ECLI:NL:RBROT:2008:BC8958

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: MEDED 06/4942 VERW

Uitspraak in het geding tussen

Solétanche Bachy France S.A., gevestigd te Nanterre, Frankrijk, eiseres,

gemachtigde mr. M.J.J.M. Essers, advocaat te Amsterdam,

en

de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 18 december 2003 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de uitsluiting van concurrentie tussen eiseres en Heijmans N.V. alsmede de exclusieve meldplicht tussen hen beiden en de uitvoering daarvan, welke bepalingen zijn besloten in de Raamovereenkomst van 13 december 2000, zowel ieder voor zich als in hun onderling verband beschouwd, mede gelet op de juridische en economische context waarin de Raamovereenkomst tot stand kwam, ertoe strekken de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw). In verband daarmee wordt zowel aan Heijmans N.V. als aan eiseres een boete van € 50.000,- opgelegd.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 14 januari 2004 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 9 november 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 15 december 2006 beroep ingesteld.

Bij brief van 20 februari 2007 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Verweerder heeft bij brief van 12 oktober 2007 een verweerschrift ingediend.

Op 28 november 2007 heeft de rechter-commissaris een beslissing genomen omtrent de vertrouwelijke stukken. De rechter-commissaris heeft ten aanzien van een aantal stukken beslist dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Per faxbericht van 6 december 2007 heeft gemachtigde van eiseres de rechtbank met betrekking tot de vertrouwelijke stukken bericht dat zij geen toestemming verleent als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2007. Namens eiseres was aanwezig haar gemachtigde, vergezeld van mr. M.Ph.M. Wiggers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. P.B. Gaasbeek.

Ter zitting is het onderzoek geschorst. Daarbij is eiseres in de gelegenheid gesteld zich nader te beraden over de geweigerde toestemming ingevolge artikel 8:29 van de Awb en de rechtbank binnen twee weken na de datum van de zitting daarover uitsluitsel te geven.

Per faxbericht van 20 december 2007 heeft eiseres de rechtbank bericht dat zij geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleent. Dit standpunt is in de brief uitvoerig gemotiveerd. Bij brief van 11 januari 2008 heeft verweerder een reactie gegeven op dit faxbericht.

Bij brieven van 18 januari 2008 heeft de rechtbank eiseres en verweerder medegedeeld dat het onderzoek voltooid is en gevraagd toestemming te geven om een nadere zitting achterwege te laten. Eiseres en verweerder hebben respectievelijk per faxbericht van 23 januari 2008 en bij brief van 25 januari 2008 deze toestemming gegeven. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten.

De Raamovereenkomst valt alleen onder het verbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag en artikel 6, eerste lid, van de Mw indien eiseres en HB&W met elkaar in een concurrentieverhouding staan. In eerste instantie dient te worden beoordeeld of eiseres en HB&W op dezelfde markt werkzaam zijn en derhalve (potentiële) concurrenten van elkaar zijn. Voor het onderhavige geschil betekent dit dat vastgesteld moet worden dat beide ondernemingen moet kunnen opereren op of toetreden tot markten, waar de andere ook actief is.

Verweerder heeft bij deze beoordeling een onderscheid gemaakt tussen enerzijds ondernemingsactiviteiten betreffende de uitvoering van civiele betonwerken, waarbij al dan niet bijzondere funderingstechnieken zijn betrokken en anderzijds ondernemingsactiviteiten betreffende de toepassing van de bijzondere funderingstechnieken op zichzelf. Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres en HB&W in Nederland daadwerkelijk elkaars concurrenten zijn, omdat beide kunnen meedingen als hoofdaannemer naar opdrachten in Nederland met betrekking tot civiele betonwerken, waarbij al dan niet bijzondere funderingstechnieken zijn betrokken. Nu bedoelde ondernemingen volgens verweerder in elk geval concurrenten zijn voor civiele betonwerken waarbij al dan niet bijzondere funderingstechnieken zijn betrokken, heeft verweerder de beoordeling of beide ondernemingen ook (potentiële) concurrenten zijn op het gebied van bijzondere funderingstechnieken niet opportuun geacht en (nader) onderzoek daarnaar achterwege gelaten.

