ECLI:NL:RBROT:2007:BA5115
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: TELEC 06/449-STRN
Uitspraak in het geding tussen
Vereniging van Commerciële Radio, gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigden mr. S.A. Steinhauser en mr. P. Burger, advocaten te Amsterdam,
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 2 december 2002 heeft de voorzitter van de Stichting G4 Radio namens de publieke lokale zendgemachtigden van Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht bij de Inspectie Verkeer & Waterstaat/Agentschap Telecom een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning voor de verzorging van etheruitzendingen ten behoeve van ‘G4 Radio/FunX’ in hun verzorgingsgebied op de voor de publieke omroep gereserveerde ‘zero-base’ etherfrequenties (minderhedenzender).
Bij besluit van 30 januari 2003, kenmerk R1050043/D5004715, heeft verweerder vergunning verleend aan Stichting Amsterdamse Lokale en Regionale TV-en Radio-omroep (hierna: SALTO) voor het gebruik van frequentie 96.1 MHz onder de bij dat besluit behorende bijzondere bepalingen. De vergunning is verleend tot 26 januari 2004 (hierna: besluit 1).
Bij separaat besluit van 30 januari 2003, kenmerk R3021406/D5004701, heeft verweerder vergunning verleend aan Stichting Stadsomroep Den Haag (hierna: SODH) voor het gebruik van frequentie 98.4 MHz onder de bij dat besluit behorende bijzondere bepalingen. De vergunning is verleend tot 26 februari 2007 (hierna: besluit 2).
Bij separaat besluit van 30 januari 2003, kenmerk R1050029/D5004733, heeft verweerder vergunning verleend aan Stichting Omroep Utrecht (hierna: SOU) voor het gebruik van frequentie 96.1 MHz onder de bij dat besluit behorende bijzondere bepalingen. De vergunning is verleend tot 23 april 2007 (hierna: besluit 3).
Tegen de besluiten 1 t/m 3 heeft eiseres bij brief van 28 februari 2003 bezwaren gemaakt. Bij brieven van 7 mei 2003 en 5 juli 2005 zijn de bezwaren aangevuld.
Bij besluit van 30 januari 2004, kenmerk R1050043/D5004715, heeft verweerder (opnieuw) vergunning verleend aan SALTO voor het gebruik van frequentie 96.1 MHz onder de bij dat besluit behorende bijzondere bepalingen. De vergunning is verleend tot 26 januari 2009.
Bij besluit van 5 november 2004, kenmerk R1050029 heeft verweerder besluit 3 met ingang van 6 november 2004 ingetrokken. Bij besluit van dezelfde datum is aan SOU opnieuw vergunning verleend voor het gebruik van frequentie 96.1 MHz onder de bij dat besluit behorende bijzondere bepalingen. Deze vergunning is verleend tot en met 8 april 2008.
Op 13 september 2005 heeft eiseres (mondeling) een verzoek gedaan als bedoeld in artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Bij besluit van 21 december 2005, kenmerk AT-EZ/5759135.JZ, verzonden 22 december 2005, heeft verweerder het bezwaar gericht tegen besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren gericht tegen besluit 2 en besluit 3 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 31 januari 2006 beroep ingesteld. Bij brief van 17 maart 2006 is het beroep aangevuld.
Bij brief van 13 april 2006 is namens vergunninghoudsters medegedeeld dat zij niet als partij aan het geding willen deelnemen.
Verweerder heeft bij brief van 19 mei 2006 een verweerschrift ingediend.
Op 9 november 2006 heeft verweerder op verzoek van de rechtbank aanvullende stukken ingediend.
Op 10 november 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij eiseres zich heeft laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma.
De rechtbank heeft vervolgens onder toepassing van het bepaalde in 8:64, eerste lid, van de Awbhet onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen nadere gegevens te overleggen ten aanzien van vergunningverlening aan SALTO op en/of na 26 januari 2004.
Op 15 november 2006 heeft verweerder aanvullende stukken ingediend vergezeld van een korte toelichting. Op 24 november 2006 heeft eiseres hierop schriftelijk gereageerd.
