ECLI:NL:RBROT:2008:BD2046

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 260277 / HA ZA 06-1243 Uitspraak: 19 maart 2008 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLOCQ INTERNATIONAL METAL TRADING B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, procureur mr. M.A.R.C. Padberg, - tegen - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid METALS CHEMICALS MAASTRICHT B.V., gevestigd te Maastricht, gedaagde, procureur mr. W.J. Hengeveld, advocaat mr. D. Knottenbelt. Partijen worden hierna aangeduid als “BIMT” respectievelijk “MCM”. 1. Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 18 april 2006 en de door BIMT overgelegde producties; 5.1 Niet in geschil is dat de ontploffing kennelijk is veroorzaakt door een reactie in de lading zelf waarbij waterstofgas is vrijgekomen en dat tengevolge daarvan schade is ontstaan aan het m.s. “Thalassa”. Voorts blijkt uit de door BIMT nog in het geding gebrachte correspondentie dat BIMT voor deze schade aansprakelijk wordt gehouden. Daarmee is de mogelijkheid dat BIMT schade lijdt voldoende aannemelijk geworden en is tevens het belang van BIMT bij een verklaring voor recht omtrent de aansprakelijkheid van MCM jegens BIMT gegeven. Het enkele feit dat BIMT haar aansprakelijkheid jegens de rederij van het m.s. “Thalassa” (nog) niet heeft erkend, kan daaraan niet afdoen. Het verweer van MCM dat de vordering moet worden afgewezen reeds omdat deze onvoldoende is onderbouwd, wordt dan ook verworpen. 5.2 Kernpunt van het onderhavige geschil is de vraag of MCM voor de door BIMT geleden en te lijden schade aansprakelijk kan worden gehouden. 5.3 Als meest verstrekkend verweer heeft MCM iedere aansprakelijkheid voor de gevorderde schade afgewezen met een beroep op de exoneratiebedingen als opgenomen in haar algemene voorwaarden. BIMT heeft op haar beurt een beroep gedaan op de buitengerechtelijke vernietiging daarvan. 5.4 Als niet betwist staat vast dat aan BIMT geen mogelijkheid is geboden om voor of bij het sluiten van de overeenkomst van de algemene voorwaarden van MCM kennis te nemen. MCM heeft aangevoerd dat BIMT gelet op artikel 235 lid 1 BW, geen beroep kan doen op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 6:234 BW, omdat BIMT haar jaarrekening heeft gepubliceerd, daarmee implicerend dat BIMT een grote onderneming is in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW. Vaststaat dat BIMT een rechtspersoon is als bedoeld in artikel 2:360 BW. Uit de parlementaire geschiedenis bij (thans) artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW (Parl. Gesch. Boek 6 (inv. 3,5 en 6), blz. 1631) blijkt echter dat het de bedoeling van de wetgever is geweest alleen rechtspersonen die hun gehele jaarrekening moeten publiceren aan te merken als grote onderneming in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW en niet rechtspersonen die kunnen volstaan met een beperkte balans als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 BW. Voorts blijkt daaruit dat om bewijsproblemen te voorkomen er voor is gekozen niet uit te gaan van de verplichting tot publicatie maar van het daadwerkelijk publiceren daarvan. Zoals door BIMT is gesteld en door MCM niet is betwist, is BIMT een onderneming met minder dan 50 werknemers in dienst en had zij in het relevante boekjaar een netto omzet van lager dan € 7,3 miljoen. BIMT is derhalve een kleine onderneming die mocht volstaan met het publiceren van een beperkte balans met toelichting. BIMT heeft weliswaar (onverplicht) een jaarrekening gepubliceerd, maar - zoals blijkt uit de door BIMT overgelegde “Financial Statements for the year 2003” - heeft zij in de gepubliceerde stukken volstaan met het opneme n van een verkorte balans, waarbij door de accountant expliciet is verwezen naar artikel 2:396 BW. Een en ander maakt dat BIMT niet is te beschouwen als een grote onderneming als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 BW en BIMT - zo de algemene voorwaarden van toepassing zijn - een beroep toe komt op de buitengerechtelijke vernietiging daarvan, zodat MCM eventuele aansprakelijkheid niet kan afweren met een beroep op de daarin opgenomen exoneratiebedingen. 