Van belang is onder meer of verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres zelfstandig actief kan worden op de markt voor civiele betonwerken. Op deze markt opereert HB&W in Nederland zelfstandig en de vraag is of eiseres tot deze markt kan toetreden om zo met

HB&W te concurreren.

Verweerder leidt de concurrentieverhouding op de markt van civiele betonwerken af uit het volgende.

1. HB&W is actief op het gebied van civiele betonwerken en is in staat als hoofdaannemer te concurreren om projecten in de zin van Annex 2 bij de overeenkomst. Daartoe beschikt HB&W over voldoende eigen expertise. Indien evenwel bijzondere funderingstechnieken zijn betrokken, kunnen die worden uitgevoerd via een onderaannemer of een combinatie van ondernemingen.

2. Uit artikel 2.4 van de Raamovereenkomst volgt à contrario dat eiseres in staat is om op het gebied van civiele betonwerken, waarbij geen bijzondere funderingstechnieken zijn betrokken, met HB&W te concurreren als hoofdaannemer. Vanwege de eigen expertise kan eiseres andersom eveneens met HB&W concurreren op het gebied van civiele betonwerken waarbij ook bijzondere funderingstechnieken zijn betrokken.

3. Deze (potentiële) concurrentie volgt onder meer uit een verklaring van eiseres dat zij in staat is het project station Vijzelgracht van de Noord-Zuidlaan te Amsterdam zelf te realiseren. Naar haar inzicht was evenwel het biedproces te ingewikkeld en was ook de fysieke omgeving van het project te ingewikkeld en te risicovol voor een buitenlandse onderneming.

4. Eiseres heeft eerder op de Nederlandse markt werken uitgevoerd, zowel met als zonder HB&W. Daarnaast wordt de markt gevolgd door een Nederlandstalige medewerker van eiseres in België. Ook heeft eiseres ervaring opgedaan in Nederland via Fundamentum, een joint venture tussen eiseres en HB&W, welke sinds begin jaren '90 van de vorige eeuw opereerde en in 2000 met de inwerkingtreding van de Raamovereenkomst werd beëindigd. Mogelijke toetredingsbelemmeringen, zoals taal, cultuur, marktomstandigheden en regelgeving vormen voor eiseres geen noemenswaardige belemmeringen.

5. De berichtgeving op de website van eiseres en haar Engelse dochter (Bachy Soletanche Ltd.) geeft aan dat zij met HB&W concurrerende werken kan uitvoeren.

Verweerder heeft gesteld dat de vijf bovenstaande omstandigheden de vaststelling rechtvaardigen dat eiseres en HB&W daadwerkelijk (potentiële) concurrenten zijn. Verweerder acht in dit verband tevens van belang dat eiseres in Frankrijk en Engeland als hoofdaannemer van civiele betonwerken kan fungeren en dat eiseres een grote, kapitaalkrachtige, internationale onderneming is, die op vele markten actief is. Voorts toont enkel artikel 2.4 van de Raamovereenkomst al aan dat de constatering dat HB&W en eiseres concurrenten van elkaar zijn, niet louter een theoretische exercitie is. Indien eiseres en HB&W niet op zijn minst potentiële concurrenten waren, was deze bepaling immers overbodig.