De rechtbank heeft met instemming van partijen het onderzoek gesloten en bepaald dat uitspraak zal worden gedaan zonder nadere zitting.
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond, voor zover bij het bestreden besluit het bezwaar tegen besluit 1 niet-ontvankelijk is verklaard,
vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het tegen besluit 1 ingestelde bezwaar ontvankelijk en ongegrond wordt verklaard,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 276,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter en mr. P. Vrolijk en mr. M.J.S Korteweg-Wiers, leden.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
2.1. Feiten en omstandigheden
In een beleidsbrief aan de Tweede Kamer van 31 oktober 1997 inzake het media- en minderhedenbeleid (Kamerstukken II, 1997-1998, 25601, nr. 8) heeft de toenmalige Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen de bijdrage die de media, in het bijzonder de publieke omroep, kunnen leveren aan het wederzijdse integratieproces van allochtonen en autochtonen benadrukt. Over het belang van de lokale omroep daarbij heeft de Staatssecretaris het volgende opgemerkt:
“Hoewel lokale en regionale omroep in eerste instantie onder de verantwoordelijkheid van de betreffende overheden vallen, heb ik mij ervoor ingespannen aan de minderhedenprogrammering op het niet-landelijke niveau (mede) vorm te geven. Ook op dit niveau kunnen omroepen immers van wezenlijke betekenis zijn voor het wederzijdse integratieproces in de Nederlandse, multiculturele samenleving. Zeker in de grote steden liggen er kansen voor de lokale omroep om verschillende culturen met elkaar in contact te brengen en zo het wederzijds begrip te bevorderen. Lokale minderhedenprogrammering biedt bovendien bij uitstek mogelijkheden om te voorzien in de behoefte aan «culturele indentificatie» met de eigen groep. Wellicht zijn bepaalde minderhedengroepen beter te bereiken via lokale omroepen dan via de landelijke omroep. Belangrijk is ook dat allochtone redacties op lokaal of regionaal niveau kunnen fungeren als een «kweekvijver» voor de landelijke omroep.”
In juni 1999 heeft de toenmalige Staatsecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen de notitie Media- en minderhedenbeleid (Kamerstukken II, 1998-1999, 26597, nr 1.) aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangeboden. In deze notitie kreeg het onderkende belang van lokale minderhedenprogrammering concreet gestalte in het kabinetsvoornemen om frequentieruimte toe te delen aan minderhedenzenders in de vier grote steden. In deze notitie is, voor zover hier van belang, tevens ingegaan op het (toekomstige) frequentiebeleid. Zo wordt hierin opgemerkt:
“Uit het zogenoemde zerobase onderzoek ten behoeve van de herplanning van FM-frequenties, dat in opdracht van het ministerie van Verkeer en Waterstaat is gehouden, kwam in december 1998 naar voren dat er ruimte is voor de uitgifte van extra etherfrequenties ten behoeve van radio. Hierover zal komende maanden besluitvorming plaatsvinden. In dat kader onderzoekt het kabinet de mogelijkheden om in de vier grote steden meer frequentieruimte te reserveren voor minderhedenzenders.
(…)
Op het lokale omroepniveau liggen naar het overtuiging van het kabinet meer en betere mogelijkheden om het radio-aanbod voor migranten uit te breiden. In de vier grote steden vormen culturele minderheden een omvangrijk luisterpubliek (30 tot 40 procent van de bevolking). Uit het ACSi-onderzoek bleek bovendien dat in de vier grote steden voor het maken van migrantenradio meer belangstelling is dan plek. Lokale publieke zendgemachtigden hebben moeite om alle initiatieven te accommoderen. De schaarse distributiecapaciteit leidt ertoe dat radioprogramma’s voor minderheden grotendeels worden uitgezonden op zwakke etherfrequenties die niet de hele stad dekken (Amsterdam), of op de kabel (Amsterdam Zuidoost, Rotterdam, Den Haag en Utrecht). Aangezien ongeveer de helft van het radiogebruik via de ether gaat, en minderheden gemiddeld zelfs nog meer naar de ether luisteren, gaat dit ten koste van het bereik van lokale minderhedenprogrammering. SALTO, Stadsomroep Den Haag, de SLOR en Omroep Utrecht vragen in dit verband al enige tijd om uitbreiding van frequenties.”
