekomen, doorkruist.

Verweerder gaat ervan uit dat de in het kader van het Trilateraal Overleg afspraken zijn gemaakt in de periode van 1 januari 1998 tot 14 december 2000. In deze periode was Verordening 3759/92 van kracht.

De rechtbank stelt vast dat krachtens artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 erkende PO’s maatregelen moeten kunnen vaststellen, op grond waarvan de bij deze PO’s aangeslotenen zich onder andere moeten houden aan regels die vastgesteld zijn ten einde “…de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt…”. Voorts wordt bepaald dat deze maatregelen van de erkende PO’s kunnen dienen onder meer ter bevordering van “…de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen…”. Artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 draagt alleen taken op aan erkende PO’s. In deze bepaling wordt niet gesproken van enige rol die handelaren in garnalen zouden hebben in het kader van het vaststellen van maatregelen met betrekking tot aanpassing aan de eisen van de markt of het regelen van prijzen.

Uit de stukken die zich in het dossier bevinden, blijkt dat de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg zijn gemaakt, tot stand kwamen in een samenspel tussen de betrokken PO’s en garnalenhandelaren. De afspraken over de vangstbeperkingen die de bij de PO’s aangesloten vissers dienden te respecteren, waren onlosmakelijk verbonden met de afspraken inzake de door de handelaren te hanteren minimumprijs(garanties). Noch uit de bewoordingen van artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92, noch uit de considerans van deze verordening, waarin gesproken wordt van de noodzaak om PO’s in te stellen met het oog op het realiseren van bepaalde doelstellingen van het gemeenschappelijk visserijbeleid, vloeit voort dat een dergelijke gezamenlijke uitvoering van taken door PO’s en garnalenhandelaren binnen de reikwijdte van de verordening valt. Alleen al vanwege dit gezamenlijk optreden van de betrokken PO’s en handelaren in het kader van het Trilateraal Overleg moet geconcludeerd worden dat regelingen die tijdens dit overleg werden getroffen, geen maatregelen zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 waren. In het midden kan daarom blijven in hoeverre PO’s krachtens deze verordening voorschriften betreffende vangstbeperkingen en prijzen kunnen vaststellen voor de bij hen aangeslotenen en of zij met andere PO’s over dergelijke voorschriften afspraken kunnen maken. Aan de stelling dat de afspraken van het Trilateraal Overleg niet beschouwd kunnen worden als maatregelen in de zin van artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 doet niet af het betoog dat de afspraken van het Trilateraal Overleg noodzakelijk waren gezien de structuur van de markt, waarop twee garnalenhandelaren een sterke positie hadden. Het is immers niet aan de PO’s om de hun door de communautaire wetgever toegekende bevoegdheden uit te breiden, indien zij van mening zijn dat zich bepaalde problemen op de markt voordoen, gesteld al dat deze afspraken daadwerkelijk noodzakelijk waren.

In dit verband merkt de rechtbank tevens op dat noch de afspraken van het Trilateraal Overleg, noch die betreffende de uitsluiting van een nieuwe handelaar onder de reikwijdte van Verordening 3759/92 vallen. Deze laatstgenoemde afspraken zijn immers ook het resultaat van het gezamenlijk optreden van de PO’s en handelaren en houden verder op geen enkele wijze verband met de taken die Verordening 3759/92 toekent aan de PO’s.

Voorts wijst de rechtbank erop dat uit de wijze waarop de afspraken inzake minimumprijs(garanties) tot stand kwamen, voortvloeit dat deze niet beschouwd kunnen worden als ophoudprijzen in de zin van artikel 8 van Verordening 3759/92. Een essentieel onderdeel van het systeem van ophoudprijzen, waarin deze bepaling voorziet, is dat producten uit de markt dienen te worden gehaald indien de prijs onder een vooraf vastgesteld niveau zakt. Met het oog op deze interventies zijn interventiefondsen opgericht. De afspraken die door de deelnemers aan het Trilateraal Overleg werden gemaakt, leidden echter niet tot het uit de markt halen van garnalen. Alleen al hierom vallen deze afspraken niet onder de reikwijdte van artikel 8 van Verordening 3759/92. Hieraan doet de stelling dat het uit de markt halen en doordraaien van garnalen een drastischer maatregel zou zijn dan de maatregelen, die in het kader van het Trilateraal Overleg waren afgesproken, niets af.

Wat er ook van deze stelling zij, het komt ook op het terrein van het reguleren van de prijzen niet aan de PO’s toe om zich andere bevoegdheden toe te eigenen dan die waarin de communautaire wetgever heeft voorzien in het kader van de gemeenschappelijke marktordening.

Voor zover door (een aantal) eiseressen is aangevoerd dat verweerder opgetreden heeft tegen gedragingen die thans wel toegestaan zijn krachtens de communautaire regels inzake de gemeenschappelijke marktordening, overweegt de rechtbank dat dit betoog om de volgende redenen niet kan slagen.

Verordening 104/2000, die in de plaats van Verordening 3759/92 is getreden, voorziet evenmin in een gezamenlijke uitvoering van taken door PO’s en handelaren, zoals dat plaatsvond in het kader van het Trilateraal Overleg. Artikel 5, eerste lid, sub b, van Verordening 104/2000 spreekt alleen van taken die erkende PO’s hebben om maatregelen te nemen die “…bijdragen tot de programmering van de productie en de kwantitatieve en kwalitatieve aanpassing ervan aan de vraag, met name door het uitvoeren van visplannen…”. Deze verordening kent de taken om dergelijke marktordenende maatregel te nemen eveneens alleen toe aan de PO’s en niet aan een collectief van de PO’s en handelaren tezamen. Ook is in de informele zienswijze van 24 maart 2005 van verweerder, nog daargelaten in hoeverre dit document bepalend kan zijn bij de interpretatie van gemeenschapswetgeving, niet het standpunt ingenomen dat een collectief van PO’s en handelaren tezamen krachtens Verordening 104/2000 afspraken over vangstbeperkingen en minimumprijs(garanties) mogen maken.

Voorts rechtvaardigt artikel 13 van Verordening 104/2000, die de erkenning van brancheorganisaties “…die bestaan uit vertegenwoordigers van de verschillende beroepsgroepen die betrokken zijn bij de productie, de verhandeling en/of de verwerking van…” producten als garnalen, mogelijk maakt, niet de conclusie dat de afspraken van het Trilateraal Overleg binnen de reikwijdte van Verordening 104/2000 vallen. In deze bepaling wordt immers alleen verwezen naar de taken die een erkende brancheorganisatie dient uit voeren. Niet wordt bepaald dat een brancheorganisatie als Vebega, nog daargelaten de vraag in hoeverre zij gelijk geschakeld kan worden met een erkende brancheorganisatie, deze taken tezamen met PO’s moet uitvoeren. In de tweede plaats bepaalt artikel 14 van de verordening uitdrukkelijk dat de maatregelen van de brancheorganisaties geen verplichtingen om een bepaalde prijs toe te passen mogen inhouden en tevens niet de concurrentie ten aanzien van een aanzienlijk deel van de desbetreffende producten mogen beknotten. In het Trilateraal Overleg werden afspraken over (garanties betreffende) de minimumprijs gemaakt en voorts beperkten, zo blijkt uit de overwegingen van de rechtbank hieronder over de schending van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en artikel 6, eerste lid, van de Mw, deze afspraken de concurrentie. Hieruit volgt dat deze afspraken niet binnen de reikwijdte van artikel 14 van Verordening 104/2000 vallen.