5.5 BIMT houdt MCM primair aansprakelijk op grond van non-conformiteit van de geleverde partijen. Ter nadere onderbouwing daarvan voert zij, onder verwijzing naar het expertiserapport als opgemaakt door haar goederenverzekeraar, aan dat de lading niet bestond uit zinkconcentraat als overeengekomen, maar in plaats daarvan uit zink skimmings. De lading was hoe dan ook gevaarlijk, terwijl MCM had aangegeven dat de lading ongevaarlijk was. MCM heeft een en ander betwist. Daartoe voert zij allereerst aan dat CIF Duinkerken is geleverd, zodat het risico na levering van de deelpartijen is overgegaan op BIMT. Deze deelpartijen waren volgens MCM ongevaarlijk. Weliswaar bevatten zij deels skimmings, doch het aandeel daarvan was niet zodanig dat niet conform is geleverd. Bovendien wist BIMT exact wat de samenstelling van deze partijen was, welke partijen in onderling overleg zijn aangeduid als zinkconcentraat. Dat de later gemengde partij voor Polen ongevaarlijk zou zijn, heeft zij nimmer aangegeven. 5.6 Ingevolge het verkoopbeding CIF Duinkerken moeten de deelpartijen geacht worden te zijn afgeleverd en is het risico van MCM overgegaan op BIMT op het moment dat de deelpartijen door MCM zijn ingeladen te Maastricht respectievelijk te Noyelles. De vraag of al dan niet conform is geleverd, dient dan ook te worden beoordeeld naar de stand van zaken op dat moment. Niet in geschil is dat de deelpartijen mengpartijen waren, die door MCM steeds zijn aangeduid als zinkconcentraat en als zijnde ongevaarlijk. Uit het door BIMT in het geding gebrachte expertiserapport kan worden opgemaakt dat zinkconcentraat als ongevaarlijk moet worden beschouwd en zink skimmings als gevaarlijk. In dit rapport wordt voorts geconcludeerd dat de lading van het m.s. “Thalassa” moet worden gekwalificeerd als zink skimmings, alsmede dat bij deze lading waterstofgas is vrijgekomen, hetgeen naar alle waarschijnlijkheid het incident heeft veroorzaakt. Dit is op zichzelf echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat ook de door MCM aangeleverde deelpartijen als zink skimmings moeten worden gekwalificeerd en/of dat ook de samenstelling van de deelpartijen gevaarlijk waren. De samenstelling van die partijen is door de expert immers niet in het onderzoek betrokken. Derhalve valt niet uit te sluiten dat eerst na menging van de onderhavige deelpartijen voornoemde predicaten van toepassing zijn. Anderzijds geldt dat, ook al zou BIMT hebben geweten dat de deelpartijen deels uit zink skimmings hebben bestaan -hetgeen door BIMT wordt weersproken - daarmee nog niet vaststaat dat dus conform is geleverd. Waar het in dit geschil op aankomt, is immers de vraag of de afzonderlijke deelpartijen, zoals die door MCM zijn afgeleverd, als zink skimmings kunnen worden gekwalificeerd en met name of deze deelpartijen ieder voor zich de kwalificatie ongevaarlijk verdienen, zoals steeds door MCM op de diverse orderbevestigingen en de tussen partijen gewisselde e-mails is aangegeven. Ter comparitie van partijen heeft zij daaromtrent nog verklaard dat eerst na chemische analyse de kwalificatie ongevaarlijk is gegeven. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat vooralsnog niet is komen vast te staan of de door MCM geleverde deelpartijen gevaarlijk (en zo ja of daarmee de gemengde lading gevaarlijk was) dan wel ongevaarlijk waren. Ter vaststelling daarvan behoeft de rechtbank het oordeel van een onafhankelijk deskundige. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal en de naam/namen van de te benoemen deskundige(n), de aan deze(n) te stellen vragen en de daarmee gepaard gaande kosten. Daarbij merkt de rechtbank op dat de kosten voorshands voor rekening dienen te komen van BIMT, nu op haar de bewijslast rust van de door haar gestelde non-conformiteit. 5.7 Indien na deskundigenbericht moet worden geoordeeld dat de deelpartijen gevaarlijk waren, is sprake van non-conformiteit. Indien alsdan tevens moet worden geoordeeld dat daardoor ook de gemengde lading van het motorschip “Thalassa” gevaarlijk was, is MCM aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade tengevolge van het incident door BIMT. Indien na deskundigenbericht moet worden geoordeeld dat de deelpartijen ongevaarlijk waren, komt BIMT geen beroep toe op non-conformiteit en moet de vordering voor zover hierop gegrond worden afgewezen. Alsdan is aan de orde of MCM uit andere hoofde aansprakelijk kan worden gehouden. 