(…) Bij de herplanning van frequenties in 2000 zal worden bepaald of, en zo ja welke, frequentieruimte wordt gereserveerd voor minderhedenzenders.”
Bij brief van 19 mei 2000 heeft de toenmalige Staatsecretaris van Verkeer en Waterstaat de Tweede Kamer de technische eindresultaten aangeboden van de onderzoeken naar herplanning van de FM-radiofrequenties (het zogenaamde zero base-onderzoek) (Kamerstukken II, 1999-2000, 24095, nr. 42). In deze brief heeft de Staatssecretaris gesteld dat, gezien de resultaten van het onderzoek, bij een efficiëntere planning van de FM-radiofrequenties aanzienlijk meer FM-frequentieruimte op landelijk en niet-landelijk niveau zou vrijkomen. Op grond daarvan concludeerde de Staatsecretaris dat het mogelijk was om in elk van de vier grote steden een minderhedenzender voor de lokale publieke omroep te realiseren, terwijl daarnaast zowel de landelijke als de niet-landelijke commerciële omroep beter bediend zou kunnen worden.
Bij brief van eveneens 19 mei 2000 hebben de toenmalige Staatsecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen en de toenmalige Staatsecretaris van Verkeer en Waterstaat aan de Tweede Kamer het kabinetsstandpunt aangeboden met betrekking tot de herverdeling van de radio-omroepfrequenties (Kamerstukken II, 1999-2000, 24095, nr. 43). Hierin is onder meer het volgende medegedeeld:
“Lokale minderhedenprogrammering
De etnische samenstelling van de Nederlandse bevolking is de laatste decennia ingrijpend gewijzigd. Het is niet meer dan logisch dat ook de programmering op de Nederlandse radio en televisie een multicultureler aanzien krijgt. In de notitie «Media- en minderhedenbeleid» heeft het kabinet diverse maatregelen beschreven om dit doel dichterbij te brengen.In het kader van frequentiebeleid wil het kabinet lokale minderhedenprogrammering ondersteunen door hiervoor frequentieruimte beschikbaar te stellen aan de publieke zendgemachtigden in de vier grote steden.
Het kabinet vindt het verstandig om een gerichte impuls te geven aan migrantenradio daar waar al een gezonde basis bestaat. In de vier grote steden heeft de lokale publieke radio zich al in meer of mindere mate ontwikkeld tot een belangrijk platform voor expressie en emancipatie van culturele minderheden. Naar schatting maken ruim honderd allochtone vrijwilligersredacties er radioprogramma's en het bereik en de waardering bij luisteraars is over het algemeen hoog. Een knelpunt is de beperkte distributiecapaciteit; de radioprogramma's voor minderheden worden grotendeels uitgezonden op de kabel (Amsterdam Zuid-Oost, Rotterdam, Den Haag en Utrecht). Aangezien ongeveer de helft van het radiogebruik via de ether gaat, en allochtonen gemiddeld zelfs nog meer via de ether luisteren, gaat dit ten koste van het bereik van lokale minderhedenprogrammering.
Samenvattend is er op het lokale omroepniveau veel potentie in de zin van levendig initiatief bij migranten zelf, maar komt dit nu niet tot volle wasdom door schaarste in de ether. De lokale publieke zendgemachtigden en de betrokken wethouders hebben daarom bij het kabinet aangedrongen op uitbreiding van etherfrequenties ten behoeve van minderhedenprogrammering.
Het kabinet is bereid om dit verzoek te honoreren bij de herverdeling van etherfrequenties in 2001. Zij vindt echter dat de extra ethercapaciteit goed moet worden benut. Wanneer het huidige aanbod van toegangsradio op de kabel simpelweg wordt verplaatst naar de ether, wordt weliswaar het (potentiële) bereik groter maar zijn er geen waarborgen voor aantrekkelijke en herkenbare programmering. Het is wenselijk om tot een lichte ondersteuningsstructuur te komen (lokaal of bovenlokaal), die zorgdraagt voor evenwichtige representatie van de verschillende groepen, heldere zendtijdindeling, programmacoordinatie en -uitwisseling, redactionele ondersteuning en opleidingen. Het kabinet zal de betrokken gemeenten en de grootstedelijke publieke omroepen verzoeken om een plan in te dienen dat garanties biedt voor een kwalitatieve invulling van de voorziene etherfrequenties voor lokale publieke minderhedenprogrammering. De eerste gesprekken daarover zijn al gevoerd. Het lijkt er op dat er voldoende draagvlak is voor deze aanpak.