Naar het oordeel van de rechtbank moet ook voor de afspraken betreffende de uitsluiting van een nieuwe handelaar, zoals dat eveneens het geval is bij Verordening 3759/92, aangenomen worden dat deze niet passen binnen de marktordening van Verordening 104/2000, daar deze het gevolg waren van gezamenlijk optreden van de PO’s en handelaren, de concurrentie beperkten en voorts op geen enkele wijze verband hielden met de taken die Verordening 104/2000 toekent aan de PO’s en erkende brancheorganisaties.

Daarnaast bevat Verordening 104/2000 in artikel 17, evenals Verordening 3759/92, een systeem van ophoudprijzen. Zoals reeds overwogen is, kunnen de afspraken die over de prijzen werden gemaakt in het kader van het Trilateraal Overleg niet aangemerkt worden als een toepassing van een systeem van ophoudprijzen.

Door (een aantal) eiseressen is nog gewezen op Verordening 1767/2004, waarin de oprichting van een Transnationale Vereniging van PO’s is geregeld. Deze verordening wijzigt artikel 2 van Verordening 2318/2001, dat na wijziging expliciet bepaalt dat een lidstaat een vereniging van in meer dan één lidstaat erkende PO’s kan erkennen. De rechtbank stelt vast dat de door Verordening 1767/2004 aanvaarde organisatievorm alleen uit PO’s bestaat en dat derhalve handelaren daar niet aan kunnen deelnemen. De bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen kunnen derhalve niet geacht worden deel uit te maken van een organisatie die gelijk te stellen is aan een Transnationale Vereniging van PO’s, nog daargelaten de omstandigheid dat er bij het Trilateraal Overleg geen sprake was van erkenning van een daartoe bevoegde autoriteit van een lidstaat van de Europese Unie. Nu op voorhand vaststaat dat Verordening 1767/2004 niet van toepassing is op het Trilateraal Overleg, kan in het midden blijven in hoeverre verweerder terecht heeft geoordeeld of de bij dit overleg betrokken partijen een machtspositie innemen.

Uit bovenstaande volgt dat een gezamenlijk optreden van PO’s en handelaren, zoals dat aan de orde was in het Trilateraal Overleg, niet alleen buiten de reikwijdte van Verordening 3759/92 valt, maar ook buiten die van Verordening 104/2000. De vraag in hoeverre de laatstgenoemde verordening in de onderhavige zaak toegepast kan worden omdat deze gemeenschapsregeling nog niet van kracht was ten tijde van het Trilateraal Overleg, kan daarom onbeantwoord blijven. Voor de onderhavige zaak heeft Verordening 104/2000 immers geen relevante veranderingen gebracht.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de afspraken van het Trilateraal Overleg niet beschouwd kunnen worden als maatregelen die genomen zijn in het kader van de gemeenschappelijke marktordening inzake visserijproducten. Alleen al hierom kan niet worden aangenomen dat, zoals betoogd is door de Coöperatieve Producentenorganisaties, verweerder bij het nemen van het besluit te weinig rekening heeft gehouden met het Gemeenschappelijk Visserijbeleid en dat verweerder artikel 10 van het EG-verdrag zou hebben geschonden door de realisering van de doelstellingen van Verordening 104/2000 in gevaar te brengen.

De toepassing van de Europese en Nederlandse mededingingsregels op de afspraken uit het Trilateraal Overleg doorkruist niet de werking van de gemeenschappelijke marktordening inzake visserij. Van een conflict tussen het mededingingsrecht en deze gemeenschappelijke marktordening is derhalve niet gebleken. Onderzocht dient derhalve te worden of de afspraken van het Trilateraal Overleg in strijd zijn met artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en artikel 6, eerste lid, van de Mw.

2.5.2 De vrijstelling van Verordening 26

De rechtbank stelt vast dat Verordening 26 onder bepaalde voorwaarden afspraken uit de landbouw- en visserijsector vrijstelt van het verbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. Op grond van de artikelen 12 en 13 van de Mw geldt deze vrijstelling ook voor het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Krachtens artikel 2, eerste lid, van deze verordening is het kartelverbod niet van toepassing op een afspraak die betrekking heeft op visserijproducten (en landbouwproducten), 1) indien deze afspraak een wezenlijk bestanddeel uitmaakt van een nationale marktorganisatie, 2) indien deze afspraak vereist is voor de realisering van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag of 3) indien deze afspraak gesloten is door partijen binnen één lidstaat, geen verplichtingen inzake toe te passen prijzen behelst en betrekking heeft op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten, tenzij de Commissie vaststelt dat door deze afspraak de mededinging uitgesloten wordt of de realisering van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag in gevaar wordt gebracht.

Nu het Trilateraal Overleg geen deel uitmaakt van een nationale marktorganisatie, noch beperkt blijft tot één lidstaat, is voor de onderhavige zaak alleen de tweede uitzondering die in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 wordt genoemd, relevant. Uit artikel 2, tweede lid, van Verordening 26 blijkt dat uitsluitend de Commissie bevoegd is om, na de lidstaten en belanghebbenden te hebben gehoord, vast te stellen dat aan de voorwaarden van de uitzonderingen van artikel 2, eerste lid, van deze verordening is voldaan. Uit de stukken die zich in het dossier bevinden blijkt niet dat de afspraken van het Trilateraal Overleg bij de Commissie zijn aangemeld. Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel dat een nationale rechterlijke instantie aan artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag mag toetsen in een zaak waarin een beroep is gedaan op artikel 2, eerste lid, van Verordening 26, indien deze instantie zekerheid heeft verkregen dat de in het geding zijnde afspraak niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de in deze bepaling genoemde afwijking (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-319/93, C-40/94 en C-224/94, Dijkstra, Jur. 1995, p. I-4471). De rechtbank heeft in haar uitspraak van 4 december 2001 in de zaak Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen (LJN: AD9026) beslist dat ook verweerder -als nationale mededingingsautoriteit- op overeenkomstige wijze mag toetsen of de overeenkomsten in kwestie met zekerheid niet aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 voldoen. De rechtbank ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of verweerder terecht heeft geoordeeld voldoende zekerheid te hebben verkregen omtrent de niet-toepasselijkheid van de tweede in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 genoemde uitzondering.

Uit de rechtspraak van het Hof en het Gerecht vloeit voort dat de uitzonderingen van dit artikellid beperkt moeten worden uitgelegd en dat een overeenkomst alleen onder één van deze uitzonderingen valt, indien deze bijdraagt aan de verwezenlijking van elk van de doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag dan wel indien deze, na afweging van al deze (eventuele onderling strijdige) doelstellingen tegen elkaar, op zodanige wijze een aantal van deze doelstellingen nastreeft dat artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 kan worden toegepast (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken T-70/92 en T-71/92, Bloemenveiling Aalsmeer, Jur. 1997, p. II-693, m.n. rechtsoverweging 153 en zaak C-265/97 P, Bloemenveiling Aalsmeer, Jur. 2000, p. I-206, m.n. rechtsoverweging 94 ). Alleen indien bij de vaststelling van een overeenkomst met alle doelstellingen op zijn minst rekening is gehouden, kan deze overeenkomst onder de tweede in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 genoemde uitzondering vallen.

