ECLI:NL:RBROT:2007:BB2027

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer Reg.nr.: BC 07/47-KRD Uitspraak in het geding tussen 1. Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland, te Lochem (hierna: SGWN), 2. [Bestuurder van SGWN], te [woonplaats] (hierna: [bestuurder]), hierna tezamen ook: eisers gemachtigde mr. M.B. Koetser, advocaat te Amstelveen (hierna: Koetser), en De Nederlandsche Bank N.V., verweerster, gemachtigde mr. M. Dijkstra en mr. A.J. Boorsma, advocaten te Den Haag. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij brief van 25 juli 2006 heeft Koetser verweerster namens SGWN verzocht terug te komen van haar eerdere onherroepelijke vaststelling dat SGWN het verzekeringsbedrijf uitoefent. Bij brief van 25 augustus 2006 heeft verweerster Koetser bericht dat door de rechtbank Zutphen bij beschikking van 13 april 2006 ten aanzien van SGWN de noodregeling is uitgesproken, dat in dat kader een bewindvoeder is benoemd, die ingevolge artikel 161, eerste lid, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) bij uitsluiting alle bevoegdheden van de bestuurders van SGWN uitoefent en dat die desgevraagd heeft verklaard [bestuurder] als enig bestuurder van SGWN niet krachtens artikel 161, zesde lid, van de Wtv 1993 te hebben gemachtigd tot het doen van het onderhavige verzoek aan verweerster. Verweerster stelt dat zij om die reden niet ingaat op het verzoek. Tegen deze brief heeft Koetser namens SGWN en [bestuurder], in de hoedanigheid van directeur van SGWN, bij brief van 13 september 2006 bezwaar gemaakt. Bij brief van 3 januari 2007 heeft Koetser namens SGWN en [bestuurder], zowel in de hoedanigheid van directeur van SGWN als in persoon, beroep ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. Bij brief van 18 januari 2007 heeft mr. R.Ph. Elzas, advocaat te Arnhem (hierna: Elzas), de rechtbank onder meer bericht dat hij als opvolgend bewindvoerder van SGWN in de door de rechtbank Zutphen uitgesproken noodregeling is aangesteld en dat hij Koetser geen toetstemming heeft gegeven voor het instellen van beroep. In dit verband heeft Elzas verwezen naar een bijgevoegde uitspraak die door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) op 4 december 2006 (AWB 06/582) tussen partijen is gewezen naar aanleiding van een verzoek van SGWN tot herziening van een eerdere uitspraak van het College van 1 september 2005 (AWB 05/96 en 05/97), die strekte tot bevestiging van verweersters vaststelllingsbesluit waarop het verzoek van 25 juli 2006 betrekking heeft. Verweersters gemachtigden hebben bij brief van 18 januari 2007 een verweerschrift ingediend. Bij brief van 19 januari 2007 heeft Koester op dit verweerschrift gereageerd. Bij brief van 29 januari 2007 heeft Elzas bericht dat de rechtbank Zutphen zich op 21 februari 2007 zal buigen over het al dan niet opheffen van de noodregeling, dat de invoering van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: Invoerings- en aanpassingswet Wft) geen gevolgen heeft voor de vraag of door Koetser bevoegdelijk een aanvraag is ingediend om terug te komen van het eerdere onherroepelijke vaststellingsbesluit. Bij brieven van 2 en 6 februari 2007 heeft Koester gereageerd op het schrijven van Elzas. Daarbij is onder meer aangevoerd dat Elzas, gelet op de invoering van de Wft en Invoerings- en aanpassingswet Wft, na (lees: op en na) 1 januari 2007 niet langer als partij in deze zaak kan worden aangemerkt. De rechtbank wordt in dat verband verzocht hem niet (langer) als partij als bedoeld in artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) toe te staan aan deze procedure deel te nemen. Bij besluit van 15 februari 2007 heeft verweerster alsnog beslissende op het bezwaarschrift van 13 september 2006 de bezwaren van SGWN en [bestuurder] niet-ontvankelijk verklaard omdat het bezwaarschrift naar het oordeel van verweerster onbevoegd, namelijk zonder toestemming van de bewindvoerder, is ingediend. Daaraan heeft verweerster nog toegevoegd dat de brief van 25 augustus 2006, waartegen