ECLI:NL:RBROT:2006:AZ0060

RECHTBANK ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 05/1690-KRD

Uitspraak

in het geding tussen

DSB Bank N.V., gevestigd te Wognum, eiseres,

gemachtigde mr. drs. H.H.W. Spruit en mr. S. Verschuur, advocaten te Amsterdam,

en

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. M.L.E. Mulleneers, advocaten te Amsterdam.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 18 april 2005 heeft mr. drs. H.H.W. Spruit namens een anonieme cliënt beroep ingesteld tegen het besluit van verweerster van 8 maart 2005 (hierna: het bestreden besluit) houdende handhaving van het besluit van 17 september 2004 tot oplegging van een boete tot een bedrag van in totaal € 18.150,- aan eiseres wegens overtreding van de artikelen 28, eerste lid, en 33, tweede lid, van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 in verbinding met artikel 35 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995.

De rechtbank heeft bij tussenuitspraak van 27 februari 2006 (LJN: AV3029, JOR 2006/105) ondermeer overwogen dat zonder meer kan worden vastgesteld dat eiseres degene is die binnen de beroepstermijn opdracht heeft gegeven tot het instellen van beroep en dat vooralsnog ook aan de overige ontvankelijkheidseisen wordt voldaan. Voorts heeft de rechtbank beslist dat het onderzoek ter zitting openbaar zal zijn en dat de uitspraak in het openbaar zal worden uitgesproken.

De gemachtigden van eiseres hebben bij brief van 8 maart 2006 de gronden van het beroep aangevuld.

De gemachtigden van verweerster hebben bij brief van 5 juli 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2006. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts waren namens eiseres aanwezig B. Bos en J.J. van Dijk, beiden verbonden aan eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is namens verweerster verschenen mr. M.L. Mulleneers, kantoorgenoot van de gemachtigde van verweerster.

Eiseres handhaaft haar standpunten dat artikel 28, eerste lid, van de NR onverbindend is, dat met de terzake opgelegde boete het lex certa- en het legaliteitsbeginsel zijn geschonden, dat verweerster die bepaling verkeerd toepast omdat de verkoop van HWS II een ‘kant en klaar’-product is (dat wil zeggen ‘execution only’), dat indien verweersters interpretatie al juist is, het beleggingsdoel reeds ligt besloten in het product zelf, dat handhaving jegens eiseres over de periode januari 2002 t/m mei 2002 in strijd is met het gedoogbeleid dat verweerster jegens andere marktpartijen voerde.

Naar aanleiding van het bestreden besluit merkt eiseres in dit verband nog het volgende op:

- verweerster kwalificeert eiseres ten onrechte als bemiddelaar bij de aankoop van HWS II. HWS II wordt immers door eiseres zelf aangeboden, via bemiddeling door cliëntenremisiers van DSB Groep. Eiseres was dus aanbieder en geen bemiddelaar.

- HWS II betreft voorts geen dienst van complexe aard. Het aandelenmandje was gefixeerd en kon in eigendom worden verkregen middels een krediet. Het betreft een eenmalige dienst die enkel op het niveau van uitvoering ligt;

- verweerster voerde wel degelijk een gedoogbeleid zo blijkt reeds uit een artikel in Het Financieele Dagblad van 26 november 2002. Daarin bevestigt een woordvoerder van verweerster dat verweerster de banken tot 31 december 2002 de tijd krijgen om de profielen alsnog schriftelijk vast te leggen. Verder was er begin 2002 bij geen enkele instelling een formulier voorhanden voor het vastleggen van de bij de cliënt ingewonnen inlichtingen.

2.5. Het nadere standpunt van verweerster

In het verweerschrift is ondermeer aangevoerd:

- de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vereist gelet op de uitspraak van 24 september 2003 (JB 2003/229) zeer bijzondere omstandigheden voor het anoniem instellen van beroep naast het achteraf kunnen vaststellen van de identiteit van degene die het beroep heeft ingesteld. Nu de rechtbank in haar tussenuitspraak slechts heeft geoordeeld dat het beroep vooralsnog ontvankelijk wordt geacht ligt terzake de ontvankelijkheid nog geen eindoordeel van de rechtbank voor. Verweerster verzoekt de rechtbank zich alsnog te buigen over de vraag of is voldaan aan het vereiste van zeer bijzondere omstandigheden;

- verweerster heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof Amsterdam van 9 februari 2006 inzake het verbod om de boete te publiceren voordat de boeteoplegging onherroepelijk is;

- verweerster heeft naast het onderzoek naar HWS II in relatie tot het Bte 1995 en de NR, een onderzoek gedaan naar de deskundigheid en betrouwbaarheid van de bestuurders van eiseres. Het terugbrengen van het aantal voorgenomen boeten tot twee gaf aanleiding om geen maatregelen te treffen jegens het bestuur van eiseres. Dat dit bestuurdersonderzoek is afgerond na de primaire boeteoplegging is juist zorgvuldig omdat hierdoor rekening kon worden gehouden met de uiteindelijke beoordeling omtrent het aantal overtredingen;

- voorts heeft verweerster een Wck-onderzoek verricht naar overtredingen van bij of krachtens de Wck gestelde regels. Terzake komen verweerster inderdaad geen specifieke onderzoeksbevoegdheden toe. De aan verweerster verstrekte informatie is echter geen andere dan de informatie die aan het publiek kenbaar is. Een en ander laat voorts onverlet dat verweerster bevoegd is terzake aangifte van overtredingen te doen. De aangifte heeft betrekking op overtreding van artikel 5 van het Besluit kredietaanbiedingen (hierna: Bka) wegens het vermelden van enkel de laagste rentepercentages. Er is overigens ook aangifte gedaan tegen andere instellingen die het Bka overtraden. Dat het Openbaar Ministerie uiteindelijk vervolging van eiseres niet opportuun achtte laat onverlet dat verweerster een redelijk vermoeden had dat een strafbaar feit was begaan. Inmiddels is het Openbaar Ministerie van opvatting dat het Bka ook ziet op kredietvormen die eiseres aanbiedt en dat het Openbaar Ministerie blijkens een brief van de zaaksofficier van 7 maart 2006 van oordeel is dat eiseres de regelgeving verkeerd uitlegt en dat mogelijk sprake is van een overtreding van de Wck in verband met ‘banners’ waarmee kan worden gelinkt naar webpagina’s die niet aan alle vereisten van de Wck voldoen. Het hierop volgende sepot hangt samen enerzijds met bewijsproblemen met betrekking tot twee ‘banners’ en de mogelijkheid van verweerster om thans terzake zelf op te treden uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening;

- onjuist is de suggestie dat verweerster eiseres onder druk zou hebben gezet om informatie te verstrekken. De interne e-mail van een medewerker van de DSB Groep van 6 september 2002 kende verweerster ook niet en kan hoogstens als de persoonlijke perceptie van de medewerker van de DSB Groep worden gezien;

- verweerster was ingevolge artikel 29 van de Wte 1995 bevoegd onderzoek te doen in het kader van de effectenlease. Zij behoefde ook geen voorafgaande instemming van eiseres omtrent het onderzoek en was evenmin gehouden eiseres tevoren te informeren omtrent de onderlinge relatie tussen verschillende onderzoeken;

- met de bevindingen van verweerster inzake de brochure is niet geïmpliceerd dat de zaak daarmee was afgedaan. Niet is uitgesloten dat op basis van deze bevindingen - al dan niet in samenhang met nieuwe informatie - een overtreding wordt vastgesteld die aanleiding is tot het opleggen van een maatregel. Het aandringen op aanpassing van de brochure zag op het verder voorkomen dat beleggers misleid zouden worden. Dit liet onverlet dat de NR was overtreden. Eerst op een later tijdstip, namelijk nadat ook andere overtredingen waren geconstateerd, is besloten tot de overdracht van het dossier aan de boetefunctionaris , zodat in één keer alle overtredingen die betrekking hadden op HWS II in één boetetraject aan de orde konden komen;

- in het kader van het onderzoek naar HWS II heeft verweerster uitsluitend inlichtingen ingewonnen die betrekking hadden op dat onderzoek. Dit staat geheel los van het Wck-onderzoek. Beide onderzoeken zijn ook door verschillende onderzoeksteams van verweerster uitgevoerd. Evenmin zijn er inlichtingen tussen beide teams uitgewisseld;

- een regulier informatieverzoek geldt niet als een handeling op basis waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat een boete wordt opgelegd. Dat reeds bij aanvang van het onderzoek naar HWS II een cautie gegeven had moeten worden is derhalve niet het geval. Toen overtredingen waren geconstateerd kon een boete opgelegd worden, maar was een andere of geen reactie ook mogelijk, zodat ook op dat moment nog geen sprake was van een ‘criminal charge’. Voorts is van belang dat als er al enig zwijgrecht was ontstaan met betrekking tot de constateringen inzake de brochure, dit zwijgrecht niet betrekking had de andere aspecten van het onderzoek naar HWS II. Voorts is niet van belang op welk tijdstip bij verweerster in redelijkheid de gevolgtrekking kon worden verbonden dat aan eiseres een boete zou worden opgelegd, maar is slechts van belang op welk tijdstip eiseres zelf die gevolgtrekking kon maken. Tenslotte wordt herhaald dat bij de boeteoplegging geen gebruik is gemaakt van mondeling afgelegde verklaringen;

- verweerster heeft voldaan aan de in artikel 48l van de Wte 1995 besloten liggende eis dat personen die betrokken waren naar het onderzoek naar de brochure of het daaropvolgende HWS II-onderzoek geen werkzaamheden hebben verricht in het kader van de boeteoplegging. Met betrekking tot de bemoeienis van de heer Koster wordt vooropgesteld dat de positie van een bestuurder van verweerster verschilt van die van andere werknemers van de toezichthouder. Het bestuur beslist niet alleen over boeteoplegging maar draagt tevens de eindverantwoordelijkheid voor het onderzoek waarmee de betreffende overtreding aan het licht wordt gebracht.