Noch uit de stukken in het dossier, noch uit hetgeen door de PO’s en de handelaren naar voren is gebracht en evenmin uit de wijze waarop het Trilateraal Overleg heeft gefunctioneerd blijkt dat de bij dit overleg betrokken partijen rekening hebben gehouden met alle doelstellingen van artikel 33 van het EG-verdrag en bij een eventueel conflict tussen deze doelstellingen zijn overgegaan tot een zorgvuldige afweging. Met name kan niet worden vastgesteld dat de doelstelling van het verzekeren van redelijke prijzen bij de levering aan gebruikers enige rol heeft gespeeld in het besluitvormingsproces van de bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen. Verweerder kon derhalve met voldoende zekerheid stellen dat artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 niet van toepassing was op het Trilateraal Overleg. Deze zekerheid is nog bevestigd door de brief van 6 juni 2000 die de Commissie van de EU aan verweerder heeft gestuurd en waarvan de inhoud is weergegeven in het rapport. Verweerder kan niet verweten worden in dezen onzorgvuldig te hebben gehandeld door bij het raadplegen van de Commissie de betrokken partijen geen mogelijkheid tot inspraak te bieden. Verordening 26 voorziet alleen in deze inspraakmogelijkheid indien de Commissie een beschikking neemt, waarin een beslissing omtrent de toepasselijkheid van artikel 2, eerste lid, van Verordening 26 wordt genomen. In de aangehaalde rechtspraak van het Hof en het Gerecht wordt niet een aparte procedure verplicht gesteld, waarin de betrokkenen gelegenheid krijgen om hun zienswijze kenbaar te maken, ingeval een nationale autoriteit een inschatting maakt omtrent de zekerheid inzake de niet toepasselijkheid van deze gemeenschapsbepaling.

2.5.3 Overtreding van artikel 81 van het EG-verdrag en artikel 6 van de Mw

Naar het oordeel van de rechtbank dienen de PO’s gekwalificeerd te worden als ondernemersverenigingen, nu hun voornaamste doel is het behartigen van de (economische) belangen van de aangesloten vissers die economische activiteiten verrichten en daarom ondernemingen zijn. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat entiteiten die de belangen van de bij hen aangesloten ondernemingen behartigen, beschouwd moeten worden als ondernemersverenigingen (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 88 van gevoegde zaken C-180/98 tot C-184/98, Pavlov, Jur. 2000, p. I-6451, m.n. rechtsoverweging 88 en zaak C-309/99, Wouters, Jur. 2002, p. I-1577, m.n. rechtsoverwegingen 58-64). Niet kan worden volgehouden dat de PO’s (voornamelijk) bemiddelen bij de afzet van garnalen en dat zij daarom als ondernemingen optreden. In het bestreden besluit is terecht aangegeven dat de PO’s als ondernemersverenigingen zijn opgericht met het oog op de taken die aan hen krachtens artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 en artikel 5, eerste lid, van Verordening 104/2000 zijn toegekend. Evenmin heeft verweerder het gelijkheidsbeginsel geschonden door aan de PO’s in plaats van de bij hen aangesloten vissers een boete op te leggen, terwijl hij de handelaren in plaats van Vebega heeft beboet. Uit het feitencomplex dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, blijkt immers dat de PO’s een gewichtige rol speelden bij de onderhandelingen in kader van het Trilateraal Overleg en de jegens de nieuwe handelaar ondernomen acties, terwijl de handelaren Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul voornamelijk met het oog op hun eigen ondernemersbelang optraden en Vebega als middel voor dit handelen gebruikten.

Voorts is naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak sprake van overeenkomsten in de zin van het artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en artikel 6, eerste lid, van de Mw. Uit de stukken die zich in het dossier bevinden, zoals verklaringen van werknemers van bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen en faxen van het secretariaat van dit overleg, blijkt het volgende. De partijen aanwezig bij het overleg bereikten overeenstemming over de hoeveelheden te vangen garnalen door Duitse, Deense en Nederlandse kotters. Daarnaast werden door Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul voorstellen gedaan met betrekking tot minimumprijsgaranties en soms ook ten aanzien van vangstbeperkingen. Zij handelden hierbij in het kader van hun eigen ondernemersbelang, zodat niet gesteld kan worden dat zij geen partij zijn geweest bij de gemaakte afspraken, omdat deze handelaren alleen zouden hebben opgetreden namens Vebega. De afspraken inzake vangstbeperkingen hingen voorts nauw samen met die inzake minimumprijsgaranties. Het betoog van Heiploeg en Goldfish dat van de zijde van de handelaren alleen informatie over de marktontwikkelingen en eenzijdige toezeggingen inzake minimumprijzen werden gedaan, gaat niet op. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit alleen al uit de omstandigheid dat tegenover vangstbeperkingen door de bij de PO’s aangesloten vissers toezeggingen over de te hanteren prijzen stonden, voort dat sprake was van wilsovereenstemming tussen de PO’s en de handelaren.

Voorts gaat het betoog van Klaas Puul dat hij binnen Vebega geen te concretiseren rol had en daarom de afspraken van het Trilateraal Overleg niet aan hem kunnen worden toegerekend, niet op.

Nu bij het Trilateraal Overleg niet alleen vertegenwoordigers van Heiploeg en Goldfish, maar ook van Klaas Puul regelmatig aanwezig waren, moet worden aangenomen dat laatstgenoemde handelaar mede heeft ingestemd met de afspraken die in het kader van dit overleg werden gemaakt, te meer nu uit de zich in het dossier bevindende stukken niet blijkt dat Klaas Puul afstand genomen heeft van deze afspraken.

Partijen bij het Trilateraal Overleg hadden de wil geuit om de beperkingen ter zake van de te vangen hoeveelheden garnalen en de prijs na te leven. Uit vaste rechtspraak van het Hof (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure/Bayer en Commissie, Jur. 2004, p. I-23 m.n. rechtsoverweging 97) volgt dat er reeds sprake is van een overeenkomst, indien de betrokken partijen hun gezamenlijke wil om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen, tot uitdrukking hebben gebracht. De omstandigheid dat naast de handelaren, de PO’s als ondernemersverenigingen partij waren bij de afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg werden gemaakt, doet niets af aan de kwalificatie van deze afspraken als overeenkomsten in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Ook ondernemersverenigingen kunnen immers met het oog op de belangen van de bij hen aangesloten ondernemingen overeenkomsten sluiten die nadelige effecten voor de concurrentie hebben. Voorts gaat het betoog van PO Danske dat deze organisatie niet betrokken zou zijn geweest bij de afspraken omtrent de minimumprijs(garanties), niet op. Uit de zich in het dossier bevindende stukken, zoals notulen van bijeenkomsten van het Trilateraal Overleg (bijvoorbeeld het Protokoll der trilateralen Versammlung der Erzeugergemeinschaft für Nordseekrabben van 8 mei 1998 te Wardenburg en het Protokoll der trilateralen Versammlung van 11 december 1998 te Oldenburg), blijkt, gelijk terecht namens verweerder is opgemerkt ter zitting, dat bij vergaderingen van dit overleg, waarin afspraken over minimumprijs(garanties) zijn gemaakt, vertegenwoordigers van PO Danske aanwezig waren. Nu uit niets blijkt dat deze vertegenwoordigers afstand van de gemaakte afspraken met betrekking tot het prijsbeleid hebben genomen, moet aangenomen worden dat PO Danske ook hiermee heeft ingestemd.