5.8 BIMT houdt MCM subsidiair aansprakelijk op grond van artikel 6:170 BW. Zij voert daartoe - kort samengevat - aan dat Konix tekort is geschoten in de uitoefening van zijn taak toezicht te houden op het mengen van de deelpartijen. MCM heeft dit gemotiveerd betwist. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en de overgelegde stukken kan worden opgemaakt dat de door Konix uit te voeren werkzaamheden moeten worden beschouwd als (onderdeel van de) door MCM in aanvulling op de koopovereenkomst nog te verlenen diensten, welke werkzaamheden MCM ook aan BIMT in rekening heeft gebracht en wel voor een bedrag van € 2.078,19 (incl. BTW). De rechtbank begrijpt de subsidiaire vordering van BIMT dan ook aldus dat deze is gegrond op artikel 6:74 e.v. jo artikel 6:401 BW. Of Konix en daarmee MCM tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande aanvullende overeenkomst, is afhankelijk van de vraag waaruit de taak van Konix precies bestond, althans wat partijen daaromtrent mochten begrijpen uit elkaars verklaringen over en weer en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, en van de vraag of Konix bij de uitoefening daarvan te verlangen zorgvuldigheid heeft betracht. 5.9 Voorop gesteld wordt dat (zoals uit het eerder overwogene reeds is gebleken) de deelpartijen bij aankomst te Duinkerken en het vervolgens mengen van de deelpartijen conform de door BIMT met haar koper Huta overeengekomen specificaties voor risico van BIMT kwamen. De eindverantwoordelijkheid voor de samenstelling van de partij na menging berustte mitsdien eveneens bij BIMT. Vaststaat dat BIMT Sea-Bulk heeft opgedragen voor haar rekening de mengwerkzaamheden uit te voeren. Uit de door BIMT in het geding gebrachte (e-mail)correspondentie blijkt verder dat MCM bij een en ander allereerst assistentie heeft verleend in die zin dat zij vóóraf de te hanteren mengverhoudingen heeft berekend en aan alle betrokkenen heeft doen toekomen. Voorts blijkt daaruit dat is afgesproken dat Konix op de werf aanwezig zou zijn tot en met de belading en dat Konix ondersteuning zou verlenen bij het emballeren. Tussen partijen is niet in geschil dat onder dit laatste in ieder geval moet worden begrepen dat Konix er op zou toezien dat na menging de lading als bestemd voor het m.s. “Thalassa” zou voldoen aan de door BIMT met Huta overeengekomen specificaties. Naar MCM heeft aangevoerd en door BIMT niet is weersproken, heeft Konix die taak naar behoren uitgevoerd. De vraag is of Konix en dus MCM daarmee aan haar verplichtingen jegens BIMT hadden voldaan. MCM betoogt van wel. Volgens BIMT was dat echter niet het geval, omdat Konix in het kader van zijn toezichthoudende taak als supervisor er tevens op had behoren toe te zien dat de gemengde partij ongevaarlijk was en daartoe aan bemonstering had moeten doen. Anders dan BIMT meent, vloeit het door haar gestelde niet zonder meer voort uit de in het geding gebrachte correspondentie. Daaruit kan niet worden begrepen dat MCM de kwalificatie ongevaarlijk tevens heeft bedoeld te geven aan de gemengde partij. Het enkele feit dat in de e-mail van 16 september 2005 ook naar deze lading wordt verwezen is daartoe onvoldoende, nu deze e-mail blijkens de tekst met name ziet op het vervoer van de lossen pa rtijen naar Duinkerken. In de correspondentie wordt ook niet gerept over bemonstering en/of anderszins uit te voeren controle. De daarin opgenomen afspraken zijn dan ook onvoldoende om aan te nemen dat MCM de vergaande verantwoordelijkheid als door BIMT gesteld op zich heeft willen nemen. Dit geldt te meer nu op BIMT een eigen verantwoordelijkheid rustte er jegens de rederij van het m.s. “Thalassa” en de kapitein er voor in te staan dat de gemengde partij veilig kon worden vervoerd en het uit dien hoofde op haar weg had gelegen zeker te stellen dat een en ander zou worden gecontroleerd. BIMT heeft voorts nog gesteld dat, naar haar bekend is geworden, de lading op de kade en tijdens de belading warmte ontwikkelde en rookte, hetgeen Konix moet hebben gezien, zodat hij de belading onmiddellijk stil had moeten leggen. MCM heeft dit ter comparitie van partijen betwist. Naar zij nog heeft aangevoerd, heeft Konix niet geholpen bij het beladen. 