Uit het bovenstaande en uit het verhandelde ter zitting volgt dat verweerder zich bij zijn conclusie dat eiseres en HB&W elkaars (potentiële) concurrenten zijn, voornamelijk heeft gebaseerd op bovenstaande vijf punten. Van een uitgebreid onderzoek naar de markt, de concrete omstandigheden op de markt in Nederland, hoe de markt werkt, welke partijen op die markt van belang zijn en hoe de onderlinge verhoudingen zijn, is geen sprake geweest. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder niet kunnen nalaten nader onderzoek te verrichten, om de vragen te kunnen beantwoorden hoe de specifieke markt eruit ziet en hoe de situatie voor eiseres was op de Nederlandse markt. Zo is niet duidelijk geworden hoe de aannemingsprocessen - in het kader van de aanbestedingsprocedures - lopen en wat de risico's zijn voor eiseres als zij zelf als hoofdaannemer in Nederland optreedt. Hierdoor is niet inzichtelijk of het al of niet reëel is te veronderstellen dat eiseres kan opereren als hoofdaannemer op de Nederlandse markt voor civiele betonwerken en hiermee is de vraag of eiseres en HB&W concurrenten zijn, onbeantwoord gebleven. Door het achterwege laten van een dergelijk onderzoek kunnen de stellingen van eiseres omtrent haar positie en haar (on)mogelijkheden op de markt voor civiele betonwerken niet zonder meer terzijde worden geschoven. Verweerders standpunt in dezen is door eiseres gemotiveerd weersproken. De onderbouwde stellingen van eiseres kunnen niet worden weerlegd met hetgeen door verweerder is aangedragen ter onderbouwing van zijn boetebesluit. Hierdoor kan aan het merendeel van de door verweerder aangedragen (vijf) punten geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Met betrekking tot verweerders verwijzing naar de verklaring van eiseres over het project station Vijzelgracht te Amsterdam overweegt de rechtbank dat dit enkele feit niet kan leiden tot de conclusie dat eiseres derhalve als concurrent van HB&B moet worden gezien. De rechtbank verwijst in dit verband naar de schriftelijke zienswijze van eiseres van 29 januari 2003 (zie met name randnr. 28) waaruit volgt dat eiseres zich op het standpunt stelt dat zij niet als hoofdaannemer aan dit project had kunnen deelnemen. Op basis van de beschikbare informatie acht de rechtbank dit standpunt niet onaannemelijk. Ook wervende teksten op een website zijn onvoldoende om verweerders standpunt voldoende onderbouwd te achten.

Nu er onvoldoende aanleiding bestaat om te concluderen dat eiseres en HB&W als elkaars concurrenten moeten worden aangemerkt, blijft een nadere beoordeling van het beroep achterwege. De rechtbank concludeert dat het bestreden besluit in strijd met de zorgvuldigheidseisen als vermeld in artikel 3:2 van de Awb tot stand is gekomen. Gelet hierop kan het bestreden besluit niet in rechte stand houden. Verweerder dient opnieuw op het bezwaar van eiseres te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder een nieuwe be¬slis¬sing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,

bepaalt dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit aan eiseres het betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,- en wijst de Nederlandse Mededingingsautoriteit aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. A. Verweij, voorzitter, mr. A.I. van Strien en prof. mr. J.W. van de Gronden, leden, en door de voorzitter en mr. I. Geerink-van Loon, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2008.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op:

Het bestreden besluit en wat daaraan voorafging

In januari 2002 is verweerder een algemeen sectoronderzoek in de bouw gestart. Op 14 februari 2002 heeft de gemeente Amsterdam een klacht ingediend bij verweerder. Aanleiding van de klacht was een e-mail van 24 januari 2002 van Heijmans Beton- en Waterbouw B.V. (hierna: HB&W) aan eiseres over de aanbesteding van de Noord/Zuidlijn, waar mogelijk uit kon worden afgeleid dat eiseres en Heijmans N.V. (hierna: Heijmans) en/of haar dochters (hierna ook gezamenlijk: partijen) in strijd met het kartelverbod zouden hebben gehandeld. Na ontvangst van deze klacht heeft verweerder besloten om een onderzoek in te stellen naar een mogelijke overtreding van het kartelverbod door eiseres en Heijmans en/of haar dochters in verband met de Noord/Zuidlijn.

Dit onderzoek heeft geresulteerd in het rapport van 1 november 2002. Daarin is vermeld dat de relatie tussen HB&W en eiseres wordt beheerst door een raamovereenkomst genaamd "framework agreement in the field of special foundation techniques in the Netherlands” (hierna: de Raamovereenkomst). De Raamovereenkomst is door partijen ondertekend op 13 december 2000. De Raamovereenkomst heeft betrekking op activiteiten van partijen betreffende bijzondere funderingstechnieken en civiele betonwerken, zoals nader gekwalificeerd in Annex 1 en 2 van de Raamovereenkomst. Uit de Raamovereenkomst blijkt dat HB&W en eiseres zich jegens elkaar hebben verbonden tot (randnr. 101 van het rapport van 1 november 2002):