Ook ten aanzien van de te voeren acties tegen de nieuwe handelaar bestond wilsovereenstemming. Vast staat dat zowel vertegenwoordigers van de in Nederland gevestigde PO’s als van Heiploeg/Goldfish en Klaas Puul aanwezig waren bij de bijeenkomst van 30 september 1999 te Emmeloord. Daar werd aan deze nieuwe handelaar gevraagd zich te houden aan bepaalde tussen de betrokken PO’s en handelaren gemaakte afspraken en om toe te treden tot het reguliere overleg. Toen deze dat weigerde, hebben de PO’s besloten dat indien de nieuwe handelaar zich bij een visafslag voor de aankoop van garnalen zou melden, zij deze garnalen bij een prijs van twee gulden boven de met de reguliere afnemers afgesproken minimumprijs zouden ophouden. De garnalen zouden dan voor de afgesproken minimumprijs aan de reguliere afnemers worden verkocht. Nu geen van de in Nederland gevestigde PO’s alsmede Heiploeg/Goldfish en Klaas Puul tijdens het overleg van 30 september 1999 te Emmeloord afstand hebben genomen van deze afspraak, moet worden aangenomen dat zij hiermee hebben ingestemd.

De rechtbank stelt vast dat de afspraken ter zake van de vangsthoeveelheden en de minimumprijs(garanties) ertoe strekken de mededinging te beperken. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van het CBb van 28 oktober 2005 (LJN: AU5316, Modint) waarin onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof beslist werd dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. Voorts volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat overeenkomsten betreffende de vaststelling van prijzen en productie gewoonlijk geacht worden de concurrentie te beperken (zie bijvoorbeeld zaak 246/86, Belasco, Jur. 1989, p. 2117). Uit het besluit van 14 januari 2003, het bestreden besluit en de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat de bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen als doelstelling hebben gehad om door middel van de afspraken inzake vangstbeperking en minimumprijsgaranties de normale werking van de markt uit te schakelen, althans te belemmeren. Grote spelers die aanzienlijke marktaandelen aan zowel de aanbodzijde (PO’s) als de vraagzijde (grote garnalenhandelaren) vertegenwoordigden waren betrokken bij het Trilateraal Overleg en stemden in het kader van dit overleg regelmatig belangrijke ondernemersbeslissingen onderling af. Niet ter zake doet de vraag of sprake was van minimumprijsafspraken dan wel minimumprijsgaranties. De gevolgen van afspraken met betrekking tot de prijs waren immers in deze zaak duidelijk: beneden een bepaald prijsniveau werden geen garnalen aangekocht en de prijsconcurrentie werd hierdoor aan banden gelegd. De gemaakte afspraken werden meegedeeld aan de garnalenvissers, die gewoonlijk deze afspraken naleefden, terwijl in geval van niet-naleving in een aantal gevallen door een PO een sanctie werd opgelegd. Gezien deze omstandigheden moet ook aangenomen worden dat de mededingingsbeperkingen die het gevolg waren van het Trilateraal Overleg, merkbaar waren. Gelet op de omvang van de geografische markt, die mede bestaat uit Nederland, en het feit dat een groot aantal Nederlandse, Duitse en Deense PO’s en garnalenhandelaren betrokken waren, is het evident dat deze beperking ook merkbaar was en effect heeft gehad op de Nederlandse markt. Het betoog dat overheidsinstanties op de hoogte zouden zijn geweest van de samenwerking in het Trilateraal Overleg, wat hier ook van zij, doet niets af aan het mededingingsbeperkende karakter van de gemaakte afspraken. Uit vaste rechtspraak van het Hof (bijvoorbeeld gevoegde zaken C-359/95 P en C-379/95 P, Ladbroke, Jur. 1997, p. I-6265) vloeit immers voort dat partijen alleen indien zij door overheidsorganen gedwongen worden tot een bepaald mededingingsbeperkend gedrag, niet geacht worden artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag te hebben overtreden. Van dergelijk overheidsdwang is in de onderhavige zaak geen sprake.

In dit verband moet opgemerkt worden dat Nederlandse rechters niet eerder hebben beslist dat het Trilateraal Overleg geoorloofd zou zijn. In zijn uitspraak van 13 januari 2000 (zaaknummer 462/1999 JJ) heeft de president van de rechtbank Alkmaar het Trilateraal Overleg niet getoetst aan het mededingingsrecht of de gemeenschappelijke marktordening inzake vis. In zijn arrest van 31 augustus 2000 (zaaknummer 222/00KG) heeft het Gerechtshof Amsterdam beslist dat de gemeenschappelijke marktordening inzake vis de PO’s niet machtigt om garnalen beneden een bepaalde prijs op te houden en dat een dergelijke handelwijze op gespannen voet met de mededingingsregels kan staan. Uit dit arrest vloeit derhalve voort dat, indien de PO’s de grenzen van deze marktordening te buiten gaan, het mededingingsrecht op hun handelen van toepassing is.

Daarnaast ontslaat de omstandigheid dat een aantal garnalenhandelaren een sterke positie op de markt inneemt waardoor voor PO’s samenwerking een aantrekkelijk strategie lijkt, deze PO’s niet van de plicht na te gaan of bepaalde afspraken in strijd met het mededingingsrecht zijn.

De tegen de nieuwe handelaar gevoerde actie strekt er eveneens toe om de mededinging te beperken.

Aan deze actie lag het streven ten grondslag om de toetreding tot de markt door nieuwe garnalenhandelaren te belemmeren. Door garnalen op te houden boven de overeengekomen minimumprijs voor de nieuwe handelaar die geweigerd had deel te nemen aan het reguliere overleg, hebben de betrokken PO’s en handelaren gepoogd deze nieuwe handelaar uit te sluiten en daarmee de concurrentie die het gevolg was van de toetreding van de nieuwe handelaar uit te schakelen. Het doel van de tegen de nieuwe handelaar ondernomen acties was derhalve het beperken van de mededinging. Nu de Nederlandse PO’s alsmede Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul belangrijke partijen zijn op de markt waarop de uitsluiting plaatsvond, is de beperking van de mededinging merkbaar. Indien dergelijke grote partijen overeenkomen om het veilingmechanisme op de visafslag, waarop in beginsel de garnalen worden verkocht in Nederland, te verstoren en om zo een nieuwe handelaar te beletten actief te worden op de garnalenmarkt, is voor een dergelijke handelaar toetreding tot deze markt uiterst lastig of zelfs vrijwel onmogelijk geworden.

Eveneens is naar het oordeel van de rechtbank de tussenstaatse handel beïnvloed. Gezien de betrokkenheid van ondernemersverenigingen en ondernemingen uit verschillende lidstaten bij het Trilateraal Overleg, waarin vergaande mededingingsbeperkingen op het terrein van prijs en productie overeen werden gekomen, worden de concurrentievoorwaarden op het terrein van de verhandeling van garnalen in een niet onaanzienlijke mate geharmoniseerd (zie in dit verband randnummer 64 van de Richtsnoeren van de Commissie van de EU betreffende het begrip beïnvloeding van de handel in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 2004 C101/81). Door de hoeveelheden gevangen garnalen en de prijzen voor garnalen te regelen, hebben de partijen bij dit overleg voorkomen dat eventuele prijsverschillen die konden ontstaan door concurrentie, de betrokken vissers of handelaren ertoe zouden brengen actief te worden in grensoverschrijdende handel. Uit de positie die de handelaren en bij de PO’s aangesloten vissers innamen op de markt, vloeit voort dat sprake is geweest van een merkbaar effect op de handel tussen de lidstaten.