Aangezien beide verantwoordelijkheden zijn verenigd in dezelfde personen, zal in het kader van de functiescheiding en het dragen van verantwoordelijkheid een balans moeten worden gevonden. Die balans bestaat daaruit dat de bestuurders algemene opdrachten kunnen geven tot het doen van onderzoek, algemene aanwijzingen kunnen geven en naleving daarvan, alsmede van de voortgang van het onderzoek kunnen verifiëren. In het gesprek dat op 12 september 2002 plaatsvond heeft verweerster toegelicht dat zij onderzoek verrichtte bij een groot aantal aanbieders van effectenlease. Omdat het onderzoek bij eiseres nog gaande was, heeft verweerster in dat gesprek geen oordeel uitgesproken. Wel heeft zij aangegeven dat zij serieuze bevindingen had geconstateerd die in het kader van hoor en wederhoor nog aan eiseres zouden worden voorgelegd. Uit het feit dat de heer Koster bij dit gesprek aanwezig was - nota bene op verzoek van eiseres zelf - en daarbij het woord heeft gevoerd, kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat hij betrokken is geweest bij het onderzoek, laat staan dat hij als een van de leiders van het onderzoek is aan te merken. Gelet op het algemene karakter van de bespreking is hier geen verslag van gemaakt. Het tijdens die bespreking verhandelde is niet meegenomen bij de oplegging van de boeten. Enig ander voorbeeld van bemoeienis van de heer Koster bij de onderzoeken kan eiseres niet geven. Opvallend is dat eiseres pas het verwijt van vooringenomenheid van de heer Koster maakt in beroep en niet ook reeds in bezwaar. Kennelijk heeft de genoemde uitspraak van het College van 9 februari 2006 haar daartoe geïnspireerd. Hoezeer dit nieuwe verwijt ongegrond is wordt onderstreept door de persoonsverwisseling die in het aanvullende beroepschrift heeft plaatsgevonden, zoals is hersteld in het nadien toegezonden erratum. In dit verband valt voorts op dat eiseres niet alleen personen maar ook functies onvoldoende onderscheidt. De heer Korte is bij verweerster werkzaam als directeur (een functieniveau onder het bestuur), terwijl de heer Koster lid is het bestuur van verweerster. Dat op directieniveau de functiescheiding binnen verweerster niet zou hebben plaatsgevonden wordt niet gemotiveerd door eiseres. Die stelling is ook onjuist want die functiescheiding is er wel;

- anders dan eiseres veronderstelt is er geen sprake van een wettelijk inzagerecht van het gehele onderzoeksdossier. Het boetedossier is beperkter. Aan de boeteoplegging liggen slechts die stukken ten grondslag die in het boetedossier zijn opgenomen. Ten aanzien van dit dossier - dat de op de zaak betrekking hebbende stukken bevat - is wel sprake van een inzagerecht. Voorzover eiseres stukken aan dit laatste dossier toegevoegd wenste te zien stond het haar vrij die stukken aan te leveren, hetgeen ook is gebeurd. In dit concrete geval is - op aanhoudend verzoek van de gemachtigde van eiseres - overigens wel aan eiseres inzage gegeven in het gehele onderzoeksdossier. In vervolg daarop verwijt eiseres vervolgens verweerster dat haar de mogelijkheid wordt ontnomen om op mogelijkerwijs belastend materiaal te reageren. In het onderzoeksdossier zouden mondelinge verklaringen ontbreken waarin het boetevoornemen wordt verwezen. Welke verklaringen ontbreken specificeert eiseres niet. Zij refereert slechts aan de verslagen van telefonische gesprekken. Dit alles laat onverlet dat slecht het boetedossier de basis heeft gevormd voor de boeteoplegging. Dat daarin de reactie van eiseres van 29 juli 2003 naar aanleiding van het onderzoeksrapport inzake HWS II ontbrak betreft een omissie. Eiseres is daardoor echter niet in haar belangen geschaad omdat zij die brief alsnog aan de boetefunctionaris heeft verstrekt;

- hoewel verweerster het bewuste ‘nieuwjaarsincident’ betreurt waarin een voormalig medewerker van verweerster bepaalde uitlatingen heeft gedaan richting eiseres - waarop de betrokken medewerker ter verantwoording is geroepen -, kan uit dat incident niet de conclusie worden getrokken dat verweerster zelf ook vooringenomen is richting eiseres. Ten tijde van dat incident - 14 januari 2004 - waren de tijdens het onderzoek geconstateerde gedragingen al geruime tijd overgedragen aan de boetefunctionaris die reeds op 6 januari 2004 een kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging aan eiseres zond. Die functionaris heeft onafhankelijk van de betreffende voormalig medewerker een oordeel gevormd. Overigens kan verweerster de weergave van de toedracht van het incident in de brief van de aangever van 1 maart 2004 niet volledig onderschrijven. Onverklaarbaar is dat de betrokken medewerker over eiseres zou zijn begonnen, zonder dat dit op enige manier onderwerp van gesprek zou zijn geweest en zonder dat de betrokken medewerker duidelijk kon zijn dat de derde in enige betrekking tot eiseres stond;

- de boetefunctionaris heeft geen nieuw inhoudelijk onderzoek verricht. De verificatie is door hem verricht in het kader van het aan hem overgedragen boetedossier en niet met het oog op het vaststellen van nieuwe overtredingen. Indien - zoals eiseres blijkbaar veronderstelt - zou moeten worden geoordeeld dat de boetefunctionaris zelf geen enkele onderzoeksbevoegdheid heeft dan zou iedere betekenis aan de functiescheiding komen te ontvallen. Die functionaris zou in dat geval immers de aan hem gepresenteerde onderzoeksbevindingen moeten accepteren. De wet verbiedt niet dat de functie van boetefunctionaris wordt vervuld door een advocaat in dienst van de toezichthouder. De boetefunctionaris heeft tezamen met diens plaatsvervanger het primaire boetebesluit ondertekend op grond van een ondertekeningsmandaat;

- er is geen sprake geweest van het rekken van de procedure. De boetefunctionaris heeft ter verificatie bepaalde gegevens opgevraagd en heeft eiseres de mogelijkheid geboden nogmaals aan te tonen op welke wijze zij navraag heeft gedaan naar de beleggingservaring van een aantal cliënten juist omdat eiseres zelf had gesteld dat zij de beleggingservaring niet had vastgesteld maar dat dit niet betekende dat bij de cliënt geen navraag werd gedaan. Verder heeft de boetefunctionaris op grond van een zelfstandige kwalificatie geoordeeld dat artikel 7.8 onderdeel d van Bijlage 7 bij de NR was overtreden. Dit betrof niet de vaststelling van een nieuwe overtreding maar een nadere feitenkwalificatie. Het lag in de rede dat eiseres in de gelegenheid werd gesteld ook hieromtrent haar zienswijze kenbaar te maken, hetgeen is gebeurd. Verder is hier van belang dat eiseres meermaals zelf om uitstel heeft gevraagd en niet telkens alle gevraagde informatie heeft verstrekt;

- met betrekking tot de overtreding van artikel 28 van de NR - dat verbindend is - is het volgende van belang. Eiseres was met betrekking tot HWS II zowel als kredietgever als in de hoedanigheid van effectenbemiddelaar actief. Zij bemiddelde immers voor haar cliënten inzake het achterliggende effectenpakket. HWS II kwalificeert als zijnde complex van aard, waarmee verweerster doelt op de risico’s die gepaard gaan met een product dat een beleggingscomponent heeft. Dat het een ‘kant-en-klaar’-product was en dat er qua effectendienst maar één mogelijk was, namelijk wel of niet verkopen, doet hier niet aan af;

- verweerster handhaaft hetgeen zij terzake van overtreding van artikel 33 van de NR heeft overwogen;

- het mag tenslotte zo zijn dat het aandeel van eiseres inzake effectenlease ten opzichte van Dexia gering was, maar het aandeel van eiseres betrof wel een totale omzet van €68,8 mln. en derhalve een activiteit van een aanzienlijke omvang.

2.6. Beoordeling

2.6.1. Procedurele kwesties

De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op de opnieuw door eiseres opgeworpen kwesties inzake de openbaarheid van rechtspraak en de door verweerster opgeworpen ontvankelijkheidkwestie.

Het ter zitting gedane verzoek om alsnog de zitting achter gesloten deuren voort te zetten wijst de rechtbank af, zoals de rechtbank aan partijen ter zitting heeft meegedeeld. Zij ziet in hetgeen naar voren is gebracht geen aanleiding terug te komen van haar tussenbeslissing van 27 februari 2006.

Zij heeft daartoe het volgende overwogen.

Het bij amendement ingevoegde artikel 1:81d, eerste en derde lid, van het Wetsvoorstel Wft voorziet in de behandeling van zowel de voorlopige voorziening tegen een voorgenomen publicatie van een besluit, waaronder die inzake de oplegging van een bestuurlijke boete, als de hoofdzaak nadat in bezwaar de beslissing tot publicatie is gehandhaafd, terwijl de voorzieningenrechter een publicatieverbod heeft opgelegd, achter gesloten deuren. Dit wetsvoorstel - dat ten tijde van het onderzoek ter zitting nog niet in werking is getreden - voorziet niet in de behandeling achter gesloten deuren van enige voorziening of hoofdzaak terzake de boeteoplegging zelf. Uit de tekst van het wetsvoorstel volgt derhalve niet dat in afwijking van de Wet invoering van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete in de financiële wetgeving van 28 oktober 1999 (hierna: Wet IDBB; Stb. 1999, 509) het onderzoek ter zitting inzake de oplegging van een bestuurlijke boete in toekomstige gevallen achter gesloten deuren plaats zal dienen te hebben.

Dat in de toelichting bij het betreffende amendement is opgemerkt dat waar in het wetsvoorstel niet uitdrukkelijk wordt afgeweken van artikel 8:62 van de Awb dit niet betekent dat uitsluitend openbaarheid geldt, omdat artikel 8:62, tweede lid, van de Awb immers van toepassing blijft, maakt niet dat de rechtbank thans een ruimere reikwijdte aan die bepaling dient te geven dan zij heeft gedaan in haar voornoemde tussenbeslissing.

De rechtbank herhaalt hier haar overwegingen dat juist nu een bestuurlijke boete als gehandhaafd met het bestreden besluit moet worden aangemerkt als een strafvervolging in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) er alle reden toe is om uit te gaan van de hoofdregel dat het onderzoek plaats heeft op een openbare terechtzitting, zoals ook is neergelegd in artikel 8:62, eerste lid, van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich niet één van de uitzonderingsgevallen voor die zijn neergelegd in die verdragsbepaling en in artikel 8:62, tweede lid, van de Awb. De openbaarheid van de zitting en de openbaarheid van de uitspraak is immers niet hetzelfde - ook niet in feitelijke uitkomst - als de voorgenomen publicatie van de boeteoplegging aan eiseres door verweerster. De openbare kennisgeving van het feit dat voor een of meer gedragingen een boete is opgelegd heeft immers het oogmerk en karakter van een uitdrukkelijke waarschuwing aan het publiek, terwijl de uitspraak - hoewel daarmee de boeteoplegging naar buiten toe kenbaar wordt - slechts ziet op de toetsing van de rechtmatigheid van de boeteoplegging.

Ten slotte overweegt de rechtbank dat de wet noch het wetsvoorstel Wft voorziet in het niet in het openbaar uitspreken van de uitspraak. Met betrekking tot de publicatie van de uitspraak op rechtspraak.nl zal de rechtbank de anonimiseringsrichtlijnen, zoals die zijn vastgesteld door de plenaire redactieraad Rechtspraak.nl op 19 mei 2006, in acht nemen. Hieruit volgt dat de naam van eiseres en het product HWS II niet zal worden geanonimiseerd.