1. melding aan de andere partij van ieder werk in Nederland waarbij bijzondere funderingstechnieken worden toegepast of civiele betonwerken in Nederland waarbij bijzondere funderingstechnieken worden gebruikt, indien een van hen daarvan op de hoogte raakt, door middel van een "Warning Notice" met alle bekende bijzonderheden ten aanzien van het project (artikel 2.1 Raamovereenkomst); en

2. exclusief overleg met elkaar over het wel of niet samenwerken voor een onder punt 1 genoemd project gedurende een zekere periode na ontvangst van de "Warning Notice" (artikel 2.2. Raamovereenkomst); en

3. de melding aan de andere partij van het voornemen onafhankelijk van de andere partij door te gaan met een project ten aanzien waarvan partijen geacht moeten worden te hebben besloten een project niet gezamenlijk uit te voeren, tenzij de Technical and Tender Committee binnen 30 dagen na ontvangst van de "Warning Notice" anders heeft beslist (artikelen 1.1.4 en 2.1 Raamovereenkomst).

Dit complex van verplichtingen heeft verweerder vervolgens aangeduid als de "exclusieve meld- en overlegplicht". Verweerder heeft in het rapport geconcludeerd dat de exclusieve meld- en overlegplicht en de uitvoering daarvan alsmede de bepalingen vervat in artikel 2.4 van de Raamovereenkomst, zowel ieder voor zich als in hun onderling verband beschouwd, mede gelet op de juridische en economische context waarin de Raamovereenkomst tot stand kwam, er toe strekken de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Bij het besluit van 18 december 2003 heeft verweerder besloten zowel aan Heijmans als aan eiseres een boete op te leggen van € 50.000,- wegens overtreding van artikel 6 van de Mw.

Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres tegen dit besluit ongegrond verklaard, waarbij de aan eiseres opgelegde boete is gehandhaafd. Hierbij heeft verweerder het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet van 29 september 2004 overgenomen behoudens de mededeling omtrent het doel en voorwerp van het onderzoek en het advies omtrent de toerekening, een en ander onder aanvulling van de motivering en aanpassing van de toerekening. Verweerder heeft het besluit van 18 december 2003 herroepen op het punt van de boeteoplegging in die zin dat naar aanleiding van de door HB&W begane overtreding aan HB&W een boete van € 50.000 wordt opgelegd.

Toetsingskader

In artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw kan de raad ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.

Ingevolge artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (het EG-Verdrag) zijn overeenkomsten tussen ondernemingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken en ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

In artikel 3, eerste lid, van Verordening 1/2003 betreffende de uitvoering van mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag, van 16 december 2002 (Pb. 2003, L1, hierna: Verordening 1/2003) is bepaald - voor zover in dit verband van belang -, dat wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties nationaal mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag welke de handel tussen de lidstaten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, zij tevens artikel 81 van het EG-Verdrag toepassen op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

Beroepsgronden

De kern van het betoog van eiseres is dat de Raamovereenkomst de mededinging niet (merkbaar) kon beperken omdat eiseres en HB&W geen concurrenten of potentiële concurrenten van elkaar zijn op het gebied van civiele betonbouw op de Nederlandse markt. Naar de mening van eiseres heeft verweerder niet voldoende aangetoond dat de Raamovereenkomst een mededingingsbeperkende strekking of gevolg heeft. Deze overeenkomst heeft volgens eiseres juist een mededingingsbevorderend doel. Voor zover zij toch mededingingsbeperkend zou zijn, is de Groepsvrijstelling voor specialisatieovereenkomsten, vastgelegd in Verordening 2658/2000 van de Raad van 29 november 2000 (Pb. L304/3) van toepassing dan wel wordt voldaan aan de ontheffingsvoorwaarden van artikel 6, derde lid, van de Mw en artikel 81, derde lid, van het EG-Verdrag. Eiseres meent dat, als desondanks toch sprake is van een overtreding, slechts een symbolische boete op zijn plaats is.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Het beroep is gegrond.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de be¬han¬de¬ling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.