het bezwaar zich richt, geen besluit is. Bij brief van 19 februari 2007 hebben verweersters gemachtigden een aanvullend verweerschrift ingediend. Daarbij zijn onder meer de beschikkingen van de rechtbank Zutphen van 13 april 2006, waarin de noodregeling is uitgesproken met benoeming van de voormalige bewindvoerder, en die van 16 oktober 2006, waarin Elzas tot opvolgend bewindvoeder is benoemd, en de uitspraak van het College van 12 februari 2007 op het tweede door Koester ingediende herzieningsverzoek overgelegd. Koetser heeft bij brief van 20 februari 2007 gereageerd op dit aanvullende verweerschrift. In die brief heeft hij onder meer aangegeven dat de enige serieuze schuldeisers (al dan niet slechts in materiële zin) Koetser zelf en Kennedy Van der Laan advocaten - waar hij voorheen werkzaam was - zijn. Bij griffiersbrief van 2 maart 2007 heeft de rechtbank Koetser naar aanleiding van zijn brieven van 2, 6 en 20 februari 2007 als volgt bericht: “(…) Daar eerder de noodregeling als bedoeld in artikel 156 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 is uitgesproken en de bewindvoerder kenbaar heeft gemaakt geen toestemming te verlenen voor het voeren van onderhavige procedure ligt bij de rechtbank in ieder geval de vraag voor of het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar door de Nederlandsche Bank N.V. en het inmiddels hangende beroep genomen besluit van 15 februari 2007 - waartegen het beroep zich ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede zal uitstrekken - ontvankelijk is. Gelet op deze voorvraag die in deze procedure speelt zal de rechtbank de stukken van mr. Elzas, die in ieder geval pretendeert in deze als bewindvoerder op te treden, aanmerken als op de zaak betrekking hebbende stukken. De rechtbank zal mr. Elzas vooralsnog niet aanmerken als afzonderlijke derde partij als bedoeld in artikel 8:26 van de Awb. Bezien dient immers te worden of hij - als bewindvoerder - als het ware in de plaats treedt van uw cliënten. (…)”. Desgevraagd hebben verweersters gemachtigden de rechtbank bij brief van 6 maart 2007 bericht dat het bezwaarschrift van 13 september 2006 op 14 september 2006 door verweerster is ontvangen. Elzas heeft bij brief van 13 maart 2007 gewezen op de reeds overgelegde uitspraak van het College van 12 februari 2007 en nogmaals gesteld dat hij geen opdracht of goedkeuring heeft verleend aan het ingestelde beroep. Bij brief van 28 maart 2007 heeft Elzas onder meer gewezen op de beschikking van de rechtbank Zutphen van 23 maart 2007 terzake het voortduren van de noodregeling en heeft hij aangegeven dat door hem bij verweerster een vergunning voor SGWN is aangevraagd met het oog op het in artikel 111a van de Invoerings- en aanpassingswet Wft neergelegde overgangsregime. Koetser heeft bij brief van 6 april 2007 op die brief gereageerd en de rechtbank verzocht een zittingsdatum vast te stellen. Elzas heeft de rechtbank bij brief van 2 mei 2007 bericht dat de rechtbank Zutphen bij vonnis van 27 april 2007 SGWN in staat van faillissement heeft verklaard en hem daarbij als curator heeft aangesteld. Bij griffiersbrieven van 1 juni 2007 heeft de rechtbank Koetser, verweersters gemachtigde en Elzas uitgenodigd voor een zitting op 20 juli 2007. Elzas heeft de rechtbank bij brief van 15 juni 2007 bericht dat het Gerechtshof van Arnhem bij beschikking van 4 juni 2007 de rechtbankbeschikking van 23 maart 2007, die strekte tot het van kracht blijven van de noodregeling, heeft bekrachtigd en bij arrest van diezelfde datum SGWN niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de uitgesproken faillietverklaring. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep van eisers tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar en tegen het besluit van 15 februari 2007 niet-ontvankelijk. Aldus gedaan door mr. R. Kruisdijk, rechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend. De griffier: De rechter: Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2007. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Op 1 januari 2007 zijn de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wft in werking getreden en is de Wtv 1993 ingetrokken. Gelet op artikel 21 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft in verbinding met artikel 1:110 van de Wft is de rechtbank bevoegd kennis te nemen van een beroep dat is gericht tegen een besluit dat op grond van de Wtv 1993 is genomen. Het eerste verzoek om herziening alsmede het verzet inzake het tweede verzoek om herziening heeft het College onder verwijzing naar artikel 188, derde lid, van de Wtv 1993 met gesloten deuren behandeld. Voorts heeft het College de uitspraken van 4 december 2006 en 1 mei 2007 niet in het openbaar gedaan. De uitspraak van 12 februari 2007 heeft het College daarentegen wel in het openbaar uitgesproken. Nu met artikel 178 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft de Wtv 1993 is ingetrokken en artikel 21 Invoerings- en aanpassingswet Wft in verbinding met artikel 1:110 van de Wft niet voorzien in een behandeling met gesloten deuren en evenmin in het niet in het openbaar doen van de uitspraak, ziet de rechtbank aanleiding om de zitting wel in het openbaar te houden en in het openbaar uitspraak te doen. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 4 mei 2007 (LJN: BA4820; JOR 2007/155) waar eveneens deze procedurele overgangsrechtelijke kwestie - zij het in het kader van de Wet toezicht kredietwezen 1992 - speelde. In dit geding dient de rechtbank zich te buigen over de vraag of er namens eisers bevoegdelijk beroep is ingesteld. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. De stelling van SGWN komt er in kern op neer dat indien al op enig moment een noodregeling van kracht was die ertoe kon leiden dat SGWN en haar [bestuurder] niet langer zonder medewerking van de bewindvoerder kunnen procederen - hetgeen een inbreuk oplevert op de in artikel 6 van het EVRM verankerde toegang tot de rechter -, die noodregeling op 1 januari 2007 van rechtswege is geëindigd ten gevolge van de invoering van de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wft. In dit verband is gesteld dat artikel 111a van de Invoerings- en aanpassingswet Wft de neerslag vormt van het oordeel van de wetgever dat de Wft niet van toepassing is op garantie- en waarborgfondsen. Voorts heeft Koetser aangevoerd dat in het geheel nog niet beslist op het bezwaar van [bestuurder] voorzover dat is gemaakt op persoonlijke titel en dat hij op geen enkel moment verlof van de bewindvoeder nodig had om bezwaar te maken en beroep in te stellen. Verweerster heeft onder verwijzing naar de beschikkingen terzake de noodregeling en de uitspraken van het College inzake de verzoeken om herziening betoogd dat het beroep van eisers niet-ontvankelijk moet worden verklaard. In zijn uitspraak van 4 december 2006 heeft het College overwogen: “(…) Naar het oordeel van het College kan noch aan artikel 161, eerste lid, Wtv noch aan enig ander algemeen verbindend voorschrift grond worden ontleend voor de opvatting van SGWN, dat haar bestuurder bevoegd was namens haar aan mr. Koetser de opdracht tot indiening van het herzieningsverzoek te geven en dat hij gerechtigd was dit verzoek te doen zonder toestemming of machtiging van de bewindvoeder in de noodregeling. De duidelijke bewoordingen van deze bepaling laten geen andere uitleg toe dan, dat uitsluitend de bewindvoerder in de noodregeling kan overgegaan tot het indienen van het herzieningsverzoek. Op grond van artikel 161, zesde lid, Wtv zou de bewindvoerder de bestuurder van SGWN weliswaar machtiging kunnen verlenen voor indiening van het herzieningsverzoek, doch een zodanige machtiging is niet verleend. Evenmin heeft bekrachtiging door de bewindvoeder van de onbevoegde indiening plaatsgevonden. Al hetgeen SGWN voorts omtrent haar bevoegdheid tot indiening van het herzieningsverzoek heeft aangevoerd, (…), stuit af op het voorgaande. Het College voegt hieraan toe dat van strijd met artikel 6 EVRM geen sprake is. In verband met artikel 161, eerste lid, Wtv moet