ECLI:NL:RBROT:2007:BA7945

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 236366 / HA ZA 05-1071 Uitspraak: 4 april 2007 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: [eiser], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de statutair te Rotterdam gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSFORWARDING NEDERLAND B.V., wonende te [woonplaats], eiser, procureur mr. J.R. Maas, - tegen - 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSFORWARDING GROUP B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, procureur mr. R.J.R.M. de Bok, 5. de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, procureur mr. R.B. Gerretsen, 6. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats], gedaagde, procureur mr. R.J.R.M. de Bok. Partijen worden hierna aangeduid als “de curator” respectievelijk “Transforwarding Group”, “Fortis Bank” en “[gedaagde 3]”. Transforwarding Group, Fortis en [gedaagde 3] worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als “Transforwarding Group c.s.”. 1. Het verloop van het geding 1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 9 februari 2005 en de door de curator overgelegde producties; - conclusie van antwoord, met producties, van Transforwarding en [gedaagde 3]; - conclusie van antwoord, met producties, van Fortis; - conclusie van repliek, tevens houdende akte van wijzigingen van eis, met producties; - conclusie van dupliek, met producties, van Transforwarding en [gedaagde 3]; - conclusie van dupliek, met producties, van Fortis; - de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities en producties. 1.2 Partijen hebben hun standpunten op 4 juli 2006 doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij hebben bediend van pleitnotities. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1 [gedaagde 3] is de oprichter van het Transforwarding-concern. Aan het hoofd van dit concern staat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eurotrafo Beheer B.V., van welke vennootschap [gedaagde 3] (middellijk) enig aandeelhouder en enig bestuurder is. Transforwarding Group is een 100% dochter van Eurotrafo Beheer B.V. Tot 1 december 2002 was [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) enig bestuurder van Transforwarding Group. Thans is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Transforwarding Belgium B.V. (hierna: Transforwarding Belgium) enig bestuurder van Transforwarding Group. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Transforwarding Nederland B.V. (hierna: Transforwarding Nederland) is een werkmaatschappij en 100% dochter van Transforwarding Group. De hiervoor genoemde rechtspersonen zullen tezamen ook worden aangeduid als “de Transfording rechtspersonen”. 2.2 Fortis Bank is vanaf omstreeks 17 november 1999 de enige kredietverstrekker van de Transforwarding rechtspersonen. Op 18 juli 2002 zijn tussen de Transforwarding rechtspersonen en Fortis Bank nieuwe kredietvoorwaarden overeengekomen. Transforwarding Group en Transforwarding Nederland zijn jegens Fortis Bank hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende schulden aan Fortis Bank. 2.3 Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit het aan de Transforwarding rechtspersonen (in de praktijk: Transforwarding Group en Transforwarding Nederland) verstrekte krediet heeft Transforwarding Nederland periodiek, door het aanleveren van pandlijsten, haar vorderingen op debiteuren aan Fortis Bank verpand. 2.4 Omstreeks september 2002 is de behandeling van het Transforwarding dossier overgedragen aan de afdeling bijzonder beheer van Fortis Bank. 2.5 Eind november 2002 heeft Fortis Bank aan de Transforwarding rechtspersonen te kennen gegeven slechts bereid te zijn de bestaande kredietfaciliteit tot 30 november 2002 te verlengen indien [gedaagde 3] zich voor een bedrag van € 100.000 borg stelde. [gedaagde 3] heeft de door Fortis Bank verlangde borgstelling afgegeven. 2.6 Bij brief van 5 december 2002 heeft de afdeling bijzonder beheer van Fortis Bank de Transforwarding rechtspersonen medegedeeld slechts bereid te zijn het groepskrediet tot uiterlijk 31 december 2002 te verlengen. 2.7 De algemene vergadering van aandeelhouders van Transforwarding Nederland heeft bij besluit van 18 december 2002 conform artikel 10.5 van haar statuten Transforwarding Group aangewezen als de met het bestuur van Transforwarding Nederland belaste persoon. Bij hetzelfde aandeelhoudersbesluit van 18 december 2002 is besloten aangifte te doen tot faillietverklaring van Transforwarding Nederland en is aan Transforwarding Group opdracht gegeven die aangifte te verzorgen. 