Vergunningperiode
Voor regionale en lokale publieke omroepen wordt door het Commissariaat voor de Media voor 5 jaar zendtijd toegewezen. De vergunningtermijnen voor het gebruik van frequenties worden op eenzelfde periode gesteld.
De zendtijdtoewijzingen hebben echter niet op hetzelfde tijdstip plaats gevonden, als de nu geplande herverdeling van frequenties. Dit zal op elkaar afgestemd moeten worden.”
In november 2002 heeft SODH, mede namens de andere G4-omroepen, “FunX, inclusief de FunX website” bij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) aangemeld als neventaak in de zin van artikel 13c, derde lid, Mediawet.
Bij brief van 2 december 2002 heeft de stichting G4 Radio namens de besturen van de lokale zendgemachtigden van Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht een aanvraag ingediend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van het programma ‘G4 Radio/FunX’.
Bij besluiten van 4 maart 2003 heeft het Commissariaat geoordeeld dat de aangemelde neventaak niet is verboden wegens strijd met de artikelen 57a, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Mediawet (hierna: Mw). Tevens is daarbij vermeld dat de toetsing van het zogeheten concurrentievervalsingsverbod van artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mw, alsmede de toetsing van het zogeheten dienstbaarheidsverbod van artikel 55, eerste lid, van de Mw, in een later stadium zullen worden verricht. De neventaken zijn vervolgens opgenomen in het openbare Register neventaken en nevenactiviteiten.
Op 30 januari 2003 heeft verweerder aan SALTO, SODH en SOU de vergunningen verleend zoals hierboven aangeduid als besluiten 1 t/m 3.
Bij besluit van 12 augustus 2003 heeft het Commissariaat de bezwaren van eiseres tegen de besluiten van 4 maart 2003 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld.
Bij brief van 28 januari 2005 heeft eiseres bij het Commissariaat een handhavingsverzoek ingediend met betrekking tot de bovenlokale verspreiding van FunX. Mede naar aanleiding van dit handhavingsverzoek heeft het Commissariaat de neventaak FunX getoetst aan het concurrentievervalsingsverbod en het dienstbaarheidsverbod (tweede-fase-toets).
Bij besluit van 14 april 2005 heeft het Commissariaat geoordeeld dat FunX als neventaak niet in strijd is met het concurrentievervalsingsverbod of het dienstbaarheidsverbod en (opnieuw) uitgesproken dat de neventaak niet in strijd is met artikel 57a, eerste lid, onder a, b en c en artikel 55, eerste lid, van de Mw, en derhalve toegestaan. Tegen dit besluit heeft eiseres op 24 mei 2005 bezwaar gemaakt.
2.2. Standpunten van partijen
Eiseres voert - kort en zakelijke weergegeven - in beroep de volgende gronden aan:
a. Ten onrechte zijn de bezwaren gericht tegen besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard;
b. De vergunningaanvragen zijn ten onrechte niet afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en sub d, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw);
c. Ten onrechte laat verweerder het bezwaar van eiseres dat FunX geen programma is voor lokale omroep grotendeels onbesproken;
d. De door eiseres aangevoerde schending van artikel 3.3, tweede lid, van de Tw heeft verweerder op onjuiste en ondeugdelijke wijze beoordeeld;
e. Het door eiseres aangevoerde bezwaar dat FunX geen toegestane neventaak is heeft verweerder op onjuiste en ondeugdelijke wijze beoordeeld;
f. Verweerder komt op onjuiste, dan wel onbegrijpelijke gronden tot de conclusie dat geen sprake is van strijdigheid met Europese staatssteunregels.