worden geoordeeld dat het herzieningsverzoek onbevoegdelijk is gedaan. Hieruit volgt dat het verzoek om herziening niet-ontvankelijk moet worden verklaard. (…)”. Naar aanleiding van het verzet tegen de niet-ontvankelijkverklaring van SGWN in haar tweede verzoek om herziening heeft het College in zijn uitspraak van 1 mei 2007 overwogen: “(…) Artikel 15 Invoerings- en aanpassingswet Wft brengt mee dat op een besluit van de rechtbank tot vaststelling van de noodregeling bedoeld in de Wtv het voor 1 januari 2007 geldende recht van toepassing blijft. De rechtsgevolgen van de rechterlijke beslissing tot instelling van de noodregeling worden derhalve uitsluitend beheerst door het tot 1 januari 2007 geldende recht. In aanvulling op deze bepaling is in artikel 16 Invoerings- en aanpassingswet Wft bepaald dat de afhandeling van een voor 1 januari 2007 uitgesproken noodregeling eveneens door het recht wordt beheerst zoals dat gold op het tijdstip van vaststelling van de noodregeling. Beide bepalingen laten geen andere slotsom toe dan dat de rechtsgevolgen van de noodregeling, zowel wat betreft de vaststelling van de noodregeling als wat betreft de verdere afhandeling daarvan, uitsluitend worden bepaald door de Wtv en dat de instelling van de noodregeling en de daarmee samenhangende rechtsgevolgen geen wijziging ondergaan als gevolg van de inwerkingtreding van Wft. Ook de wijze waarop de krachtens de Wtv ingestelde noodregeling tot een einde komt, wordt derhalve uitsluitend geregeld door de Wtv. Deze uitleg van artikel 15 en artikel 16 Invoerings- en aanpassingswet Wft wordt bevestigd door hetgeen met betrekking tot deze bepalingen is gesteld in de Memorie van Toelichting (TK 2005-2006, 30 658, nr. 3, blz. 15): (…) Het College is derhalve van oordeel dat de ingestelde noodregeling niet wordt beëindigd als gevolg van de inwerkingtreding van de Wft. Hieraan doet niet af hetgeen door SGWN is gesteld aangaande de betekenis van artikel 3:6 Wft gelezen in samenhang met artikel 111a Invoerings- en aanpassingswet Wft. Dit betoog komt er in essentie op neer dat aangezien SGWN voor het optreden als waarborg- of garantiefonds onder het regime van de Wft niet is onderworpen aan een vergunningplicht, de reden voor de instelling van de noodregeling is komen te vervallen. Artikel 111a Invoerings- en aanpassingswet Wft brengt, zo stelt SGWN, mee dat het verbod van artikel 3:6 Wft hoe dan ook niet van toepassing is op waarborg- of garantiefondsen als SGWN die binnen twee maanden na de inwerkingtreding van de Wft een aanvraag voor vergunning hebben ingediend. Dit betoog miskent dat het overgangsregime dat door artikel 111a Invoerings- en aanpassingswet Wft is voorzien. uitsluitend effect heeft vanaf 1 januari 2007 en derhalve niet meebrengt dat SGWN voor die datum voor haar activiteiten geen vergunning van de Wtv behoefde. Voorts impliceert deze regeling geenszins dat ondernemingen die voldoen aan de termen van artikel 111a Invoerings- en aanpassingswet Wft dan wel aan de voorwaarden die gelden bij of krachtens artikel 3:6 Wft niet voorwerp zouden kunnen zijn van de instelling van de noodregeling. Zelfs indien de omstandigheden die indertijd aanleiding hebben gevormd voor instelling van de noodregeling met betrekking tot SGWN met toepassing van de regels van de Wft niet meer tot een dergelijk besluit zouden hebben kunnen leiden, kan niet worden aangenomen dat de noodregeling als gevolg van de inwerkingtreding van de Wft van rechtswege zou zijn vervallen. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich ertegen dat een rechtssituatie waarvoor een rechterlijke beslissing een constitutief vereiste is zonder daartoe strekkende wettelijke bepaling van rechtswege wordt gewijzigd. Het College is derhalve van oordeel dat de inwerkingtreding van de Wft per 1 januari 2007 niet tot gevolg heeft dat de ten aanzien van SGWN uitgesproken noodregeling is komen te vervallen. Hieruit volgt dat SGWN zonder instemming van de bewindvoerder niet bevoegd is tot indiening van het verzetschrift.