Naar het oordeel van de rechtbank had de uitsluitingsactie jegens de nieuwe handelaar ook een effect op de handel tussen de lidstaten. Deze actie was immers gericht op een handelaar in vis die eveneens activiteiten op het terrein van de invoer en uitvoer verricht. Van belang hierbij is dat verweerder in het bestreden besluit heeft aangegeven dat ook andere (toetredende) groothandelaren die garnalen importeren of exporteren, geconfronteerd konden worden met uitsluitingsacties indien zij zich niet wensten te houden aan de tussen de betrokken PO’s en andere handelaren gemaakte afspraken. Zulks is door eiseressen niet weersproken.

Tevens kan geen beroep op artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag, artikel 17, van de Mw (oud) en artikel 6, derde lid, van de Mw (nieuw) gedaan worden. Op grond van het navolgende kan in het midden blijven welk gewicht in de onderhavige zaak moet worden toegekend aan de omstandigheid dat het Trilateraal Overleg noch bij de Commissie van de EU noch bij verweerder is aangemeld voor ontheffing. Op de PO’s en handelaren rust de plicht aan te tonen dat de afspraken die tijdens dit overleg zijn gemaakt, voldoen aan de criteria van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag (dat thans is omgevormd tot een wettelijke uitzonderingsgrond), artikel 17 van de Mw (dat aan de verweerder de bevoegdheid toekende om een ontheffing te verlenen en na de totstandkoming van het besluit van 14 januari 2003 is ingetrokken) en artikel 6, derde lid, van de Mw (dat evenals artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag een wettelijke uitzonderingsgrond bevat en reeds van kracht was ten tijde van het bestreden besluit). Deze plicht vloeit voort uit artikel 2 van Verordening 1/2003 voor artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag en uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 276, nr. 8, p. 8) voor artikel 6, derde lid, van de Mw. In bezwaar hebben de Coöperatieve Producentenorganisaties hoofdzakelijk betoogd dat door het Trilateraal Overleg de productie of distributie verbeterd zou worden vanwege de vergroting van de stabiliteit van de aanlanding, waardoor de aanvoertijd van de garnalen naar de consument zou worden bekort. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd heeft aangegeven waarom naar zijn oordeel het Trilateraal Overleg niet onder de reikwijdte van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag en artikel 6, derde lid, van de Mw valt. Verweerder heeft tevens gesteld dat onduidelijk is waaruit de stabiliteit zou bestaan. In beroep hebben de Coöperatieve Producentenorganisaties (hoofdzakelijk) aangevoerd dat door de afspraken in kwestie minder grote voorraden in vrieshuizen werden opgeslagen, doordraai van garnalen werd voorkomen en positieve effecten voor het milieu werden gerealiseerd. De vraag naar de onmisbaarheid van het Trilateraal Overleg met het oog op de verbetering van productie of distributie blijft echter onbesproken, omdat slechts gesteld wordt dat garnalenhandelaren alleen beïnvloed konden worden door aanvoerregulering. Vervolgens blijft in het midden waarom andere afspraken niet het gewenste effect zouden kunnen hebben. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet aangetoond waarom zulke vergaande afspraken inzake vangsthoeveelheden en prijzen noodzakelijk waren. Aangezien de onmisbaarheid naast de verbetering van productie en distributie onderdeel uitmaakt van de cumulatieve criteria van artikel 81, derde lid, van het EG-verdrag en artikel 6, derde lid, van de Mw (alsmede van het oude artikel 17 van de Mw), staat vast dat de Coöperatieve Producentenorganisaties niet aangetoond hebben dat deze bepalingen van toepassing waren op het hetgeen in het kader van het Trilateraal Overleg overeengekomen werd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht geconcludeerd dat de betrokken PO’s en handelaren artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en artikel 6, eerste lid, van de Mw hebben overtreden. Verweerder is derhalve bevoegd om aan hen een boete en/of een last onder dwangsom op te leggen.

2.5.4 Procedurele aspecten

Over de stelling van PO Danske dat verweerder ten onrechte een deel van de correspondentie in het Nederlands met haar heeft gevoerd en daarmee artikel 6 van het EVRM zou hebben geschonden, merkt de rechtbank het volgende op. Artikel 6, derde lid, onder a, van het EVRM schrijft voor dat eenieder tegen wie een vervolging (ter zake van de oplegging van een punitieve sanctie) is ingesteld, onverwijld, in een taal die zij of hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte dient te wordt gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Uit artikel 6, derde lid, onder e, van het EVRM blijkt dat zij of hij zich tevens kosteloos kan laten bijstaan door een tolk, indien zij of hij de taal ter terechtzitting niet beheerst. Het EHRM heeft in de zaak Kamasinski (EHRM 19 december 1989, Ser. A, Vol. 168) beslist dat eenieder die bedreigd wordt met de oplegging van een punitieve sanctie en die de taal van de bevoegde rechterlijke instantie niet machtig is, het recht heeft op kosteloze bijstand van een vertaler voor de vertaling van alle schriftelijke documenten en verklaringen, voor zover het met het oog op het vereiste van een eerlijk proces noodzakelijk is dat deze stukken begrepen worden door haar of hem of toegankelijk worden gemaakt in de taal van deze nationale rechterlijke instantie.

Voorts heeft het EHRM over de reikwijdte van het in artikel 6, derde lid, onder e, van het EVRM genoemde recht het volgende overwogen.

The right, stated in paragraph 3 (e) of Article 6 (art. 6-3-e), to the free assistance of an interpreter applies not only to oral statements made at the trial hearing but also to documentary material and the pre-trial proceedings. Paragraph 3 (e) (art.

6-3-e) signifies that a person "charged with a criminal offence" who cannot understand or speak the language used in court has the right to the free assistance of an interpreter for the translation or interpretation of all those documents or statements in the proceedings instituted against him which it is necessary for him to understand or to have rendered into the court’s language in order to have the benefit of a fair trial (see the Luedicke, Belkacem and Koç judgment of 28 November 1978, Series A no. 29, p. 20, § 48).

However, paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) does not go so far as to require a written translation of all items of written evidence or official documents in the procedure. The interpretation assistance provided should be such as to enable the defendant to have knowledge of the case against him and to defend himself, notably by being able to put before the court his version of the events.

In view of the need for the right guaranteed by paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) to be practical and effective, the obligation of the competent authorities is not limited to the appointment of an interpreter but, if they are put on notice in the particular circumstances, may also extend to a degree of subsequent control over the adequacy of the interpretation provided (see, mutatis mutandis, the Artico judgment previously cited, Series A no. 37, pp. 16 and 18, §§ 33 and 36 - quoted above at paragraph 65). (rechtsoverweging 74 van de zaak Kamasinski)

Hieruit leidt de rechtbank het volgende af. Het recht op vertaling gaat niet zover dat alle stukken uit het dossier moeten worden vertaald. De stelling van PO Danske dat alle correspondentie vertaald had moeten worden, vindt derhalve geen steun in het recht. Wel is het recht op kosteloze bijstand van een vertaler, niet alleen van toepassing op de procedure voor de rechtbank, maar ook reeds vanaf het moment dat verweerder besluiten ter zake van de oplegging van een boete neemt. In de procedure bij verweerder en voor de rechtbank moet de betrokken justitiabele kennis kunnen hebben van de feiten die ten grondslag liggen aan de zaak die tegen haar of hem gevoerd wordt en de gelegenheid krijgen om zichzelf te verdedigen, met name door in staat gesteld te worden zijn versie van de feiten te geven in de procedure voor de bevoegde rechter.