Verweerder heeft zich - kort samengevat weergegeven - op het standpunt gesteld dat alle aangedragen gronden dienen te worden verworpen en niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
2.3. Wettelijk kader
De Telecommunicatiewet, voor zover van belang, luidt:
Artikel 3.3 Tw
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van (…) het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet (…) worden bij voorrang verleend. Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van de in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet, genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke omroepinstellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingenvan de programma's van de publieke omroepinstellingen dienen te hebben.
3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:
(…)
d. aan iedere instelling die op grond van de Mediawet voor lokale omroep zendtijd heeft verkregen, zal, onverminderd artikel 3.6, ten behoeve van de uitzending van haar radioprogramma vergunning voor het gebruik van frequentieruimte worden verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma, voorzover dit technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum zich daartegen niet verzet.
(…)
9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van Richtlijn 2002/20/EG (PBEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. (…).
11. De vergunning wordt verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn. De vergunning kan worden verlengd met een door Onze Minister te bepalen termijn.”
Artikel 3.6 Tw
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma's, waarvoor geen zendtijd is verkregen op grond van de Mediawet, of, voorzover toestemming is vereist krachtens de Mediawet, deze toestemming niet is verleend;
De Mediawet, voor zover van belang, luidt:
Artikel 1 Mw
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
e. radio-omroep: een elektronische mediadienst die betrekking heeft op het verzorgen en uitzenden van radioprogramma's;
f. programma: een elektronisch product met beeld- of geluidsinhoud, dat bedoeld is te worden uitgezonden en bestemd is voor ontvangst door het algemene publiek of een deel daarvan, met uitzondering van datadiensten, diensten die uitsluitend op individueel verzoek beschikbaar zijn, en andere interactieve diensten;
g. programma-onderdeel: een duidelijk afgebakend en als zodanig herkenbaar onderdeel van een
(…)
j. radioprogramma: een programma met geluidsinhoud;
(…)
n. uitzenden van een programma: een omroepdienst, bestaande uit het al dan niet gecodeerd verspreiden van een programma naar het algemene publiek of een deel daarvan door middel van een omroepzender of een omroepnetwerk;
(…)
t. publieke omroep: omroep door instellingen die zendtijd hebben verkregen en de Wereldomroep;
u. landelijke omroep: publieke omroep, bestemd voor het algemene publiek in het gehele land;
v. regionale omroep: publieke omroep, bestemd voor het algemene publiek in een provincie;
w. lokale omroep: publieke omroep, bestemd voor het algemene publiek in een gemeente;
(…)
hh. zendtijd: de tijd gedurende welke een instelling met toepassing van de artikelen 39 tot en met 39i of met toepassing van artikel 42 in de gelegenheid wordt gesteld programma's voor landelijke, regionale of lokale omroep uit te doen zenden door middel van een omroepzender;
(…).
Artikel 13c Mw
1. De publieke omroep heeft tot taak:
a.
het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod van programma's voor algemene omroep op het gebied van informatie, cultuur, educatie en verstrooiing en deze in ieder geval door middel van omroepzenders te verspreiden naar alle huishoudens in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd en voor de ontvangst waarvan geen andere kosten verschuldigd zijn dan de kosten van aankoop of gebruik van technische voorzieningen die de ontvangst mogelijk maken;
b. het verrichten van alle activiteiten met betrekking tot programmaverzorging en uitzending die daartoe nodig zijn;
c. het verzorgen en uitzenden van programma's, bestemd voor landen en gebieden buiten Nederland en voor Nederlanders die buiten de landsgrenzen verblijven.
2. De programma's van de publieke omroep geven op evenwichtige wijze een beeld van de samenleving en van de onder de bevolking levende interesses en inzichten op maatschappelijk, cultureel en levensbeschouwelijk gebied, en:
a. zijn toegankelijk voor de gehele bevolking in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd;
b. dragen bij aan de ontwikkeling en verspreiding van de pluriformiteit en culturele diversiteit in Nederland;
c. zijn onafhankelijk van commerciële invloeden en, behoudens het bepaalde bij of krachtens de wet, van overheidsinvloeden; en
d. zijn gericht op zowel een breed en algemeen publiek als op bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling.