2.8 Op 19 december 2002 is van de rekening van Transforwarding Nederland bij Fortis Bank door middel van elektronisch bankieren een bedrag van € 506.337,- overgeboekt naar een bankrekening bij Fortis Bank van Transforwarding Group, met betalingskenmerk: “management fee invoices 2002”. Fortis Bank heeft deze overboeking verwerkt. 2.9 Als gevolg van bedoelde overboeking van € 506.337,- is op de rekening van Transforwarding Group bij Fortis Bank een creditsaldo ontstaan. 2.10 Bij verzoekschrift van 30 december 2002 heeft Transforwarding Nederland deze rechtbank verzocht haar in staat van faillissement te verklaren. Dit is geschied op 31 december 2002. 2.11 De curator heeft op 3 januari 2003 de overboeking van € 506.337,- mondeling jegens Transforwarding Group en Fortis Bank vernietigd met een beroep op de actio pauliana op de voet van artikel 42 en/of 47 Fw. 2.12 Transforwarding Group en Fortis Bank hebben op 3 januari 2003 de curator medegedeeld niet met de ingeroepen vernietiging akkoord te gaan. 2.13 De curator heeft Transforwarding Group c.s. op 6 januari 2003 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage (hierna: de voorzieningenrechter). De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 9 januari 2003 de vorderingen van de curator tegen alle gedaagden afgewezen. De curator is van dit vonnis in appèl gegaan. 2.14 Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 9 december 2003 in de voorlopige voorzieningenprocedure het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, Transforwarding Group veroordeeld tot terugbetaling aan de curator van € 506.337,-, de onmiddellijke overboeking van voornoemd bedrag gelast en [gedaagde 3] veroordeeld tot medewerking daaraan. De vorderingen tegen Fortis Bank zijn afgewezen. 2.15 Transforwarding Group heeft niet aan de veroordeling in kort geding voldaan. 2.16 Op 26 maart 2004 heeft de curator aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk tegen Transforwarding Group en [gedaagde 3]. Op basis daarvan is de FIOD-ECD een onderzoek gestart. In het kader van dat onderzoek heeft de FIOD-ECD een inval gedaan bij Fortis Bank. Daarbij zijn onder meer computerbestanden aan een onderzoek onderworpen. De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. van recht te verklaren dat de (titel voor de) overboeking door Transforwarding Nederland aan Transforwarding Group van 18/19 december 2002 ad € 506.337,- door de curator op goede gronden is vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 42 en/of 47 Fw; 2. Transforwarding Group en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling zonder verrekening opschorting of het leggen van beslag onder zichzelf van € 506.337 te vermeerderen met wettelijke rente; 3. Fortis Bank te veroordelen tot betaling zonder verrekening opschorting of het leggen van beslag onder zichzelf van € 475.094,24, althans € 506.337, althans € 243.165,17 te vermeerderen met wettelijke rente; 4. Transforwarding Group te veroordelen tot betaling zonder verrekening opschorting of het leggen van beslag onder zichzelf van € 1.389.000,- te vermeerderen met wettelijke rente; 5. Transforwarding Group c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank en die in appel bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage; 6. Bij toewijzing van een of meerdere vorderingen, deze te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.160,- en met (hoofdelijke) veroordeling van de veroordeelde gedaagde(n) in de proceskosten. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 De curator heeft de overboeking door Transforwarding Nederland van € 506.337,- naar Transforwarding Group met recht vernietigd op grond van artikel 42 Fw. De overboeking is een onverplichte rechtshandeling. De overboeking heeft geleid tot benadeling van de crediteuren van Transforwarding Nederland. Transforwarding Group en Transforwarding Nederland wisten beide, althans behoorden te weten dat van deze overboeking benadeling van de schuldeisers van Transforwarding Nederland het gevolg zou zijn. Ingevolge artikel 43 lid 1 sub 2, artikel 43 lid 1 sub 5 (a en) d en artikel 43 lid 1 sub 6 Fw wordt deze wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, vermoed bij Transforwarding Group en Transforwarding Nederland te hebben bestaan. 