Verweerder heeft het rapport, het besluit van 14 januari 2003 en het bestreden besluit laten vertalen in het Deens en tijdens procedures die bij hem gevoerd zijn, bijstand door een tolk aan PO Danske aangeboden. Op deze wijze heeft verweerder aan PO Danske duidelijk gemaakt van welke overtreding deze organisatie werd beschuldigd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder derhalve de documenten die hij zelf heeft vastgesteld en die hij op grond van artikel 6, derde lid, van het EVRM diende te vertalen, in het Deens laten opstellen. PO Danske heeft de stelling dat de Deense vertalingen in kwestie van gebrekkige kwaliteit waren niet nader onderbouwd, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Het verwijt van PO Danske dat verweerder zich jegens hem onzorgvuldig heeft opgesteld door bepaalde correspondentie niet vertalen, treft derhalve geen doel. Nu de beroepsgrond van PO Danske alleen betrekking heeft op de door verweerder zelf opgestelde stukken, gaat de rechtbank niet in op de vraag in hoeverre andere zich in het dossier bevindende stukken door verweerder in een voor deze organisatie begrijpelijke taal had moeten vertalen.

Naar aanleiding van de stelling van Heiploeg en Goldfish dat in het rapport niet duidelijk is gemaakt in hoeverre de leden van Vebega, waaronder deze twee ondernemingen, een verwijt gemaakt werd door verweerder, overweegt de rechtbank het volgende. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de rechten van de verdediging een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht zijn, dat deze rechten in procedures die kunnen leiden tot oplegging van boetes moeten worden geëerbiedigd en dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt aan een onderneming waaraan zij wegens schending van de Europese mededingingsregels een sanctie wil opleggen, derhalve ondubbelzinnig moet vermelden de (rechts)persoon aan wie de geldboete zal worden opgelegd (zie zaak C-176/99 P, ARBED, Jur. 2003, p. I-10687). Nu het rapport dat verweerder op grond van artikel 59, eerste lid, van de Mw doet opmaken, een vergelijkbare functie heeft als de punten van bezwaar van de Commissie, moet aangenomen worden dat dit uitgangspunt ook geldt voor een dergelijk rapport. Het is daarom van belang dat verweerder op niet mis te verstane wijze in het rapport vermeldt welke entiteiten volgens hem de overtredingen hebben begaan.

Het rapport dat verweerder op 14 december 2000 deed opstellen, vermeldt in randnummer 1 dat een onderzoek is ingesteld naar aanleiding van mogelijke overtredingen door onder andere acht groothandelaren verenigd in Vebega. In randnummer 23 wordt aangegeven dat Vebega regelmatig vertegenwoordigd was tijdens het Trilateraal Overleg. In randnummers 31 tot en met 33 wordt melding gemaakt van communicatie van de gemaakte afspraken door Vebega aan haar leden. In randnummers 37 en 50 wordt geconcludeerd dat vertegenwoordigers van de Vebega samen met de PO’s afspraken hebben gemaakt over vangstbeperkingen en minimumprijzen. In randnummers 41 tot en met 48 en 50 wordt vastgesteld dat Vebega met de Nederlandse PO’s afspraken heeft gemaakt over de jegens een nieuwe handelaar te ondernemen acties. In randnummers 89 tot en met 107 wordt geconcludeerd dat de afspraken, waarbij Vebega betrokken was, op gespannen voet staan met het mededingingsrecht. Pas in randnummers 110 en 111 van het rapport wordt vermeld dat de begane overtredingen moeten worden toegerekend aan de Vebega-leden (naast de PO’s), waarbij verwezen wordt naar randnummer 6 dat de volledige gegevens betreffende deze leden bevat. Aan Heiploeg en Goldfish moet worden toegegeven dat in het rapport grote nadruk is gelegd op het handelen van Vebega bij de beschrijving van de begane overtredingen. In randnummers 110 en 111 van het rapport wordt echter naar het oordeel van de rechtbank op ondubbelzinnige wijze aangegeven dat verweerder van mening is dat ook de leden van Vebega, waaronder Heiploeg en Goldfish, de mededingingsregels hebben overtreden. De stelling van Heiploeg en Goldfish dat hun rechten van verdediging niet zijn geëerbiedigd treft derhalve geen doel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij het doen opstellen van het rapport noch artikel 59 van de Mw noch artikel 6 van het EVRM geschonden.

2.4.5 De keuze voor de boete in plaats van een last onder dwangsom

Artikel 56, eerste lid, van de Mw bepaalt dat verweerder een boete of een last onder dwangsom kan opleggen. Artikel 56, tweede lid, van de Mw bepaalt dat beide sancties tezamen kunnen worden opgelegd. De keuze van verweerder om één van de twee sancties dan wel beide tegelijk op te leggen is derhalve vormgegeven als een discretionaire bevoegdheid. De rechtbank acht de wijze waarop verweerder gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid in de onderhavige zaak, door te kiezen voor de oplegging van een boete in plaats van een last onder dwangsom, niet in strijd met de wet of enig beginsel van behoorlijk bestuur en overweegt daartoe het volgende.

Naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie heeft verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd waarom hij gekozen heeft voor de oplegging van een boete. Daarbij is met name in aanmerking genomen dat sprake is van een vergaande mededingingsbeperking en dat de oplegging van de boete tot doel heeft om betrokken partijen en potentiële overtreders af te schrikken. Daarnaast zou de oplegging van een last leiden tot het gebod zich te onthouden van het maken van afspraken over prijzen en productiebeperkingen, hetgeen niets toevoegt aan het kartelverbod, aangezien dit evidente overtredingen zijn.

Tevens acht verweerder de juridische context niet onduidelijk en meent hij dat partijen bewust het risico van schending van het mededingingsrecht hebben genomen.

Hoewel de rechtbank de opvatting van verweerder omtrent de duidelijkheid van de juridische context niet onvoorwaardelijk deelt, meent zij dat op basis van de andere door verweerder aangevoerde argumenten niet betoogd kan worden dat hij niet in redelijkheid kon besluiten een boete op te leggen aan de betrokken PO’s en handelaren.

Op de vraag naar de duidelijkheid van de juridische context, gaat rechtbank hieronder nader in.