3. De publieke omroep kan mede invulling geven aan zijn taak, bedoeld in het eerste lid, door tevens te voorzien in andere dan de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde wijzen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal.
Artikel 42 Mw
1. Het Commissariaat voor de Media kan voor lokale (…) omroep zendtijd toewijzen aan een lokale (…) omroepinstelling, op aanvraag van die instelling. (…)
4. De zendtijd voor lokale (…) omroep wordt telkenmale voor tenminste vijf jaar toegewezen. Het Commissariaat kan jaarlijks de totale hoeveelheid zendtijd voor lokale (…) omroep toewijzen. Het Commissariaat kan de dagen, uren en programmanetten aanwijzen waarop de programma's van de instellingen die zendtijd hebben verkregen voor lokale en regionale omroep zullen worden uitgezonden.
Artikel 134 van de Mw [zoals dat luidde van 31-12-2003 - 31-12-2005]
1. Het Commissariaat voor de Media is belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens:
a. de hoofdstukken III tot en met VI, met uitzondering van de artikelen 18 tot en met 24, 31 tot en met 38, 40 tot en met 41, 41b en 41c;
b. de artikelen 98b tot en met 99a, 103b, 106a en 107 tot en met 109e;
c. hoofdstuk XI.
2. Het Commissariaat oefent geen voorafgaand toezicht uit op de inhoud van een programma.
3. Met het toezicht op de naleving van de in het eerste lid genoemde onderdelen van deze wet zijn belast de leden van het Commissariaat en de bij besluit van het Commissariaat aangewezen medewerkers van het Commissariaat.
4. Van een besluit als bedoeld in het derde lid wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.
5. Het Commissariaat stelt jaarlijks voor 1 november Onze Minister in kennis van het voorgenomen handhavingsbeleid in het volgende kalenderjaar.
Artikel 86 van het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap (hierna: EG-verdrag) luidt als volgt:
“1. De Lid-Staten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 en 81 tot en met 89.
2. De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.
3. De Commissie waakt voor de toepassing van dit artikel en richt, voor zover nodig, passende richtlijnen of beschikkingen tot de Lid-Staten.”
Artikel 87, eerste lid, van het EG-verdrag luidt als volgt:
“Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt.
2.4. Beoordeling
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard onder de overweging dat de vergunning aan SALTO was verleend tot 26 januari 2004 en eiseres geen procesbelang meer heeft bij een beoordeling van haar bezwaren tegen besluit 1.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de bij brief van 15 november 2006 door verweerder ingebrachte stukken en de daarbij gegeven toelichting volgt dat verweerder op 30 januari 2004 ambtshalve opnieuw een vergunning heeft verleend aan SALTO voor het gebruik van de frequentie 96.1 MHz. Deze vergunning is verleend tot 26 januari 2009. Nu de eerdere vergunning (besluit 1) geldig was tot 26 januari 2004 én op 30 januari 2004 voor een nieuwe periode een nieuwe frequentievergunning is verleend, kan het besluit van 30 januari 2004 niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:18 en 6:19 van de Awb. Besluit 1 is immers niet bij besluit van 30 januari 2004 gewijzigd.
Het feit dat het Commissariaat van de Media bij besluit van 29 januari 2004 aan SALTO (opnieuw) zendtijd heeft toegewezen met terugwerkende kracht vanaf 26 januari 2004 en de frequentievergunning geldig is tot 26 januari 2009, leidt niet tot een ander oordeel. Verweerder heeft dan ook terecht opgemerkt dat ten tijde van het bestreden besluit de vergunning zoals hierboven aangeduid met besluit 1 was geëxpireerd.
Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat op grond van dit enkele feit niet zonder meer door verweerder de conclusie had kunnen worden getrokken dat eiseres geen (proces-)belang meer had bij een beslissing op haar bezwaren tegen besluit 1. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat de verplichting als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb, inhoudende dat verweerder op grondslag van de aangevoerde bezwaren dient te beslissen, onverlet laat dat, indien het procesbelang op het moment van het indienen van het bezwaar aanwezig is, maar voor het beslissen op het bezwaar, naar zijn mening althans, inmiddels is komen te vervallen, verweerder in ieder geval op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb de indiener van het bezwaar hiervan mededeling dient te doen en in de gelegenheid dient te stellen hierop te reageren. Uit de gedingstukken kan niet blijken dat verweerder dit punt, bijvoorbeeld tijdens de hoorzitting op 13 september 2005, aan de orde heeft gesteld. Ter zitting is namens verweerder desgevraagd erkend dat de ontvankelijkheid in de bezwaarfase, anders dan in de overwegingen van het bestreden besluit, niet ter sprake is gekomen. Het zonder meer niet-ontvankelijk verklaren van de bezwaren van eiseres tegen besluit 1 acht de rechtbank onder de gegeven omstandigheden onzorgvuldig. Het bestreden besluit komt in zoverre dan ook wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
Eiseres stelt dat haar belang gelegen is in de erkenning van de onrechtmatige besluitvorming en het kunnen indienen van een schadeclaim. Naar haar mening is de vergunningverlening ten koste gegaan van haar marktaandelen van luisteraars en adverteerders.
Hoewel eiseres de gestelde schade (nog) niet nader heeft gespecificeerd, is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat eiseres nog een belang heeft bij een inhoudelijke beslissing op haar bezwaar. Bij een nieuw te nemen beslissing op bezwaar zou verweerder dan ook het bezwaar ontvankelijk dienen te verklaren en toe moeten komen aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren.
De rechtbank heeft geconstateerd dat eiseres in haar bezwaar tegen besluit 1 dezelfde gronden heeft aangevoerd als zij tegen besluit 2 en besluit 3 heeft ingebracht. De vraag of verweerder een nieuw besluit dient te nemen op de bezwaren van eiseres tegen besluit 1 zal de rechtbank na behandeling van de overige beroepsgronden van eiseres beantwoorden.
De rechtbank overweegt dienaangaande allereerst dat verweerder op 5 november 2004 besluit 3 heeft ingetrokken en op diezelfde datum aan SOU opnieuw vergunning heeft verleend, onder meer voor het gebruik van frequentie 96.1 MHz.
Ter zitting heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat een en ander te maken had met de wens van verweerder om verschillende losse frequentievergunningen van SOU te koppelen en onder een vergunning te brengen. Nu het besluit wat betreft de vergunningverlening ten behoeve van de minderhedenzender niet is gewijzigd, wordt het bezwaar van eiseres tegen besluit 3 geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit van 5 november 2004.
Door eiseres is in beroep gesteld dat er sprake is van strijd met artikel 3.6, eerste lid, aanhef en sub d van de Tw alsmede dat FunX geen programma is voor lokale omroep.
Ten aanzien van die stelling heeft de rechtbank overwogen dat ingevolge artikel 42 van de Mediawet de bevoegdheid om zendtijd toe te wijzen aan lokale omroepinstellingen is voorbehouden aan het Commissariaat. De rechtbank stelt vast dat FunX op 19 november 2002 bij het Commissariaat is aangemeld als neventaak in de zin van de Tw en dat het Commissariaat zich bij beslissing van 12 augustus 2003 op het bezwaar van eiseres op het standpunt heeft gesteld dat voor de uitzending van het programma FunX geen aanvullende zendtijdtoewijzing is vereist, omdat het programma is aan te merken als het verzorgen van een (lokale) neventaak van een omroepinstelling aan wie zendtijd is toegekend voor het verzorgen van een (lokale) hoofdtaak. Eiseres heeft om haar moverende redenen tegen dat besluit van het Commissariaat geen rechtsmiddelen aangewend.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder mogen uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit van 12 augustus 2003 en zich terecht op het standpunt gesteld dat de frequentievergunning niet wegens strijd met artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder d, van de Tw had moeten worden geweigerd. Het volgen van het standpunt van eiseres druist naar het oordeel van de rechtbank niet alleen in tegen de leer van de formele rechtskracht, maar miskent ook de door de wetgever in de Mw en Tw vastgestelde taakverdeling tussen het Commissariaat en verweerder. Bovendien ziet eiseres over het hoofd dat de onderhavige door verweerder verleende vergunningen zien op etherfrequenties met slechts een lokaal bereik. Dat het programma door de lokale omroepen ook middels andere technische wegen, zoals per kabel en/of via het internet, tevens bovenlokaal aan de man wordt gebracht, kan niet leiden tot de conclusie dat de onderhavige vergunningverlening om die reden onrechtmatig is.