Naar aanleiding van hetgeen in het verweerschrift is opgeworpen ziet de rechtbank evenmin aanleiding terug te komen van haar overwegingen in haar tussenbeslissing van 27 februari 2006 inzake de ontvankelijkheid van het beroep.

In haar tussenbeslissing heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de tijdige vermelding van het kenmerk van het bestreden besluit, het feit dat het bestreden besluit aan eiseres is gericht en het proces-verbaal van de notaris, zonder meer kan worden vastgesteld dat eiseres binnen de beroepstermijn aan haar gemachtigde opdracht heeft gegeven tot het instellen van beroep, terwijl die gemachtigde het beroep vervolgens binnen die termijn heeft ingesteld. Met betrekking tot de al dan niet vereiste (zeer) bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat niet aanstonds is voldaan aan de in artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb neergelegde eis heeft de rechtbank daarbij reeds overwogen dat in het beroepschrift gemotiveerd is aangegeven waarom niet aanstonds de identiteit van de insteller van het beroep bekend is gemaakt, terwijl terzake niet reeds een uitspraak van een rechterlijk college voorligt met betrekking tot deze specifieke kwestie.

Onder de gegeven omstandigheden van dit specifieke geval is de rechtbank dan ook thans van oordeel dat een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep wegens termijnoverschrijding neer zou komen op een misplaatst formalisme.

2.6.2. De inhoudelijke beoordeling

De rechtbank zal thans op de inhoudelijke kant van het beroep ingaan. Zij ziet aanleiding daarbij - aan de hand van de grieven - eerst in te gaan op de vraag of op grond van de voorhanden stukken geoordeeld moet worden dat eiseres zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de artikelen 28, eerste lid, en 33, tweede lid, van de NR in verbinding met artikel 35 van het Bte 1995. Daarbij zal voorts de opgeworpen vraag naar de verbindendheid van artikel 28, eerste lid, van de NR aan bod komen. De stelling dat verweerster vooringenomen is geweest zal de rechtbank hierbij niet betrekken. Het antwoord op die vraag raakt naar het oordeel van de rechtbank namelijk - anders dan de verwijten dat sprake is geweest van een ‘fishing expedition’ en dat is verzuimd eiseres een cautie te geven - niet zozeer aan de (wijze van) feitenvergaring als wel aan de bevoegdheid tot boeteoplegging.

De grief van eiseres dat artikel 28, eerste lid, van de NR toepassing mist op eiseres omdat zij niet bemiddelde als bedoeld in artikel 7 van de Wte 1995 moet worden verworpen.

Zoals verweerster terecht heeft opgemerkt was eiseres met betrekking tot HWS II zowel als kredietgever als in de hoedanigheid van effectenbemiddelaar actief. Zij bemiddelde immers voor haar cliënten inzake het achterliggende effectenpakket. Zij was geen uitgevende instelling als bedoeld in artikel 3 van de Wte 1995. De rechtbank vermag niet in te zien dat de stelling van eiseres dat zij gebruik maakte van aan DSB- groep gelieerde cliëntenremisiers hier aan af kan doen. Het is cliëntenremisiers immers ingevolge artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 slechts toegestaan cliënten aan te brengen bij beleggingsinstellingen en effecteninstellingen. Eiseres is een effecteninstelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, van de Wte 1995. Ingevolge artikel 11, vierde lid (per 1 december 2003 vernummerd tot het vijfde lid) van de Wte 1995 hebben de bij en krachtens de artikelen 33 en 35 van het Bte 1995 te stellen regels dan ook zonder meer betrekking op eiseres in haar hoedanigheid van effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder b, van de Wte 1995.

De grief van eiseres dat artikel 28, eerste lid, van de NR onverbindend is moet worden verworpen.

In dit verband wijst de rechtbank op de overwegingen van het College in zijn uitspraak van 28 juli 2005 (LJN: AU1360, AB 2005/383) dat met de Wte 1995 beoogd is een wettelijk kader te bieden voor het toezicht op het effectenverkeer en daarbij in onderlinge samenhang twee (hoofd)doeleinden te dienen, namelijk een adequate functionering van de effectenmarkten en de bescherming van de positie van de beleggers op die markten en dat de wetgever in artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995 de reeds aan artikel 7 van Wet toezicht effectenverkeer ten grondslag liggende mogelijkheid in ruime mate regelgevende bevoegdheid aan verweerster te delegeren, heeft gehandhaafd en dat die bevoegdheid met de op 1 februari 1999 in werking getreden wetswijziging en het daardoor grotendeels vervallen van zelfregulering door de beurs, aan betekenis heeft gewonnen.

Dat artikel 35, aanhef en onder b, van het Bte 1995 tekstueel niet, althans niet uitdrukkelijk is te herleiden tot de opsomming in artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995 acht de rechtbank dan ook niet doorslaggevend.

Voorts is de tekst van artikel 28, eerste lid, van de NR naar het oordeel van de rechtbank niet dermate vaag dat die bepaling in verbinding met artikel 45b van het Bte 1995 in verbinding met de artikelen 48c en 48d van het Wte 1995 in strijd komt met het in artikel 7, eerste lid, van het EVRM besloten liggende lex certa-gebod. Het in het eerste lid van artikel 28 van de NR opgenomen gebod dat de effecteninstelling in het belang van haar cliënten informatie inwint betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten, heeft enige vaagheid in zich omdat hierin de term ‘redelijkerwijs’ voorkomt. Nu deze norm zich richt tot de effecteninstelling dient de term ‘redelijkerwijs’ naar objectieve maatstaven uitgelegd te worden. Bij de uitleg van die norm komt de toezichthouder dan ook geen beoordelingsruimte toe. Dat zou ook in strijd komen met het voor bestraffende sancties geldende lex certa-gebod. Daar de normadressant aan de hand van de (oude) toelichting bij artikel 28 van de NR in ieder geval de strekking van die norm zal moeten kunnen begrijpen acht de rechtbank deze bepaling voldoende duidelijk. Voorts voorziet de tekst van artikel 28, eerste lid, van de NR duidelijk in het gebod dat de informatie schriftelijk wordt vastgelegd.

De stelling van eiseres dat HWS II van een ‘kant-en-klaar’-product vormde en dat zij derhalve kon volstaan met het inwinnen van informatie omtrent de financiële positie van haar niet-professionele cliënten, zoals ook gebeurde bij aanvragen om consumptief krediet, volgt de rechtbank niet. Weliswaar betrof HWS II in grote mate een gestandaardiseerd product en betrof het in beginsel telkens een eenmalige order (de inleg ziet op een vast effectenmandje), maar de rechtbank is van oordeel dat maatgevend is dat juist de specifieke eigenschappen van dit product, het beleggen met geleend geld, en de lange looptijd, met tussentijdse vijfjaarlijkse mogelijkheid tot opzegging, maken dat geen sprake is van het enkel uitvoeren van door de cliënt gegeven orders in aandelen. Daarbij komt voorts dat het niet ging om een order die uitdrukkelijk op eigen initiatief van de cliënt werd uitgevoerd of doorgegeven. Eiseres bood het product HWS II immers zelf aan.

Naar het oordeel van de rechtbank moet als vaststaand worden aangenomen dat eiseres met betrekking tot de 15 door verweerster beoordeelde cliëntendossiers niet op enigerlei wijze de beleggingsdoelstellingen van haar cliënten heeft vastgelegd.

Daarmee staat vast dat eiseres in 2002 artikel 28, eerste lid, van de NR (meermalen) heeft overtreden.

De grieven die in feite strekken tot de stellingname dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs terzake overtreding van artikel 28, eerste lid, van de Wte 1995 verwerpt de rechtbank.

Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wte 1995 was verweerster bevoegd bij eiseres alle inlichtingen in te winnen of te doen inwinnen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitoefening van de taken en bevoegdheden die zij op grond van deze wet heeft en ten einde na te gaan of de bij of krachtens deze wet gestelde bepalingen worden nageleefd. Een verdenking als bedoeld in onderdeel p van dit artikellid was niet nodig. Voorts volgt uit het derde lid van artikel 29 van de Wte 1995 dat toezichthouders van verweerster bevoegd waren ter plaatse inlichtingen in te winnen. Weliswaar was sprake van een breed opgezet onderzoek maar de rechtbank is niet gebleken dat verweerster daarbij de normstelling van artikel 5:13 van de Awb uit het oog heeft verloren. Dat er voorts sprake is geweest van onderzoek in het kader van de Wck maakt dit niet anders. Het is eiseres zelf geweest die een gecombineerd product heeft aangeboden dat zowel onder de reikwijdte van de Wte 1995 viel als onder de Wck. Dat naar aanleiding van grote maatschappelijke commotie rond de zogenoemde effectenlease onderzoeken hebben plaatsgehad bij eiseres, maar ook bij andere instellingen, maakt dan niet reeds het onderzoek naar HWS II disproportioneel.

Nu met betrekking tot het boeteonderzoek geen gebruik is gemaakt van (belastende) mondelinge verklaringen van medewerkers van eiseres kan en zal de rechtbank het betoog van eiseres met betrekking tot de zogenoemde cautieplicht daarlaten.

Met betrekking tot de overtreding van artikel 33, tweede lid, van de NR in verbinding met Bijlage 7 kan en zal de rechtbank kort zijn. De opsomming in het primaire boetebesluit van de gebreken in de brochure is door eiseres niet weersproken. Die gebreken zijn door verweerster reeds vastgesteld in de bijlage bij de brief van 19 april 2002. Het betrof hier een vaststelling van de gebreken en misleidende mededelingen aan de hand van de tekst van de brochure zoals die ook was opgenomen op de website van eiseres.

Ten aanzien van de boeteoplegging overweegt de rechtbank als volgt.

De boeten zijn opgelegd binnen de vervaltermijn van drie jaar, zodat verweerster in beginsel bevoegd was tot boeteoplegging.

De rechtbank verwerpt de diverse grieven met betrekking tot de gestelde vooringenomenheid van verweerster en de daarmee samenhangende gebreken in functiescheiding. Zij overweegt in dit verband het volgende.

In feite berusten die grieven op een viertal stellingen. Ten eerste zou de heer Koster zich op dusdanige wijze met het onderzoek naar HWS II hebben bemoeid en zich daarbij over de zaak hebben uitgelaten dat niet meer kan worden aangenomen dat hij in staat was tot een onbevooroordeelde beslissing en heroverweging met betrekking tot de boeteoplegging. Ten tweede zou één van de leidinggevende in een informele bijeenkomst tegen een derde van zijn vooringenomenheid jegens eiseres hebben doen blijken. Ten derde blijkt de vooringenomenheid met betrekking tot eiseres uit het feit dat het boetedossier zo onvolledig was. Ten vierde heeft de boetefunctionaris zelf (onnodig) onderzoek gedaan.