2.4.6 De hoogte van de boete

Verweerder heeft bij de berekening van de boete terecht het effect van de gedragingen van de betrokken PO’s en handelaren op de Nederlandse markt als uitgangspunt genomen. De rechtbank stelt vast dat op de geografische markt, die naast Nederland ook Duitsland en Denemarken omvat, de activiteiten van (de leden van) de PO’s en de garnalenhandelaren onderling nauw vervlochten waren. Deze vervlechting kwam tot uitdrukking in het functioneren van het Trilateraal Overleg, waarin de betrokken partijen op het terrein van de inkoop en verkoop van garnalen op vergaande wijze samenwerkten. Deze samenwerking bestreek Duitsland, Nederland en Denemarken en bevroor de concurrentie op de markt. Het effect dat uitgegaan is van de gedragingen van de betrokken PO’s en handelaren, kon door verweerder dan ook berekend worden door het aandeel van de Nederlandse betrokken omzet in de totale betrokken omzet van alle partijen bij het Trilateraal Overleg in aanmerking te nemen. De rechtbank is niet gebleken dat verweerder het aandeel van deze Nederlandse omzet niet kon stellen op 40%. Vervolgens mocht verweerder, gezien de vervlechting van de aan de orde zijnde activiteiten, de individuele omzet van de leden van de betrokken PO’s behaald op de betrokken markt vermenigvuldigen met 40%, zodat de aan de Nederlandse markt toe te rekenen betrokken omzet werd verkregen. Het betoog van PO Danske dat niet 40% van haar omzet had mogen worden toegerekend aan de Nederlandse markt, gaat derhalve niet op. Hetzelfde geldt voor de stelling van Heiploeg en Goldfish dat de percentages van de omzet verband houdend met de inkopen die zij in Nederland realiseerden niet corresponderen met het percentage van 40%.

Bij de bepaling van de betrokken omzet van de PO’s heeft verweerder de omzet van hun leden als uitgangspunt mogen nemen. Zoals hierboven al uiteengezet is, dient een PO als een ondernemersvereniging te worden beschouwd. Uit de reeds aangehaalde memorie van toelichting bij artikel 57 van de Mw volgt dat, indien een ondernemersvereniging haar leden door middel van interne regels kan binden, voor de berekening van de hoogte van de boete de gezamenlijke omzet van de leden van die ondernemersvereniging in aanmerking kan worden genomen. Door verweerder is erop gewezen dat PO’s hun leden kunnen binden daar zij sancties aan deze leden kunnen opleggen.

Bij de bepaling van de omzet is het naar het oordeel van de rechtbank evident dat bij de PO’s de verkopen van garnalen als vertrekpunt dienen te worden genomen en bij de garnalenhandelaren de inkopen, omdat de leden van de PO’s als verkopers op de aan de orde zijnde markt optreden en de handelaren als inkopers. Aangezien de leden van de bij het Trilateraal Overleg betrokken PO’s als aanbieders van garnalen optreden, worden alle door hen verkochte garnalen bestreken door de afspraken van dit overleg. De handelaren die partij bij het Trilateraal Overleg waren, nemen daarentegen deze garnalen af, zodat garnalen die bij andere onafhankelijke handelaren zijn aangekocht niet onder de reikwijdte van de afspraken van dit overleg vielen (voor zover de laatstgenoemde handelaren niet in opdracht van de eerstgenoemde handelaren handelden). In dat geval traden de onafhankelijke handelaren, die niet aan de afspraken van het Trilateraal Overleg waren gebonden, als aanbieders op en werden de transacties tussen hen en de handelaren die wel beboet zijn, niet beheerst door deze afspraken. Niet gesteld kan derhalve worden dat verweerder door zo te handelen de PO’s ten opzichte van de handelaren ongelijk heeft behandeld. Het gelijkheidsbeginsel is derhalve niet geschonden.

Voorts mocht verweerder naar het oordeel van de rechtbank de betrokken omzet van PO Wieringen schatten in de onderhavige zaak. Nu verweerder PO Wieringen naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie uitdrukkelijk meerdere malen in de gelegenheid gesteld heeft om de juiste gegevens toe te sturen en deze organisatie aan dit verzoek niet volledig gehoor heeft gegeven en alleen de gegevens die verband houden met de verkopen in de haven van Den Oever heeft overlegd, kon verweerder niets anders doen dan een schatting van de omzet te maken. In dit verband acht de rechtbank het van belang dat uit niets blijkt waarom het voor PO Wieringen niet mogelijk zou zijn om de overige gegevens bij haar leden op te vragen.

PO Danske kan niet in haar betoog gevolgd worden dat zij gezien haar geringe ledenaantal slechts een kleine speler op de markt zou zijn. Verweerder heeft erop gewezen dat deze leden wel over een grote vlootcapaciteit beschikken, hetgeen niet door PO Danske is weersproken. Hieruit volgt tevens dat de aan PO Danske opgelegde boete niet onevenredig is in vergelijking met de boetes die aan andere PO’s zijn opgelegd. Ook de stelling dat PO Danske steeds van de overeengekomen vangsthoeveelheden afweek, kan niet bij de bepaling van de omvang van de boete in aanmerking worden genomen, nu deze stelling, nog daargelaten de relevantie ervan, niet aannemelijk is gemaakt.

De stelling van PO Wieringen dat de hoogte van de boete niet evenredig is omdat zij en haar leden over onvoldoende middelen beschikken, kan alleen al niet slagen omdat zij deze stelling op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in voldoende mate de matiging van de aan de PO’s opgelegde boete met 45 % gemotiveerd. Hij heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen dat deze organisaties in financiële problemen dreigen te komen onder andere door een dreigende leegloop in verband met opzegging van het lidmaatschap. Met het oog op de gemeenschappelijk marktordening inzake vis moet het voortbestaan van deze organisaties niet in gevaar worden gebracht volgens verweerder. Daarnaast wilde verweerder voorkomen dat de hoogte van de boete voor de PO’s na herberekening op basis van de naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie ingediende omzetgegevens op hetzelfde niveau zou uitkomen als in het besluit van 14 januari 2003. Deze argumenten kunnen de boetematiging van 45% naar het oordeel van de rechtbank voldoende dragen.

De rechtbank stelt vast dat in het besluit van 14 januari 2003 het totaal van de aan de PO’s opgelegde boetes met een derde was gematigd en dat in het bestreden besluit deze matiging 45% bedraagt. Naar het oordeel van de rechtbank is het verbod van reformatio in peius alleen geschonden, indien de totale boete uiteindelijk na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie een boete is opgelegd, in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van het bezwaar. In de onderhavige procedure zijn de bij het bestreden besluit opgelegde boetes evenwel lager dan de boetes die opgelegd zijn bij het besluit van 14 januari 2003. Derhalve kan niet gesteld worden dat verweerder in strijd met het beginsel van het verbod van reformatio in peius heeft gehandeld.

Door de boetematiging niet jegens de handelaren toe te passen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet het gelijkheidsbeginsel of enig ander beginsel geschonden. Nu de handelaren niet over marktordenende taken beschikken die vergelijkbaar zijn met die van de PO’s, die een belangrijke plaats in het gemeenschappelijke marktordening inzake vis innemen, verkeren zij niet in dezelfde positie als deze organisaties.

Voorts verschilt het aandeel en het belang dat de handelaren bij de acties jegens de nieuwe handelaar hadden van die van de PO’s.

Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat verweerder bij de bepaling van de betrokken omzet Klaas Puul ongelijk heeft behandeld ten opzichte van Heiploeg en Goldfish. Bij de bepaling van de betrokken omzet mag alleen gekeken worden naar transacties die beheerst werden door het Trilateraal Overleg. Verweerder kon dan ook ervan uitgaan dat de aankopen van garnalen bij onafhankelijke handelaren in Nederland door Heiploeg en Goldfish alsmede door Klaas Puul niet bij de bepaling van de betrokken omzet in aanmerking konden worden genomen, voor zover deze onafhankelijke handelaren niet in opdracht van Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul optraden. Ten aanzien van deze transacties is immers niet gebleken dat zij beheerst werden door het Trilateraal Overleg en derhalve op een met het mededingingsrecht strijdige wijze tot stand zijn gekomen. Voor Duitsland mocht verweerder ervan uitgaan dat de aankopen door Heiploeg en Goldfish alsmede door Klaas Puul buiten de PO’s om niet tot de betrokken omzet behoorden (voor zover er niet ingekocht werd bij handelaren die in opdracht van Heiploeg, Goldfish en Klaas Puul opereerden). Ook voor deze transacties geldt dat niet gebleken is dat zij verband houden met het Trilateraal Overleg en derhalve op een met het mededingingsrecht strijdige wijze tot stand zijn gekomen. Verweerder heeft tevens in zijn aan Heiploeg en Goldfish alsmede aan Klaas Puul verstuurde brieven duidelijk aangegeven hoe de omzetgegevens in kwestie dienden te worden aangeleverd. Nu verweerder geen duidelijke aanwijzingen had dat Heiploeg en Goldfish onjuiste gegevens hadden verstrekt, mocht hij de bepaling van de betrokken omzet op deze gegevens baseren. Aangezien Klaas Puul bij de opgave van zijn Nederlandse omzetgegevens een onderscheid maakte tussen garnalen die al dan niet door onafhankelijke garnalenhandelaren waren geleverd en een dergelijk onderscheid niet maakte met betrekking tot zijn Duitse aankopen, mocht verweerder bij de bepaling van de betrokken omzet van deze onderneming er ook van uitgaan dat Klaas Puul zijn garnalen in Duitsland inkocht bij de PO’s dan wel bij handelaren die in opdracht van hem opereerden. Niet gebleken is derhalve dat verweerder in dit opzicht het gelijkheids- of zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de motivering van het bestreden besluit het standpunt van verweerder dat de gedragingen van de betrokken PO’s met betrekking tot hun betrokkenheid bij het Trilateraal Overleg gekwalificeerd dienen te worden als een zeer zware overtreding, echter niet dragen. In de eerste plaats wijst de rechtbank erop dat de regels van de communautaire regelingen inzake de gemeenschappelijke marktordening inzake vis moeilijk te interpreteren zijn. Met name is niet op voorhand duidelijk wat de in artikel 4, eerste lid, van Verordening 3759/92 genoemde bevoegdheid van PO’s om “…de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt…” en om maatregelen te nemen onder meer ter bevordering van “…de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen…” inhield. Om te kunnen beoordelen of in de onderhavige zaak de bij het Trilateraal Overleg betrokken PO’s de grenzen van deze bevoegdheid hadden overschreden, heeft verweerder inlichtingen ingewonnen bij de Europese Commissie. Niet kan worden gesteld dat deze consultatie alleen heeft plaatsgevonden in het kader van de goede samenwerking tussen de Commissie en verweerder. Uit de accenten die verweerder in het rapport, het besluit van 14 januari 2003, het bestreden besluit en in het verweerschrift legt, blijkt dat voor hem de interpretatie van de communautaire verordening geen eenvoudige aangelegenheid was. In het rapport steunt verweerder volledig op de brief van de Commissie van 6 juni 2000, waarin betoogd werd dat overeenkomsten tussen PO’s betreffende vangstbeperkingen en prijzen niet onder de reikwijdte van Verordening 3759/92 vallen; in het besluit van 14 januari 2003 en in het bestreden besluit stelt verweerder dat de PO’s krachtens Verordening 3759/92 niet bevoegd waren om vangstbeperkingen en prijsvoorschriften vast te stellen en dat zij geen collectieve mededingingsbeperkende afspraken mochten maken met de garnalenhandelaren; in het verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat de gemeenschappelijke marktordening inzake vis geen betrekking heeft op afspraken tussen PO’s en op afspraken, waarbij zowel PO’s als garnalenhandelaren zijn betrokken. Hoewel het standpunt van verweerder over de niet-toepasselijkheid van de gemeenschappelijke marktordening inzake vis niet is veranderd, treden er wel duidelijk accentverschillen op in de argumentatie, die zich niet hadden voorgedaan indien de interpretatie van deze marktordening geen problemen had opgeleverd. In de tweede plaats hebben de betrokken PO’s getracht uitvoering te geven aan een aan hen door de communautaire wetgever opgedragen taak. Hoewel zij daarbij de grenzen van de gemeenschappelijke marktordening inzake vis hebben overschreden, kan niet ontkend worden dat zij zowel in het kader van de oude Verordening 3759/92 als van de nieuwe Verordening 104/2000 beschikten respectievelijk beschikken over de taak om een bijdrage te leveren aan het goede functioneren van deze marktordening.

Gezien de niet heldere juridische context waarin de PO’s moesten opereren, kunnen de afspraken van het Trilateraal Overleg niet beschouwd worden als klassieke ‘hard core-restricties’.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt alleen al uit het samenstel van bovenstaande factoren dat de gedragingen van de betrokken PO’s niet beschouwd kunnen worden als een zeer zware overtreding in de zin van de Richtsnoeren boetetoemeting van verweerder. In het midden kan derhalve blijven in hoeverre deze PO’s signalen van overheidsinstanties hebben ontvangen omtrent de wenselijkheid van het Trilateraal Overleg en of zij op deze signalen hadden mogen vertrouwen. De rechtbank is evenwel van mening dat op de betrokken PO’s een plicht rustte om te onderzoeken in hoeverre de afspraken die zij maakten over vangstbeperkingen en prijzen geoorloofd waren. De betrokken PO’s dienden er mee bekend te zijn dat dergelijke afspraken gewoonlijk op vergaande wijze de concurrentie kunnen belemmeren. Niet gebleken is dat zij nagegaan hebben of de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken op gespannen voet zouden kunnen staan met de mededingingsregels. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat de aan de orde zijnde gedragingen van de Nederlandse PO’s en de Deense PO, voor zover betrekking hebbend op hun betrokkenheid bij het Trilateraal Overleg, beschouwd moeten worden als een zware overtreding als bedoeld in de Richtsnoeren boetetoemeting van verweerder.

Ten aanzien van de handelaren is de rechtbank evenwel van oordeel dat verweerder hun gedragingen wel terecht als een zeer zware overtreding als bedoeld in deze richtsnoeren heeft gekwalificeerd. Aan hen komt immers krachtens de gemeenschappelijke marktordening inzake vis geen marktordenende taken toe. Verordening 3759/92, die het toepasselijke regelgevingskader was ten tijde van de begane overtredingen, kent op geen enkele wijze taken toe aan garnalenhanderlaren. Daarnaast komt er geen betekenis toe aan artikel 13 van Verordening 104/2000 dat betrekking heeft op erkende brancheorganisaties. Nog daargelaten of Vebega als een dergelijke organisatie kan worden beschouwd, is het van belang dat artikel 14 van deze verordening uitdrukkelijk bepaalt dat dergelijke organisaties geen maatregelen mogen treffen die verplichtingen inhouden om een bepaalde prijs toe te passen alsmede dat zij tevens niet de concurrentie ten aanzien van een aanzienlijk deel van de desbetreffende producten mogen beknotten. Voor de garnalenhandelaren was derhalve het regelgevingskader in kwestie niet onhelder.