De rechtbank is voorts met verweerder van oordeel dat de vergunningverlening evenmin in strijd is met het bepaalde in artikel 3:3, tweede lid, van de Tw. Nu FunX als neventaak en niet als nevenactiviteit is aangemerkt door het Commissariaat was verweerder bevoegd om in overeenstemming met de gevoelens van de Ministerraad te bepalen in hoeverre en in welke omvang vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor de uitvoering van andere taken dan de hoofdtaak van de (lokale) publieke omroep, bij voorrang wordt verleend. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 3:3, tweede lid, van de Tw niet dat verweerder, zoals eiseres stelt, eerst beleid had moeten ontwikkelen over in hoeverre en in welke omvang frequentieruimte zou worden toegewezen voor neventaken. Op grond van dit artikel heeft verweerder overigens wel een zekere beleidsvrijheid. Eiseres heeft de rechtbank er niet van kunnen overtuigen dat verweerder hieraan op onjuiste wijze invulling heeft gegeven.
Eiseres betoogt op zich terecht dat verweerder bij het bestreden besluit op ontoereikende wijze heeft gemotiveerd waarom de toekenning ‘om niet’ van de onderhavige etherfrequenties niet valt aan te merken als niet toegestane staatssteun als bedoeld in artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag. De rechtbank ziet, gelet op hetgeen verweerder daaromtrent alsnog heeft opgemerkt in zijn verweerschrift alsmede ter zitting, evenwel geen reden om het bestreden besluit wegens een motiveringsgebrek te vernietigen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de toekenning ‘om niet’ van een etherfrequentie aan een (lokale) publieke radio-omroep naar haar aard geen steun vormt in de zin van artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag, noch daargelaten of hier voldaan wordt aan de voorwaarde dat deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat anders dan een commerciële radio-omroep een lokale publieke radio-omroep een bij wet opgedragen publieke taak heeft. Dat een lokale publieke radio-omroep zich met haar programma richt tot eenzelfde luisterpubliek en haar exploitatiekosten voor een deel worden gefinancierd door reclame-inkomsten doet daaraan niet af. De verweerder heeft dan ook met juistheid overwogen dat voor de Nederlandse Staat geen verplichting bestond om zijn voornemen de vier lokale publieke omroepen een etherfrequentie om niet toe te kennen bij de Europese Commissie aan te melden.
Uit het bovenstaande volgt dat de overige gronden van eiseres geen doel treffen en dat het bestreden besluit voor zover daarbij de bezwaren van eiseres tegen besluit 2 en besluit 3 ongegrond zijn verklaard in stand kan blijven.
Gelet op het feit dat, zoals reeds hiervoor is overwogen, de bezwaren van eiseres tegen besluit 1 gelijkluidend zijn aan haar bezwaren tegen besluit 2 en 3, ziet de rechtbank aanleiding om op dit punt zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal doen wat verweerder had behoren te doen, namelijk het bezwaar van eiseres tegen besluit 1 ontvankelijk en ongegrond verklaren.
De rechtbank heeft geconstateerd dat eiseres tijdens de hoorzitting in bezwaar op 13 september 2005 te kennen heeft gegeven aanspraak te willen maken op een vergoeding van de kosten in bezwaar als bedoeld in artikel 7:15 van de Awb.
Door verweerder is hierop in het bestreden besluit (ten onrechte) niet met zoveel woorden beslist. Gelet op de overwegingen in het bestreden besluit kan de rechtbank het standpunt van verweerder niet anders lezen dan dat deze bedoeld heeft om, gelet op de ongegrondverklaring van de bezwaren van eiseres, het verzoek af te wijzen.
Ook de rechtbank ziet geen aanleiding om onder toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb over te gaan tot een veroordeling in de kosten van het bezwaar.
De rechtbank ziet wel aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.