In zijn uitspraak van 9 februari 2006 (LJN: AV2682, JB 2006/101) heeft het College ondermeer het volgende overwogen:

“4.3. AFM heeft terecht betoogd dat zij een bestuursorgaan is en als zodanig een wezenlijk andere functie heeft dan een rechter. Naar het oordeel van het College neemt dit echter niet weg dat de wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan dat de beslissing met betrekking tot het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en dat de besluitvorming in dit opzicht te vergelijken is met de beoordeling door een rechter. Appellante heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het in een geval als het onderhavige gaat om een bevoegdheid van een bestuursorgaan om op bindende wijze een sanctie op te leggen, terwijl dat bestuursorgaan tevens bevoegd is die sanctie, ongeacht of daartegen een rechtsmiddel wordt aangewend, openbaar te maken (artikel 48m Wte) en dat ook uit dien hoofde, zoals blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet IDBB, van belang is dat - zelfs ex ante - verzekerd is dat op juiste wijze aan de functiescheidingseis wordt voldaan.

Het vorenstaande doet er niet aan af dat de uiteindelijke beslissing of al dan niet sprake is van een overtreding en, indien deze wordt vastgesteld, of terzake al dan niet een bestuurlijke boete wordt opgelegd, de bevoegdheid is van de raad van bestuur.

Het bijeenkomen van deze twee vragen staat immers op zich niet in de weg aan een objectieve en onbevooroordeelde besluitvorming in de raad van bestuur. Dit is evenwel anders indien en voorzover individuele leden van de raad van bestuur zodanig intensief bij het onderzoek betrokken zijn geweest dat niet kan worden uitgesloten dat deze betrokkenheid het betreffende lid of die leden van de raad van bestuur zou kunnen belemmeren in het onderkennen van alternatieve duidingen van of lacunes in het feitensubstraat.

Van zodanig intensieve betrokkenheid die aan een objectieve en onbevooroordeelde beoordeling van de onderzoeksresultaten in de weg zou kunnen staan, zal in de regel geen sprake zijn indien de bemoeienis betreft het geven van een opdracht tot het doen van onderzoek, het geven van algemene aanwijzingen en het verifiëren van de naleving van deze aanwijzingen alsmede van de voortgang van het onderzoek.”.

In die uitspraak komt het College vervolgens tot de slotsom dat één van de (toenmalige) bestuurders van verweerster zich dermate intensief met het onderzoek had bemoeid en ook herhaaldelijk een oordeel had kenbaar gemaakt over het handelen van de betrokken instelling, dat tenminste de schijn is ontstaan dat hij in een later stadium niet met de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid over de vermeende overtreding kon besluiten en dat doordat die (voormalige) bestuurder desalniettemin deelnam aan de besluitvorming in de raad van bestuur met betrekking tot het primaire besluit, dit besluit tot stand is gekomen in strijd met de verplichting van artikel 48l Wte 1995.

In onderhavig geval is de rechtbank niet van een dergelijke bemoeienis van de zijde van heer Koster of enig ander bestuurslid bij de zaak gebleken. Voorts is de rechtbank niet gebleken van bemoeienis van de heer Korte die het bestreden besluit mede heeft ondertekend. Verweerster heeft aangegeven dat in het gesprek dat op 12 september 2002 plaatsvond van de zijde van verweerster is toegelicht dat zij onderzoek verrichtte bij een groot aantal aanbieders van effectenlease. Omdat het onderzoek bij eiseres nog gaande was, heeft verweerster in dat gesprek geen oordeel uitgesproken. Wel heeft zij aangegeven dat zij serieuze bevindingen had geconstateerd die in het kader van hoor en wederhoor nog aan eiseres zouden worden voorgelegd. Uit het feit dat de heer Koster bij dit gesprek aanwezig was - op verzoek van eiseres zelf - en daarbij het woord heeft gevoerd, kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat hij intensief betrokken is geweest bij het onderzoek. Eiseres heeft daartegenover niets concreets aangevoerd omtrent de bemoeienissen van de heer Koster. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook geen sprake van een situatie zoals die zich heeft voorgedaan in de zaak die bij het College voorlag in voornoemde uitspraak van 9 februari 2006.

Dat een voormalig medewerker van verweerster wel van een vooringenomenheid ten aan zien van eiseres jegens een derde heeft doen blijken tijdens een nieuwjaarsreceptie acht de rechtbank onvoldoende om daaruit de gevolgtrekking te maken dat tenminste de schijn is ontstaan dat verweerster niet met de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid over de vermeende overtreding kon besluiten. In de brief waarin melding wordt gemaakt van de gewraakte mededeling door die voormalig medewerker is te lezen dat deze aangaf dat hij met betrekking tot zijn wens om eiseres al veel eerder aan te pakken helaas wordt tegengehouden door zijn juristen. Hieruit volgt reeds dat die betrokken medewerker niet het standpunt van verweerster uitdroeg. Voorts heeft verweerster onbestreden aangevoerd dat die persoon geen bemoeienis heeft gehad met het boeteonderzoek en de besluitvorming omtrent boeteoplegging.

Uit het feit dat aan de boetefunctionaris niet het volledige onderzoeksdossier inzake HWS II is overgedragen en uit het feit dat die functionaris zelf verificatieactiviteiten heeft verricht kunnen tenslotte niet de conclusies worden verbonden die eiseres daaraan verbindt.

De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat verweerster in 2002 een gedoogbeleid voerde met betrekking tot de eis van schriftelijke of elektronische vastlegging en dat haar derhalve terzake overtreding van artikel 28, eerste lid, van de NR niet een boete kan worden opgelegd. Blijkens het door eiseres overgelegde bericht in Het Financieele Dagblad volgt geenszins dat verweerster het verzuim cliëntenprofielen op enigerlei wijze vast te leggen gedurende het jaar 2002 heeft gepardonneerd. Uit dat bericht volgt slechts dat de financiële instellingen tot eind 2002 uitstel kregen om alsnog cliëntenprofielen vast te leggen. Hieruit volgt dat ook eiseres uiterlijk 31 december 2002 alsnog de profielen van haar cliënten diende vast te leggen. Hangende het boeteonderzoek is eiseres overigens ook nog na 2002 in de gelegenheid gesteld om op enigerlei wijze aan te tonen dat daadwerkelijk inlichtingen bij de betrokken 15 cliënten waren ingewonnen omtrent hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verweerster in het verweerschrift op juiste gronden verworpen. Evenmin is de rechtbank van oordeel dat verweerster het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door eiseres één of meer boeten op te leggen. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 19 oktober 2004 (LJN: AR4867, AB 2006/39) volstaat de rechtbank hier met de overweging dat het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat een bestuursorgaan uitsluitend de bevoegdheid tot boeteoplegging daadwerkelijk kan uitoefenen indien het in alle mogelijk soortgelijke gevallen gelijk gebruik maakt van die bevoegdheid.

Van eiseres mocht als effecteninstelling worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelde van de in de NR neergelegde gedragsregels. Zij was ook bekend met die gedragsregels. Zij heeft de hier aan de orde zijnde normen echter - om haar moverende redenen - anders geïnterpreteerd dan verweerster. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen had eiseres de juiste interpretatie van die regels kunnen kennen. Voorzover er bij haar al enige twijfel had kunnen bestaan omtrent de strekking van de artikelen 28, eerste lid, van de NR had zij terzake contact op kunnen nemen met verweerster. Daar komt nog bij dat verweerster eiseres diverse malen in de gelegenheid heeft gesteld om het verzuim terzake het cliëntenprofiel te herstellen. Voor wat betreft de gedragsnormen die volgen uit Bijlage 7 had het eiseres zonder meer duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij minstgenomen in strijd met de strekking van die bijlage heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank valt eiseres ten aanzien van beide overtredingen dan ook alleszins een verwijt te maken.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de som van de twee boeten zeker niet in onevenredige verhouding staat tot de ernst van de gedragingen.

In dit verband is de rechtbank voorts van oordeel dat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM welke noopt tot matiging van de boeten. Zij overweegt daartoe het volgende.

Indien - zoals in casu het geval is - het bestuursorgaan wordt verweten dat het niet genoeg voortvarend tot besluitvorming is overgaan terzake de oplegging van een boete, zal de bestuurlijke fase in het licht van de gehele tot dan toe gevoerde procedure in ogenschouw genomen dienen te worden.

In navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005 (LJN: AT4464, JB 2005/166) neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen. Of sprake is van bijzondere omstandigheden die een afwijkende termijn redelijk maken is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:

a. de ingewikkeldheid van de zaak;

b. de invloed van de beboete en/of diens raadsman/gemachtigde op het procesverloop; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend het doen van verzoeken om verlenging van gestelde termijnen of uitstel voor (het voldoen aan) uitnodigingen of oproepingen;

c.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. P. van Zwieten en mr. M. Jurgens als leden.

2.1. Wettelijk kader

Artikel 11, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidt als volgt:

“1. Een effecteninstelling waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, is verleend, houdt zich aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:

a. deskundigheid en betrouwbaarheid;

b. financiële waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis;

c. bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering, en vestiging van het hoofdkantoor;

d. aan Onze Minister en aan het publiek te verstrekken informatie; en

e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels;

f. de bemiddeling terzake van een openbaar bod.”.

Ingevolge artikel 11, vierde lid (per 1 december 2003 vernummerd tot het vijfde lid) van de Wte 1995 zijn het eerste, tweede en vierde lid van overeenkomstige toepassing op een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j van de Wte 1995.

Krachtens artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister van Financiën (hierna: de Minister) zijn taken en bevoegdheden uit hoofde van de Wte 1995 - voorzover mogelijk - overgedragen aan verweerster.

Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens ondermeer artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995.

Ingevolge artikel 48d van de Wte 1995:

1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900 000 bedraagt;

2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;

3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;

4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is;

5. wordt het bedrag van de boete voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur op grond van - ondermeer - artikel 11, eerste lid, bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur. Het eerste tot en met vierde lid is van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 48e van de Wte 1995 is degene jegens wie door de Minister een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring af te leggen. Hij wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Ingevolge artikel 48k van de Wte 1995:

1. vervalt de bevoegdheid een boete op te leggen drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan;

2. wordt de termijn, bedoeld in het eerste lid, gestuit door de bekendmaking van de beschikking waarbij een boete wordt opgelegd.

Ingevolge artikel 48l van de Wte 1995 worden de werkzaamheden in verband met het opleggen van een dwangsom of van een boete verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek.