3.2 Voor zover de overboeking een verplichte rechtshandeling was, heeft de curator de overboeking met recht vernietigd op grond van artikel 47 Fw, omdat sprake is geweest van overleg tussen Transforwarding Nederland als schuldenaar en Transforwarding Group als schuldeiser dat ten doel had Transforwarding Group door die overboeking boven andere schuldeisers van Transforwarding Nederland te bevoordelen. 3.3 Ten gevolge van de vernietiging is Transforwarding Group op grond van artikel 51 Fw gehouden tot terugbetaling van een bedrag van € 506.337,- aan de curator. 3.4 [gedaagde 3] is op grond van zijn betrokkenheid bij de overboeking gehouden ervoor zorg te dragen dat Transforwarding Group ingevolge artikel 51 Fw aan Transforwarding Nederland teruggeeft hetgeen daardoor uit haar vermogen is geraakt. 3.5 Fortis Bank heeft van het overgeboekte bedrag van € 506.337,- een gedeelte van € 329.896,- onmiddellijk verkregen door verrekening met de openstaande vordering van Fortis Bank op Transforwarding Group. Omdat Fortis Bank wist althans behoorde te weten dat de overboeking zou leiden tot benadeling van de schuldeisers van Transforwarding Nederland, is Fortis Bank een niet te goeder trouw zijnde derde en dient zij op grond van artikel 51 Fw voornoemd bedrag aan de curator terug te geven, evenals het bedrag van € 145.198,17 van haar vordering op Transforwarding Nederland dat Fortis Bank op basis van de overeengekomen hoofdelijkheid heeft verrekend met het positieve saldo van Transforwarding Group bij Fortis Bank, in totaal dus € 475.094,24, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 december 2002 over € 329.896,07 en vanaf 18 juni 2005 over € 145.198,17. 3.6 Subsidiair is Fortis Bank, door het klakkeloos verwerken van de overboeking en het achterwege laten van enig onderzoek alvorens de overboeking te verrichten, op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van Transforwarding Nederland, bestaande uit de vermindering van haar voor verhaal vatbare vermogen. Voorts is sprake van een toerekenbare tekortkoming van Fortis Bank in de nakoming van de overeenkomst met Transforwarding Nederland omdat Fortis Bank niet heeft voldaan aan haar contractuele zorgplicht zoals opgenomen in artikel 2 van haar algemene voorwaarden. 3.7 Meer subsidiair was Fortis Bank op grond van artikel 54 Fw niet gerechtigd tot verrekening van betalingen van debiteuren met enig bedrag boven de oorspronkelijke schuld van Transforwarding Nederland aan Fortis Bank van € 115.686,-. 3.8 Voor zover nodig beroept de curator zich jegens Transforwarding Group en jegens Fortis Bank mede op artikel 21 Rv wegens schending van de waarheidsplicht in de tussen partijen gevoerde procedures in kort geding. 3.9 Transforwarding Group heeft ingevolge de onder 2.7 bedoelde aanwijzing daden van bestuur verricht in de zin van artikel 2:261 lid 1 BW en is uit dien hoofde als bestuurder van Transforwarding Nederland aan te merken. Door het besluit van Transforwarding Group tot overboeking van € 506.337,- door Transforwarding Nederland aan Transforwarding Group heeft Transforwarding Group zichzelf als schuldeiser laten voldoen boven de andere schuldeisers van Transforwarding Nederland. Transforwarding Group heeft daardoor haar taak als bestuurder van Transforwarding Nederland onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en dient de schade van € 506.337,- die Transforwarding Nederland daardoor heeft geleden te vergoeden. [gedaagde 3] is als middellijk bestuurder van Transforwarding Group op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade. Transforwarding Group en [gedaagde 3] zijn vanwege de hiervoor beschreven gang van zaken tevens aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. 3.10 Transforwarding Group is aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad wegens betalingsonwil. Transforwarding Group heeft daags voor het arrest in kort geding, op 27 november 2003, diverse deelnemingen verkocht en de opbrengst aan het verhaal van de curator onttrokken door het voldoen van andere schuldeisers, terwijl Transforwarding Group bekend was met de tegen haar door de curator ingestelde vordering. [gedaagde 3] heeft als bestuurder van Transforwarding Group tot deze verkoop besloten en daardoor eveneens onrechtmatig gehandeld. 