In artikel 33 van het - mede op artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995 gebaseerde - Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) is bepaald dat de artikelen 34 tot en met 42 van het Bte 1995 van toepassing zijn op kredietinstellingen waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 6 of artikel 38 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is verleend en op financiële instellingen waaraan een verklaring van ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 45 van die wet is verleend.

Artikel 35 van het Bte 1995 luidde tot 1 december 2003:

“Een instelling houdt zich bij het verrichten van haar werkzaamheden aan door de toezichthoudende autoriteit te stellen regels die ertoe strekken dat de instelling:

a. handelt in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten;

b. in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten;

c. haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben;

d. belangenconflicten tracht te voorkomen en, wanneer deze onvermijdelijk zijn, ervoor zorgt dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld;

e. de bevoegdheden die zij heeft gekregen ten behoeve van de door haar te verrichten diensten, niet gebruikt voor andere doeleinden dan die waarvoor zij aan haar zijn verleend; en

f. een goede interne organisatie en adequate controlemechanismen heeft ten behoeve van de naleving van de in de aanhef bedoelde regels.”.

De tekstwijziging van artikel 35 van het Bte 1995 per 1 december 2003 is niet inhoudelijk van aard.

Ingevolge artikel 45b van het Bte 1995:

1. wordt het bedrag van de boete, bedoeld in artikel 48d, vijfde lid, van de wet, bepaald op de wijze, voorzien in bijlage B;

2. kan de toezichthouder het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.

Gelet op de tabel bij bijlage B bij het Bte 1995 correspondeert de overtreding van de voorschriften bij of krachtens artikel 35 van het Bte 1995 met tariefnummer 2a, hetgeen ingevolge artikel 1 van de bijlage resulteert in een bedrag van € 1.815,-. Teneinde de hoogte van de boete te bepalen dient dit bedrag, gelet op artikel 2 van de bijlage, te worden vermenigvuldigd met factor 5 ingeval de normgeadresseerden natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen zijn met een eigen vermogen van ten minste € 4.538.000,- .

De Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 - die ondermeer de door verweerster te stellen regels als bedoeld in artikel 35 van het Bte 1995 bevat - is per 1 september 2002 gewijzigd in de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (beiden hierna: NR). Hierna wordt uitgegaan van de tekst van de NR zoals die luidt per 1 september 2001 (Stcrt. 2001, 168).

Artikel 28, eerste lid, van de NR luidt als volgt:

“Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.”.

De toelichting bij artikel 28 van de NR bevat onder meer het volgende:

‘Teneinde de naleving te bevorderen van het algemene beginsel dat een effecteninstelling moet handelen in het belang van haar cliënt, wordt in artikel 28, eerste lid voorgeschreven dat een effecteninstelling kennis moet nemen van de financiële positie, de (beleggings)ervaring en de beleggingsdoelstellingen van de cliënt. Deze informatie hoeft alleen bij de cliënt zelf te worden opgevraagd, niet bij derden.

De mate waarin een effecteninstelling zich moet verdiepen in de achtergronden van haar cliënt hangt samen met de dienst die zij verleent.

Wanneer een effecteninstelling zich bij haar dienstverlening bijvoorbeeld beperkt tot het doorgeven of uitvoeren van door de cliënt uitdrukkelijk op eigen initiatief gegeven effectenorders, kan de effecteninstelling met betrekking tot de financiële positie zich beperken tot het zich ervan te vergewissen dat de cliënt over voldoende middelen beschikt om de verplichtingen na te komen die uit de transactie voortvloeien en is de beleggingsdoelstelling niet dan wel minder relevant. (…).’.

Aan die toelichting is per 1 september 2001 in verband met de toevoeging van de tweede volzin aan artikel 28, eerste lid, van de NR het volgende toegevoegd:

‘Ad 1: de eerste wijziging in artikel 28 betreft de ‘know your customer’ rule, zijnde de verplichting voor effecteninstellingen om kennis te nemen van de kennis en achtergronden van de cliënt, zodat de beleggingen die worden afgesproken met de cliënt ook passen bij de persoonlijke omstandigheden van de cliënt. Dit ‘cliëntenprofiel’ dient van iedere cliënt te worden opgemaakt en wordt ook vrijwel altijd schriftelijk vastgelegd. Instellingen moeten immers kunnen aantonen dat zij kennis hebben genomen van het cliëntenprofiel. Artikel 28, eerste lid,(oud) schreef echter niet expliciet voor dat het profiel moet worden vastgelegd; met de wijziging van het eerste lid is dit nu wel het geval.’.

Artikel 33 van de NR luidt als volgt:

“1. Een effecteninstelling verstrekt haar cliënten op passende wijze de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop die diensten betrekking hebben. Een effecteninstelling verstrekt iedere cliënt schriftelijk dan wel elektronisch ten minste de volgende informatie:

a. een opgave van naam, plaats van de statutaire zetel en zakenadres, indien dit laatste afwijkt van de statutaire zetel;

b. een opgave van de naar soort onderscheiden diensten inzake het effectenverkeer die de effecteninstelling verricht;

c. gegevens over de kenmerken van de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de aan de financiële instrumenten verbonden specifieke beleggingsrisico’s;

d. de naar soort onderscheiden kosten die aan de cliënt in rekening worden gebracht alsmede de aan die kosten ten grondslag liggende berekening;

e. gegevens over bestaande of potentiële belangentegenstellingen tussen de effecteninstelling en de cliënt. In het geval dat de effecteninstelling maatregelen heeft getroffen als bedoeld in artikel 19 maakt de effecteninstelling tevens het bestaan van die maatregelen aan cliënten bekend en maakt duidelijk dat koersgevoelige informatie welke mogelijkerwijs binnen de effecteninstelling bekend is, wegens het bestaan van deze maatregelen niet aan hen zal worden bekend gemaakt noch anders zal worden aangewend bij de dienstverlening;

f. indien de effecteninstelling de cliënt bij een andere effecteninstelling zal aanbrengen of orders van de cliënt bij een andere effecteninstelling zal aanbrengen: naam en adres van de effecteninstelling bij wie de cliënt of de orders worden aangebracht;

g. de effecteninstelling voorziet de cliënt bij het sluiten van een effectenlease-overeenkomst als bedoeld in artikel 17, van duidelijke informatie betreffende de mogelijkheid en de daaraan verbonden voorwaarden om de effectenlease-overeenkomst af te kopen.

2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid houdt een effecteninstelling zich aan de in bijlage 7 opgenomen voorschriften voor informatieverstrekking van effecteninstellingen.”.

Bijlage 7 bij de NR luidt voorzover hier van belang als volgt:

“7.5. Informatieverstrekking

1. De informatieverstrekking is inhoudelijk juist en niet misleidend.

2. Het beeld, dat het publiek op basis van de informatieverstrekking kan vormen van het aanbod van een effecteninstelling en de risico's van het aanbod, wijkt niet wezenlijk af van het beeld dat gevormd kan worden op grond van de informatie die overeenkomstig de wet, het besluit en deze regeling verstrekt dient te worden.

3. De informatieverstrekking met betrekking tot een product is duidelijk en transparant omtrent de aard van het product en haar samenstellende delen. Zij geeft een objectieve weergave van risico's van het aangeboden product en haar samenstellende delen. Tevens voorziet de informatieverstrekking in een objectief en actueel kostenoverzicht.

4. Indien informatie wordt verschaft ten aanzien van een product waarbij krediet wordt verschaft voor beleggingsdoeleinden en het risico voor rekening van de belegger komt, wordt in de informatieverstrekking in duidelijke bewoordingen aangegeven dat de belegger een lening aangaat. Voorts wordt de volgende mededeling in de informatieverstrekking opgenomen: ‘U belegt (deels) met geleend geld. Dit betekent dat u het risico loopt dat u uw inleg verliest of zelfs een schuld overhoudt.’ Deze zin wordt duidelijk zichtbaar, goed leesbaar en apart van de overige tekst in de informatieverstrekking opgenomen, waarbij de gebruikte letter niet kleiner is dan de grootte van de letter in de nabije tekst.

(…)

7.8. Prognoses

Indien in een informatieverstrekking geprognosticeerde rendementscijfers (met betrekking tot de toekomst) worden gepresenteerd, zijn de volgende bepalingen van toepassing:

a. op de berekeningswijze van de rendementscijfers zijn de bepalingen van 7.7 van overeenkomstige toepassing;

b. vermeld wordt dat het prognoses betreffen;

c. de prognoses worden onderbouwd en het model dat daarbij wordt gebruikt, wordt door een accountant getoetst op de elementen die zich daarvoor lenen. Het resultaat van deze toetsing wordt schriftelijk vastgelegd. In de informatieverstrekking zelf hoeft van de onderbouwing, het model en de schriftelijke vastlegging niets te worden vermeld.

d. in de informatieverstrekking dienen de potentiële rendementen van het aangeboden product zowel in positieve als in negatieve scenario's te worden weergegeven.”.

Artikel 1:81, eerste lid, van het wetsvoorstel Wet op het financieel toezicht (EK 2005-2006, 29 708, nr. A; hierna: wetsvoorstel Wft) luidt als volgt:

“1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van:

a. een verbodsbepaling uit deze wet of van artikel 1:38, tweede lid, 1:39, tweede lid, 1:48, eerste lid, of 4:4, eerste lid;

b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:63, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of

c. artikel 4:19, 4:20, 4:22, 4:23, 4:24, 4:42 of 4:87.”.

Artikel 1:81d van het wetsvoorstel Wft dat na een motie van Tweede Kamerleden Van Egerschot en De Haan is ingevoegd luidt als volgt:

“1. Indien een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in Titel 8.3 van de Algemene wet bestuursrecht is gedaan tegen een besluit als bedoeld in de artikelen 1:78, 1:81, eerste lid, en 1:81b, eerste lid, vindt het onderzoek ter zitting plaats met gesloten deuren.

2. Indien de voorzieningenrechter een publicatieverbod van een besluit als bedoeld in de artikelen 1:78, 1:81, eerste lid, en 1:81b, eerste lid, heeft opgelegd, vindt het horen van belanghebbenden terzake van het bezwaar niet in het openbaar plaats.

3. Indien de voorzieningenrechter een publicatieverbod van een besluit als bedoeld in de artikelen 1:78, 1:81, eerste lid, en 1:81b, eerste lid, heeft opgelegd, en beroep wordt ingesteld tegen de beslissing op het bezwaar tegen dat besluit, vindt het onderzoek ter zitting plaats met gesloten deuren.”.

De toelichting bij het amendement (TK 2005-2006, 29 807, nr.

52) luidt als volgt:

“Het eerste lid van artikel 1:81d van dit wetsvoorstel regelt dat een verzoek om een voorlopige voorziening tegen publicatie van een besluit tot (i) het uitvaardigen van een openbare waarschuwing, (ii) het opleggen van een bestuurlijke boete, en (iii) het opleggen van een last onder dwangsom met gesloten deuren wordt behandeld.

Artikel 1:81d, tweede en derde lid, van dit wetsvoorstel bewerkstelligen dat indien de voorzieningenrechter een publicatieverbod heeft opgelegd, het horen door het bestuursorgaan in een bezwaarprocedure niet in het openbaar plaatsvindt en dat het onderzoek ter zitting in een beroepsprocedure tegen één van de hiervoor genoemde besluiten eveneens met gesloten deuren plaatsvindt. Hiermee wordt afgeweken van het systeem van artikel 8:62 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op grond waarvan geldt dat de rechtszitting openbaar is, tenzij de rechtbank op

grond van de het tweede lid van dat artikel genoemde gronden bepaalt dat het onderzoek ter terechtzitting geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaatshebben.

Wellicht ten overvloede wordt hierbij opgemerkt dat waar in dit wetsvoorstel niet uitdrukkelijk wordt afgeweken van artikel 8:62 Awb dit niet betekent dat uitsluitend openbaarheid geldt. Artikel 8:62, tweede lid, Awb blijft immers van toepassing.”.

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Eiseres is in april 2000 opgerichte bank die onderdeel uitmaakt van DSB Groep N.V. (hierna: DSB Groep). Zij beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 6 van de Wet toezicht kredietwezen 1992. Vanaf december 2000 heeft eiseres het product Hollands Welvaren Select II (hierna: HWS II) via reclame-uitingen en door tussenpersonen aangeboden.

Blijkens de informatie op de website van eiseres van 16 april 2002 en een gelijkluidende brochure (code DSBB/56.0202) heeft HWS II de volgende kenmerken:

- eiseres schiet het startkapitaal aan de belegger voor;

- de belegger lost over dit bedrag maandelijks alleen de rente (minimaal € 25,-) af;

- met dit startkapitaal wordt een aandelenportefeuille aangekocht naar evenredige verdeling over vier fondsen;

- de maximale looptijd 30 is jaar, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging iedere vijf jaar, waarbij de eerste termijn ook op verzoek op 10 jaar kan worden gesteld;

- de aflossingsrente staat gedurende iedere etappe vast.

In de brochure worden voorbeelden gegeven van koersopbrengsten van 8, 14 en 18% bij deelname vanaf € 5000,-. Verder wordt ondermeer aangegeven dat - ook voor mensen zonder geld - gouden tijden aan kunnen breken, dat de specialisten van eiseres een keuze hebben gemaakt voor vier Nederlandse top-aandelen die solide winstperspectieven bieden en dat deze wijze van beleggen veel voordeliger is dan ‘doe-het-zelven’, ook omdat de kosten die zijn gemoeid met het uitvoeren van beleggingsopdrachten worden betaald uit de maandtermijn, zodat de belegger niet voor onaangename verrassingen komt te staan. Tenslotte wordt onder de kop ‘Let wel:’ aangegeven dat beleggen in welke vorm dan ook risico’s met zich brengt, dat beleggen met geleend geld - hetgeen hier aan de orde is - het risico met zich brengt dat de belegger zijn inleg verliest en een schuld overhoudt en dat de resultaten uit het verleden geen garantie voor de toekomst bieden.

Bij brief van 19 april 2002 heeft verweerster eiseres bericht dat bovengenoemde informatie op de website van eiseres en in de brochure tekortschiet. Eiseres wordt daarbij verzocht de website binnen twee weken aan te passen en verweerster te informeren omtrent de termijn waarbinnen de brochure zal worden aangepast. In de bijlage bij die brief worden onder meer de volgende opmerkingen gemaakt:

- slechts scenario’s met koersstijgingen van 8, 14 en 18% worden getoond, terwijl naast de positieve scenario’s ook koersontwikkelingen van 0% en lager per jaar (-5 of -10%) moeten worden genoemd. Er wordt een onvolledige en eenzijdige voorstelling van zaken gegeven;

- de positieve termen omtrent het product overheersen zoals het gebruik van de termen ‘top-aandelen die solide winstperspectieven bieden’, ‘hoofdfondsen met bewezen resultaten’ en ‘gouden tijden die kunnen aanbreken’, zodat de potentiële cliënt geen evenwichtig beeld krijgt. De mogelijkheid van koersverlies blijft onbesproken;

- het gebruik van de woorden ‘voorgeschoten startkapitaal’ en ‘investeringsbedrag’ zijn volgens verweerster geen juiste synoniemen voor ‘geleend geld’, welk woord slechts eenmaal wordt genoemd onder het kopje ‘let wel:’. Uit het geheel van de advertentie moet duidelijk blijken dat sprake is van een lening, zodat in de doorlopende tekst vaker de term ‘lening’ moet voorkomen;

- het woord rente wordt niet gebruikt in de informatieverstrekking. Synoniemen als ‘inleg’ en ‘maandbedrag’ moeten in de teksten en tabellen worden gewijzigd in het woord ‘rente’;

- het rentepercentage dat in rekening wordt gebracht is niet terug te vinden in de informatieverstrekkingen. Aangezien de rente per etappe wordt vastgesteld zou met een indicatie van de te betalen rente kunnen worden volstaan. Bij de voorbeelden zou dan wel met een voorbeeld rentepercentage gerekend moeten worden en dient men aan te geven dat het rentepercentage in de volgende etappe substantieel hoger zou kunnen liggen. Ook dient aan de hand van die rente een kolom opgenomen te worden met het effectief rendement;

- in de informatieverstrekking worden verschillende periodes genoemd waarin de AEX-koersindex fors is gestegen. HWS II bevat slechts vier aandelen uit de AEX-index. Een beperkte groep aandelen is risicovoller dan de breder gespreide AEX-index. De AEX-index kan derhalve naar verweersters oordeel niet als vergelijking dienen;

- De vermelding dat de AEX-index de laatste vijf jaar (1996-2001) gemiddeld jaarlijks is gestegen 11,5 % is, is niet geheel juist. De bedoelde periode is zes jaar. In de informatieverstrekking dient echter altijd de meest recente referentieperiode (niet ouder dan zes maanden) te zijn opgenomen;

- de informatie dat geen hogere kosten in rekening worden gebracht die samenhangen met transactiekosten, omdat de rentekosten niet in de vergelijking worden betrokken, is misleidend.

Eiseres heeft verweerster bij brief van 6 mei 2002 vervolgens ondermeer bericht dat zij de website heeft aangepast. Zij heeft wel enkele gestelde gebreken van de hand gewezen. Zo acht zij de vermelding van het maandbedrag in de tabellen voldoende duidelijk; daaruit volgt duidelijk een renteaflossing van 1% per maand over de inleg en meent dat zij geen onjuiste informatie heeft verstrekt over het ontbreken van de mogelijkheid van zogeheten ‘churning’ bij HWS II. Niettemin heeft zij toegezegd de gehele tabel te verwijderen en te vermelden dat de rente in volgende etappes kan worden gewijzigd. Ook zal ondermeer de term ‘veel voordeliger’ worden vervangend door ‘het verschil met’. Vermeld is voorts dat de brochure binnen 6 weken zal worden aangepast en geïntroduceerd bij de tussenpersonen. De vraag daarbij is of de hele brochure niet beter kan worden aangepast aan de op komst zijnde ‘financiële bijsluiter’.

Eiseres heeft in een interne memo van 24 juni 2002 aangegeven de ‘HWS II productie’ vooralsnog te staken.

Verweerster heeft de Raad van Bestuur van DSB Groep bij brief van 31 oktober 2002 een concept-rapport toegezonden inzake haar bevindingen naar aanleiding van het onderzoek dat zij in de maanden mei tot en met september 2002 heeft uitgevoerd bij de tot de DSB Groep behorende instellingen. Een afschrift daarvan is voorts naar eiseres en naar De Nederlandsche Bank N.V. gestuurd.

De Raad van Bestuur van DSB Groep is verzocht binnen vier weken hierop te reageren

Eiseres heeft bij brief van 16 december 2002 inhoudelijk op het concept-rapport gereageerd.

Verweersters eindrapport genaamd ‘Intermediair beleid/effectenlease HWS II’ van 2 juli 2003 bevat voor het onderdeel informatieverstrekking (aan cliënt en intermediair), onder vermelding van artikel 33 van de NR 1999 en de daarbij behorende Bijlage 7, een herhaling van de opmerkingen als in de bijlage bij de brief van 19 april 2002. In reactie op hetgeen eiseres daartegen heeft ingebracht merkt verweerster ondermeer op dat de door haar geconstateerde feitelijkheden door eiseres onvoldoende zijn weerlegd, dat weliswaar eerder reclamefolders van eiseres op hoofdlijnen zijn beoordeeld, waarbij geconstateerde gebreken in een intern memo zijn vastgelegd, maar dat daarbij telefonisch is doorgegeven dat gezien de korte termijn voor beoordeling geen tijd was voor een integrale beoordeling aan Bijlage 7 van de NR en dat derhalve ook geen goedkeuring is gegeven aan de voorgelegde folders.

In genoemd eindrapport is bij het onderdeel cliëntenprofiel aangegeven dat bij de beoordeling van 15 cliëntendossiers met betrekking tot HWS II geen cliëntenprofiel als bedoeld in artikel 28, eerste lid, van de NR is aangetroffen, dat in gesprekken met eiseres is bevestigd dat die ontbreken. Van de zijde van eiseres is daarbij aangegeven dat een budgetcalculatie per cliënt is gemaakt waarbij een levensonderhoudnorm wordt gehanteerd om te bepalen of de cliënt aan de betalingsverplichting uit hoofde van HSW II kan voldoen. Deze procedure zou identiek verlopen met die van een aanvraag voor consumptief krediet. Ten aanzien van enkele cliënten concludeerde verweerster voorts dat hun budget geen ruimte bood voor de aflossing op HWS II en dat uit hun dossiers niet blijkt dat zij zijn gewaarschuwd voor de gevolgen van het afsluiten van een aanvullende lening.

In de brief van 2 juli 2003 behorende bij het eindrapport heeft verweerster meegedeeld dat zij de stukken heeft overgedragen aan haar boetefunctionaris om advies uit te brengen inzake de afdoening van een zevental overtredingen. Voorts heeft verweerster in die brief medegedeeld dat de bevindingen aanleiding geven tot een onderzoek naar de deskundigheid en betrouwbaarheid van de bestuurders van eiseres. Bij brief van 16 juli 2003 heeft verweerster eiseres meegedeeld dat zij in afwijking van eerdere berichtgeving besloten heeft het dossier voor wat betreft overtreding van artikel 28, derde en vierde lid, van de NR niet over te dragen aan haar boetefunctionaris.

Op 7 oktober 2003 komt een tweede rapport gereed genaamd ‘Wck-vergunninghoudende instellingen en kredietbemiddelaars binnen DSB Groep N.V.’. Het betreft een onderzoek in het kader van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck). Naar aanleiding van dit rapport heeft verweerster aangifte van overtreding van de Wck gedaan bij het Openbaar Ministerie.