3.11 De curator heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken, op grond van het rapport Voor-werk II te begroten op € 5.160,-. Transforwarding Group, Fortis Bank en [gedaagde 3] hebben de vordering van de curator gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding, Fortis Bank zulks bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 4.1 De centrale vraag in deze zaak is of de curator met recht de overboeking van Transforwarding Nederland naar Transforwarding Group buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van de faillissementspauliana. 4.2 In geschil is tussen partijen onder meer of bedoelde overboeking moet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling, in welk geval de artikelen 42 en 43 Fw van toepassing zijn. 4.3 De curator heeft betoogd dat het onverplichte karakter van de rechtshandeling blijkt uit het feit dat de gefactureerde management fee over 2002 meer dan tweemaal zo groot is als het ter zake in de voorafgaande jaren aan Transforwarding Nederland in rekening gebrachte bedrag. Transforwarding Group heeft aangevoerd dat de overboeking voor het grootste deel, € 431.337,-, geen betrekking heeft op bedoelde management fee maar op een factuur, gedateerd 31 oktober 2002 maar door Transforwarding Group aan Transforwarding Nederland toegezonden bij brief van 17 december 2002, betreffende de afrekening van management- en overige kosten tot en met 31 oktober 2002 die voor rekening van Transforwarding Nederland dienden te komen doch ten onrechte door voormalig bestuurder [persoon 1] ten laste van Transforwarding Group waren gebracht. Het bedrag van € 431.337,- (naar de rechtbank begrijpt: het overgeboekte bedrag van € 506.337) bestaat volgens Transforwarding Group verder uit de door Transforwarding Nederland aan haar verschuldigde management fee van € 75.000 over januari tot en met december 2002. 4.4 De curator heeft gesteld dat de litigieuze factuur geen betrekking kan hebben op kosten over 2002 omdat Transforwarding Group daarvoor op 19 december 2002 een andere door de curator in het geding gebrachte factuur van € 113.289,81 aan Transforwarding Nederland heeft gestuurd. Dat kan daaruit echter op zichzelf niet worden afgeleid en, anders dan de curator heeft betoogd, ook niet uit de in het geding gebrachte verklaring van [persoon 2] bij de FIOD-ECD waaruit de curator, zonder toelichting, delen heeft geciteerd. Nu ook overigens geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat Transforwarding Nederland door de overboeking de hiervoor genoemde bestaande schuld aan Transforwarding Group heeft voldaan. 4.5 Thans dient te worden beoordeeld of deze schuld opeisbaar was ten tijde van de overboeking. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat dit niet het geval was - en om die reden dus sprake was van een onverplichte rechtshandeling - terecht gesteld dat een vordering vóór de afloop van de overeengekomen betalingstermijn niet opeisbaar is, zodat de betaling daarvan vóór het verstrijken van die termijn altijd een onverplichte rechtshandeling is. In het onderhavige geval is echter niet komen vast te staan dat voor de voldoening van deze schuld door Transforwarding Group en Transforwarding Nederland een betalingstermijn is overeengekomen. Het enkele feit dat de factuur een betalingstermijn van 14 dagen vermeldt, is daarvoor onvoldoende en bijkomende feiten of omstandigheden waaruit zulks volgt zijn gesteld noch gebleken - te meer gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het karakter van de onderhavige vordering. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de vordering van Transforwarding Group op Transforwarding Nederland terstond opeisbaar was. 4.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in het geding zijnde overboeking een verplichte rechtshandeling in de zin van artikel 47 Fw is geweest. 