Bij brief van 6 januari 2004 wordt eiseres door de boetefunctionaris en diens vervanger in kennis gesteld van het voornemen tot het opleggen van een zevental boeten.

Na correspondentie over en weer heeft verweerster bij besluit van 17 september 2004 aan eiseres een tweetal boeten opgelegd in verband met overtreding van artikel 28, eerste lid, van de NR en artikel 33, tweede lid, van de NR in verbinding met de artikelen 7.5 en 7.8 van Bijlage 7. Deze overtredingen met betrekking tot het product HWS II zien respectievelijk op het onvoldoende inwinnen van informatie door eiseres omtrent de beleggingsdoelstellingen van haar potentiële cliënten en op eenzijdige en misleidende informatieverstrekking in haar brochure.

Op 28 oktober 2004 heeft de gemachtigde van eiseres een bezwaarschrift ingediend, hetwelk bij brief van 30 november 2004 van gronden is voorzien.

Bij brief van 15 december 2004 heeft verweerster eiseres bericht dat het aangekondigde onderzoek naar de deskundigheid en betrouwbaarheid van de bestuurders van eiseres zich heeft beperkt tot één bestuurder omdat de andere bestuurder thans niet meer werkzaam is bij eiseres en dat de conclusie van het onderzoek is dat er geen aanleiding is te twijfelen aan de deskundigheid en betrouwbaarheid van die bestuurder als bedoeld in artikel 10 van het Bte 1995.

Bij het bestreden besluit zijn beide boeten gehandhaafd.

Tussentijds heeft de FIOD-ECD een onderzoek verricht bij eiseres naar overtreding van de artikelen 26 en 29 van de Wck. Na uitvoerige correspondentie tussen eiseres en het Functioneel Parket, heeft de Officier van Justitie eiseres bij brief van 2 augustus 2005 bericht dat terzake van (verdere) vervolging zal worden afgezien.

Op grond een nieuwe aangifte van verweerster in mei 2005, in verband met overtreding van de Wck vanwege het gebruik van zogeheten ‘banners’ op het internet, heeft de FIOD-ECD wederom een onderzoek bij eiseres ingesteld. De uitkomst van dit onderzoek is onbekend.

Met betrekking tot het feitenverloop inzake de door verweerster voorgenomen publicatie van de boeteoplegging verwijst de rechtbank naar rubriek 2.2. van haar tussenbeslissing van 27 februari 2006.

Nadat de rechtbank op 27 februari 2006 tussenuitspraak had gewezen omtrent de ontvankelijkheid van het beroep en de verdere wijze van afdoening, namelijk in openbaarheid, heeft eiseres verzocht de rechtbank toepassing te geven aan artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Van de zijde van verweerster is bij brief van 15 augustus 2006 in reactie hierop aangegeven dat zij wel prijs stelt op een zitting, maar dat zij geen bezwaar zal hebben tegen behandeling achter gesloten deuren indien de rechtbank daar in afwijking van haar eerdere tussenbeslissing, gelet op het nieuw toegevoegde artikel 1:81d van het wetsvoorstel Wft, alsnog mogelijkheden toe zou zien.

Van de zijde van eiseres is bij schrijven van 24 augustus 2006 aangegeven dat zij - zoals telefonisch besproken met de griffier - haar verzoek om behandeling achter gesloten deuren ter zitting zal herhalen en dat zij in dit verband verzoekt de zitting met het oog op dit verzoek achter gesloten deuren, dan wel anderszins in vertrouwelijkheid, te doen aanvangen.

Bij brief van 28 augsustus 2006 heeft de griffier de gemachtigde van eiseres bericht dat ter zitting weliswaar het verzoek om behandeling achter gesloten deuren kan worden herhaald, maar dat gelet op de tussenbeslissing van 27 februari 2006 uitgangspunt zal zijn dat de zitting in het openbaar plaatsheeft en dat de rechtbank geen aanleiding ziet daarvan af te wijken door het verzoek om behandeling met gesloten deuren zelf wel met gesloten deuren te behandelen.

2.3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerster naar aanleiding van de aangevoerde bezwaren en onder verwijzing naar het primaire boetebesluit - samengevat - het volgende overwogen.

Het onderzoek is zorgvuldig geweest. Het onderzoek dat in de periode juni-september 2002 plaatsvond bij eiseres en DSB Groep N.V. naar het aanbieden van effectenleaseproducten was weliswaar ruim van opzet, net als de onderzoeken die zijn verricht bij andere aanbieders van efectenleaseproducten, maar kwalificeert niet als een ‘fishing expedition’. Dat verweerster in het kader van dit onderzoek zelfstandig cliëntenremisiers van eiseres heeft benaderd is een bevoegdheid die haar toekomt in het kader van artikel 29 van de Wte 1995. Zij heeft daartoe geen toestemming van eiseres nodig. Eiseres is voorts meermaals in de gelegenheid gesteld stukken in te zien en haar zienswijze kenbaar te maken. Het verwijt dat verweerster onbevoegd was onderzoek te doen uit hoofde van de Wck treft geen doel: verweerster heeft het onderzoek uit hoofde van de Wte 1995 verricht.

De stelling dat sprake is van een schending van de cautieplicht wordt verworpen. Tijdens het onderzoek naar HWS II was nog geen sprake van een zogeheten ‘criminal charge’, terwijl aan de boeteoplegging geen verklaringen van (vertegenwoordigers van) eiseres ten grondslag hebben gelegen.

Evenmin is de eis van functiescheiding niet nageleefd. De kritiek dat niet het gehele dossier is overgedragen aan de boetefunctionaris moet worden verworpen. Eiseres heeft dit dossier mogen inzien en mogen aanvullen. De boetefunctionaris heeft zelf geen onderzoek verricht naar het vaststellen van de overtreding. Hij heeft slechts bij het toezichtaccount nadere informatie ingewonnen om te verifiëren of met betrekking tot de 15 onderzochte cliëntendossiers de afsluitdatum voor of na 1 januari 2002 lag, dit in verband met de explicitering van de verplichting om de ingewonnen informatie vast te leggen.

Er is geen sprake van vooringenomenheid aan de zijde van verweerster. Zij heeft gekozen voor een breed onderzoek naar de aanbieding van effectenleaseproducten. Deze beleidskeuze is niet in strijd met het verbod van vooringenomenheid, maar geeft juist blijk van onpartijdigheid. Eiseres is voorts telkens in staat gesteld har zienswijze op de bevindingen van verweerster te geven. Met betrekking tot vermeende uitlatingen van een medewerker van verweerster die betrokken was bij de totstandkoming van het onderzoeksdossier is van belang dat deze medewerker geen enkele bemoeienis met de zaak heeft gehad na overdracht aan de boetefunctionaris. Ten slotte valt niet goed in te zien dat een vooringenomen toezichthouder het voornemen tot oplegging van zeven boeten terugbrengt tot twee boeten. Evenmin volgt vooringenomenheid uit de door eiseres veronderstelde milde houding van verweerster met betrekking tot HWS I en meer in het bijzonder Van der Hoop Effectenbank N.V.. Met betrekking tot HWS I gold dat dit product reeds vanaf december 2000 niet meer werd aangeboden, zodat dit buiten de reikwijdte van het onderzoek van verweerster naar effectenlease viel. Met betrekking tot het onderzoek dat verweerster in het kader van Wet op het consumentenkrediet heeft gehouden, heeft te gelden dat verweerster niet bevoegd is terzake handhavend op te treden, zij kan slechts aangifte doen bij het Openbaar Ministerie in geval van overtreding. Een dergelijke aangifte komt regelmatig voor. Dat een aangifte ook een bemiddelaar behorende tot de DSB Groep betrof staat los van de hier aan de orde zijnde boeteoplegging.

Het primaire boetebesluit is binnen de wettelijke verjaringstermijn bekendgemaakt. Daarnaast is ook geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn. Gelet op de overdracht aan de boetefunctionaris, het oorspronkelijke aantal geconstateerde overtredingen, het aantal keren dat eiseres zelf om uitstel vroeg voor het aanleveren van stukken en voor een hoorzitting. Daarbij komt dat verweerster het dossier voortvarend heeft behandeld. De correspondentie in de boetefase was zeker niet gericht op het voorkomen van een beroep op overschrijding van de redelijke termijn.

Met betrekking tot de stelling van eiseres dat een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt voor het opleggen van een punitieve sanctie op grond van overtreding van artikel 28 van de NR - in welk verband een beroep is gedaan op onverbindendheid van die bepaling en op strijd met het legaliteitsbeginsel -, heeft verweerster overwogen dat artikel 28 van de NR een voldoende wettelijke grondslag heeft en dat de verplichtingen die uit die bepaling volgen - ook in het onderhavige geval - voldoende duidelijk zijn.

De stelling dat eiseres artikel 28 van de NR niet heeft overtreden wordt verworpen. Effectenleaseproducten als hier aan de orde bestaan uit twee componenten: bemiddeling met betrekking tot aankoop van een pakket aandelen en een lening ter financiering van de aankoop van dit aandelenpakket. De rol van eiseres bij die aankoop is die van bemiddelaar, want de consument krijgt zijn aandelenpakket niet via de cliëntenremisier maar via eiseres. Deze activiteit kwalificeert als effectendienst waarop de Wte 1995 - en daarmee ook - het Bte 1995 en de NR zien. Uit tekst en toelichting van artikel 28, eerste lid, van de NR volgt dat de mate waarin de effecteninstelling zich moet verdiepen in de achtergronden van de cliënt samenhangt met de dienst die zij verleent. In de toelichting wordt ook opgemerkt dat van een niet-professionele cliënt een profiel opgemaakt dient te worden. In casu gaat het om een dienst van complexe aard waarbij, op basis van een langlopend contract, in effecten wordt bemiddeld. In een dergelijk geval dient naar het oordeel van verweerster door eiseres te worden gekeken naar de beleggingsdoelstelling van de cliënt en kan niet worden volstaan met het inwinnen van informatie betreffende de financiële positie. Er is geen sprake van een gedoogbeleid met betrekking tot de eis dat sprake moet zijn van een schriftelijke vastlegging van een cliëntenprofiel.

Gelet op de aard en ernst van de norminbreuk acht verweerster de oplegging van een boete alleszins opportuun. Optreden door middel van een herstelsanctie was overigens niet meer mogelijk nu het gaat om overtredingen in het verleden. Er is ook geen reden tot matiging van de boete wegens overtreding van artikel 28 NR. Gewezen zij op de ernst van de gedraging en het belang van het ‘ken uw cliënt‘-beginsel. De overtreding raakt ook aan één van de pijlers van de Wte 1995: de bescherming van beleggers.

Met betrekking tot de gebrekkige informatieverstrekking vermag verweerster niet in te zien dat zij heeft gehandeld in strijd met opgewekt vertrouwen door terzake overtreding van artikel 33 van de NR een boete op te leggen. Reeds uit verweersters brief van 19 april 2002 blijkt dat verweerster van mening was dat de informatieverstrekking inzake HWS II op een aantal essentiële punten tekort schoot. Ten tijde van die constatering werd HWS II nog actief aangeboden, zodat het voor de hand lag dat verweerster die reclame-uitingen aangepast wilde zien ter bescherming van de consument. Dat verweerster nadien beslist om - gelet op de ernst van de geconstateerde overtreding - ook een boete op te leggen komt niet in strijd met het vertrouwensbeginsel. In dit verband moet voorts worden gerealiseerd dat het goed mogelijk is dat een toezichthouder na het treffen van een reparatoire sanctie een punitieve sanctie oplegt. Met betrekking tot de eerdere beoordeling van informatiemateriaal in 2001 heeft verweerster reeds aangegeven dat het een zeer beperkte en vrijblijvende beoordeling betrof. Overigens zijn destijds de bevindingen van verweerster grotendeels niet opgevolgd door eiseres. Er kan dan ook niet worden gesteld dat er voorshands geen bezwaren waren tegen het gebruik van de folder.

Met betrekking tot de stelling van eiseres dat de brochure en de website van eiseres niet misleidend zijn geweest merkt verweerster op dat thans nog slechts de kritiekpunten van verweerster in het primaire boetebesluit voorliggen ter heroverweging. Die zijn:

- er zijn alleen positieve scenario’s opgenomen (strijd met artikel 7.8, onderdeel d, van Bijlage 7);

- in de voorbeelden is geen rekening is gehouden met de te betalen rente (strijd met artikel 7.5, derde lid, van Bijlage 7);

- de tekst dat beleggen via HWS II veel voordeliger is dan doe-het-zelven en de mededeling in dit verband dat de kosten van beleggen via HWS II veel lager zijn dan de kosten die de cliënt moet betalen indien hij zelf belegt zijn misleidend (strijd met artikel 7.5, eerste lid, van Bijlage 7).

Dit betekent dat niet in hoeft te worden gegaan op de vraag of de integrale reclame-uiting als zodanig al dan niet misleidend is geweest.

De stelling dat verweerster onvoldoende rekening heeft gehouden met de wijziging van Bijlage 7 eerst per januari 2002 gaat niet op. De wijziging houdende aanscherping van de reclameregels is reeds op 31 augustus 2001 in de Straatscourant gepubliceerd. Eiseres kon zich er dus ruimschoots op voorbereiden. Terecht is derhalve door verweerster de hand gehouden aan de aanscherping per 1 januari 2002.

Van dubbele beboeting is geen sprake. De overtreding van de in Bijlage 7 neergelegde regels is slechts eenmaal beboet.

Voorts vermag verweerster niet in te zien dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden terzake de boeteoplegging.

Ten slotte heeft verweerster overwogen dat haar voornemen tot publicatie van de boeteoplegging geen onderdeel uitmaakt van deze heroverweging.

2.4. Standpunten van eiseres

Eiseres heeft - herhaaldelijk - verzocht om de zaak achter gesloten deuren te behandelen. Na de tussenbeslissing van de rechtbank van 27 februari 2006 doet zij in dit verband een beroep op artikel 1:81d van het wetsvoorstel Wft. Voorts verzoekt zij de rechtbank in de uitspraak de identiteit van eiseres en de naam van het product HWS II te anonimiseren.

Eiseres heeft - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Ter inleiding wordt opgemerkt dat de cliënten het mandje effecten in eigendom konden verkrijgen door het afsluiten van een doorlopend krediet. HWS II betrof derhalve het belenen van effecten en niet het leasen van effecten. Hoofdproduct van eiseres was het aanbieden van consumentenkrediet. HWS II is door eiseres verkocht vanaf december 2000 tot en met mei 2000. De totale kredietwaarde bedroeg slechts 1% van de totale contractswaarde aan effectenlease producten die uitstond op het hoogtepunt van de markt in de periode 1995-2000.

Er is sprake van een verregaande mate van onzorgvuldigheid in de onderzoeken van verweerster. De correspondentie inzake het onderzoek naar HWS II was aanvankelijk gericht aan de DSB Groep. Eerst later bleek dat het om eiseres ging. Pas na afronding van het onderzoek werd eiseres zelf geïnformeerd door verweerster. Verder bleek dat er nog een tweede onderzoek plaatshad in het kader van de Wck naar kredietbemiddelaars, waarbij verweerster zich ondermeer heeft bediend van zogeheten ‘mistery shopping’. Omdat verweerster terzake helemaal geen bevoegdheden toekwam werd dit opgehangen aan artikel 29 van de Wte 1995. Het onrechtmatig gebruik van bevoegdheden in het kader van het Wck-onderzoek straalt ook af op het onderzoek naar HWS II. Het Openbaar Ministerie heeft met betrekking tot de door verweerster gedane aangifte van overtreding van de Wck afgezien van vervolging. De redengeving hiertoe was ofwel verjaring ofwel het gemotiveerde schrijven van eiseres van 2 november 2004 dat zag op het optreden van verweerster. In beide onderzoeken hebben de heren Koster (bestuurslid van verweerster), Vogel (hoofd gedragstoezicht van verweerster) en Van Dijk (Hoofd Accountgroep) een sturende rol gespeeld. Tijdens het onderzoek naar HWS II leken de medewerkers van verweerster niet goed op de hoogte van de organisatiestructuur van DSB Groep en het commerciële belang van HWS II voor eiseres. Voorstellen van eiseres tot het geven van een nadere toelichting werden genegeerd. Vervolgens werden in afwijking van gemaakte afspraken de cliëntenremisiers onaangekondigd benaderd door verweerster. De voor eiseres ontlastende correspondentie terzake werd vervolgens niet aan het boetedossier toegevoegd.

De stelling van verweerster dat zij over de hele linie dergelijke onderzoeken heeft gedaan en terzake handhavend optreedt deelt eiseres niet. Het rapport ‘Aandelenlease’ van verweerster van 23 oktober 2003 bevat een algemene weergave van de onderzoeken die verweerster bij andere effectenleaseproducten heeft gedaan. Het verloop van individuele onderzoeken wordt daarin echter niet duidelijk. In het rapport ‘Voortdurende Zorgplicht’ van verweerster van oktober 2005 worden dezelfde tekortkomingen geconstateerd als die waarvan eiseres wordt beschuldigd. Eiseres wacht met belangstelling op de vele boeten en publicaties die daaruit zouden moeten voortvloeien.

Voorts meent eiseres dat de zienswijze geen instrument is om onzorgvuldigheden van de zijde van de toezichthouder weg te werken. Ook het feit dat eiseres het boetedossier zelf heeft mogen aanvullen laat onverlet dat verweerster terzake onzorgvuldig heeft gehandeld.

Reeds met verweersters brief van 19 april 2002 was duidelijk dat verweerster de mening toe was gedaan dat eiseres in overtreding was. Eiseres kon daaruit de conclusie trekken dat haar een boete boven het hoofd hing. Niettemin is tijdens het onderzoek naar HWS II nimmer een cautie gegeven. Er was ook geen enkele reden om het brochureonderzoek nog mee te nemen in het onderzoek dat nadien plaatshad naar HWS II, omdat de feiten - de tekst van de brochure - toen reeds bekend waren. Dat de verklaringen van vertegenwoordigers van eiseres niet zijn gebruikt ten behoeve van de boeteoplegging laat onverlet dat de cautieplicht is geschonden. Dit is niet zonder praktisch belang omdat de heer Koster zowel betrokken was bij het onderzoek la bij de besluitvorming tot boeteoplegging.

Het systeem van functiescheiding heeft eiseres benadeeld omdat een zeer onvolledig dossier is overgedragen aan de boetefunctionaris. Eiseres heeft zich veel moeite moeten getroosten om de nodige stukken daar aan toe gevoegd te krijgen opdat de boetefunctionaris een minder eenzijdig beeld zou krijgen van het onderzoek naar HWS II. Ook het onderzoeksdossier zelf bleek niet compleet. Juist die notities en documenten die ontlastend waren voor eiseres danwel belastend voor verweerster ontbraken.

Pas na vier brieven heeft eiseres het onderzoeksdossier kunnen inzien. Indien het definitieve onderzoeksrapport wordt gelegd naast het boetevoornemen blijkt dat de boetefunctionaris zelfstandig onderzoek heeft verricht. Eiseres heeft zich een hoop werk moeten getroosten om een aantal onjuiste conclusies van tafel te krijgen in die voorfase. Onduidelijk is waartoe het verificatieonderzoek door de boetefunctionaris diende. Hij had al de nodige gegevens met betrekking tot de 15 cliëntendossiers, waaronder de afsluitdatum. Een en ander illustreert wel dat er bij verweerster geen of in onvoldoende mate zogeheten ‘chinese walls’ zijn. De reactie van verweerster dat voldaan is aan de functiescheidingseis door een louter personele functiescheiding is een te enge opvatting van het systeem van functiescheiding. Bij het onderzoek was de heer Koster betrokken. Uit diens uitlatingen reeds in een gesprek op 12 september 2002 blijkt dat hij als bestuurslid in het kader van de boeteoplegging niet meer objectief en onbevooroordeeld kon beslissen, in welk verband wordt verwezen naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 9 februari 2006 (LJN: AV2682, JB 2006/101) inzake Fortis. Via een derde heeft eiseres vernomen dat een destijds bij het onderzoek betrokken leidinggevende tijdens een nieuwjaarsreceptie uitlatingen heeft gedaan met de strekking dat eiseres aan de schandpaal moest worden genageld. Voorts stelt eiseres vraagtekens bij het laten vervullen van de rol van boetefunctionaris door een advocaat zoals hier is gebeurd. De cliënt van de advocaat is immers verweerster. Dat het aanvankelijke voornemen van zeven boeten is teruggebracht tot slechts twee boeten is geen indicatie voor de afwezigheid van vooringenomenheid, zoals verweerster stelt. De door het toezichtaccount geconstateerde ‘overtredingen’ hadden nooit het stadium van boetevoornemen mogen bereiken.

Verweerster meet met verschillende maten. Waarom heeft het onderzoek geen bredere opzet? Waarom is het eerdere product HWS I er niet in betrokken? Dat HWS I niet meer werd aangeboden is onjuist. Ook hier betrof het langlopende contracten die elke vijf jaar verlengd konden worden. Overigens heeft verweerster in maart 2004, nadat eiseres haar had gewezen op de omissie HWS I in het onderzoek te betrekken, wel bij eiseres alle stukken inzake HWS I opgevraagd.