4.7 Op grond van artikel 47 Fw kan de voldoening door de schuldeiser van een opeisbare schuld worden vernietigd indien hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was. De curator heeft betoogd dat aan dit criterium is voldaan nu het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken en de algemene vergadering van aandeelhouders op het moment van de overboeking reeds had besloten de met het bestuur belaste aandeelhouder en ontvanger van de betaling (Transforwarding Group) opdracht te geven het faillissement aan te vragen. Dit betoog faalt omdat met Transforwarding Group c.s. moet worden geoordeeld dat voor een dergelijk ruime uitleg van dit criterium van artikel 47 Fw blijkens de wetsgeschiedenis en volgens vaste jurisprudentie in het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer geen plaats is. 4.8 De curator heeft voorts gesteld dat de betaling kan worden vernietigd, omdat deze het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen, de andere vernietigingsgrond van artikel 47 Fw. De curator heeft daartoe gesteld dat voor Transforwarding Group, Transforwarding Nederland en Fortis Bank zonneklaar was dat benadeling van de crediteuren van Transforwarding Nederland de achtergrond van de overboeking was. Transforwarding Group c.s. heeft dit gemotiveerd betwist. 4.9 Dat de overboeking van Transforwarding Nederland aan Transforwarding Group heeft geleid tot benadeling van de overige crediteuren van Transforwarding Nederland, kan op grond van de stellingen van de curator worden aangenomen, nu Transforwarding Group c.s. dit niet gemotiveerd heeft betwist. Daarnaast hebben Transforwarding Group en [gedaagde 3] door bij gebrek aan wetenschap te betwisten dat er in het faillissement van Transforwarding Nederland daadwerkelijk crediteuren zijn die onbetaald zijn gebleven, onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd dienaangaande. Aan de beoordeling van het geschil over de (uiteindelijke) omvang van de benadeling, wordt dan ook niet toegekomen. 4.10 De centrale vraag is of sprake is geweest van “overleg” in de zin van artikel 47 Fw. Daaronder moet worden verstaan samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator. 4.11 Vaststaat dat Transforwarding Group vóór de bewuste overboeking van 19 december 2002 enig aandeelhoudster van Transforwarding Nederland was. Vaststaat ook dat Transforwarding Group op de dag vóór de overboeking door de algemene vergadering van aandeelhouders van Transforwarding Nederland is belast met haar bestuur. Het bestuur van Transforwarding Group en Transforwarding Nederland lag dus ten tijde van de overboeking in handen van dezelfde persoon, [gedaagde 3], zijnde de enig (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Transforwarding Group. Het feit dat Transforwarding Group geen bestuurder van Transforwarding Nederland was maakt dit, anders dan Transforwarding Group en [gedaagde 3] hebben betoogd, niet anders. Transforwarding Group en [gedaagde 3] hebben aangevoerd dat [gedaagde 3] zich slechts als (middellijk) aandeelhouder heeft gedragen en zich noch bij Transforwarding Group noch bij Transforwarding Nederland met de operationele of commerciële bedrijfsvoering heeft bemoeid. De juistheid van deze stelling kan evenwel in het midden blijven, aangezien dit er niet aan kan afdoen dat [gedaagde 3] als (indirect) bestuurder de beleidsbepaler van Transforwarding Group en van Transforwarding Nederland was ten tijde van de in geding zijnde overboeking, zodat kan worden gesteld dat de bedrijfsvoering van beide vennootschappen in dezelfde handen lag. 4.12 Van belang is voorts dat vaststaat dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Transforwarding Nederland op de dag voor de overboeking Transforwarding Group heeft opgedragen het faillissement van Transforwarding Nederland aan te vragen. Daarmee staat ook vast dat Transforwarding Nederland en Transforwarding Group ten tijde van de overboeking beide wisten dat het faillissement van Transforwarding Nederland spoedig zou volgen. De rechtbank, alvorens verder te beslissen, laat Transforwarding Group toe het de voorshands bewezen geachte stelling dat de overboeking door Transforwarding Nederland van € 506.337,- naar Transforwarding Group van 18/19 december 2002 ad € 506.337,- het gevolg was van overleg tussen Transforwarding Nederland en Transforwarding Group, dat ten doel had Transforwarding Group door die betaling boven andere schuldeisers van Transforwarding Nederland te begunstigen (in de zin van artikel 47 Fw) door het leveren van tegenbewijs te ontkrachten; bepaalt dat indien Transforwarding Group dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. E.A. Vroom; bepaalt dat de procureur van Transforwarding Group binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden mei tot en met juli 2007 en dat de procureur van de curator binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd; Dit vonnis is gewezen door mrs. De Loor-Alwin, Vroom en Frima. Uitgesproken ter openbare terechtzitting. 1554/1548/1659