5.10 Nu op BIMT de bewijslast rust van haar stelling dat het tot de taak van Konix behoorde er op toe te zien dat de gemengde partij ongevaarlijk was en van haar stelling dat Konix zich niet naar behoren van zijn taak heeft gekweten, zal BIMT - in het geval na deskundigenbericht moet worden geoordeeld dat MCM wel conform heeft geleverd - in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs te leveren. Wanneer BIMT daarin slaagt, is Konix en daarmee MCM toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de aanvullende overeenkomst, zodat MCM aansprakelijk voor de door BIMT tengevolge van het incident geleden en te lijden schade. Slaagt BIMT niet in haar bewijs, dan zal de vordering jegens MCM worden afgewezen. De rechtbank, alvorens verder te beslissen, verwijst de zaak naar de rol van woensdag 16 april 2008 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte nader uit te laten over het aantal en de naam/namen van de te benoemen deskundige(n), de aan deze(n) te stellen vragen en de daarmee gepaard gaande kosten; bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel. Uitgesproken in het openbaar. 615/1515 tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 23 augustus 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast; ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij brief van 17 november 2006 van mr. Padberg overgelegde akte houdende aantekeningen ter comparitie, tevens aanvullling - voorwaardelijk - van eis; ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij brief van 17 november 2006 van mr. Knottenbelt overgelegde producties; ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij brief van 6 november 2006 van mr. Padberg overgelegde akte houdende in het geding brengen producties; ter gelegenheid van de comparitie van partijen zijdens MCM overgelegde comparitie aantekeningen, met productie; proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 21 november 2006. rectificatie proces-verbaal naar aanleiding van brief van mr. Padberg van 5 december 2006. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1 In de periode juli, augustus en september 2005 heeft BIMT van MCM drie partijen zinkconcentraat gekocht onder de leveringsconditie CIF Duinkerken (Incoterms 2000). De eerste partij diende overeenkomstig de orderbevestiging van BIMT aan MCM van 5 augustus 2005 te bestaan uit minimaal 75% zink, de tweede partij overeenkomstig de verkooporder van MCM aan BIMT van 18 augustus 2005 uit minimaal 73% zink en de derde partij overeenkomstig de verkooporder van MCM aan BIMT van 27 september 2005 uit 27% zink. 2.2 Beide partijen hebben in hun respectievelijke bevestigingen verwezen naar (hun) algemene voorwaarden. 2.3 Op 16 september 2005 stuurt MCM aan (o.a.) BIMT een e-mail over de “verschepingen Maastricht – Noyelles Godault – Duinkerken” met de navolgende tekst: “(..) Gelieve volgend schema aan te houden. Betreft zinkconcentraten/bulk, ongevaarlijk, stat.nr. 2608.000. 1. Lichter ca. 710 ton M’stricht-Duinkerken*; 21/22 september 2. Lichters (4/5) ca. 5.000 ton (± 10%) Noyelles Godault – Duinkerken*; belading 2.000 t/werkdag; 26/27/28 september. 3. Coaster ca. 3.300 ton Duinkerken-Stettin; 29 of 30 september. ETA Stettin maandagochtend 3 oktober uiterlijk!” (…)” 2.4 Na lossing te Duinkerken zijn de partijen zinkconcentraat op de kade voor rekening van BIMT gemengd door Sea Bulk, onder andere ten behoeve van Huta Cynku Miasteczko Slaskie (hierna: Huta), een Poolse klant van BIMT. Bij het mengen was de heer Peter Konix van MCM (hierna: Konix) aanwezig. De partij voor Huta diende overeenkomstig de opdrachtbevestiging van BIMT aan Huta van 18 april 2005 te bestaan uit: 35-40% Zn <0,1% Ni 12% Pb 0,3% Cl 4,2% C 0,2% Sn 0,7% Cu 2,9% S 0,8% Cd 1,4% Si 6,3% Fe 0,3% K 0,2% Mn 0,4% Sb 0,9% Al 0,2% As 2.5 BIMT is in het kader van de verkoop aan Huta een bevrachtingsovereenkomst aangegaan met de eigenaren van het m.s. “Thalassa”. De gemengde partij zinkconcentraat is vervoerd van Duinkerken naar Stettin (Szezecin), Polen. Na aankomst te Stetting op 4 oktober 2005 vindt bij het openen van de luiken een ontploffing plaats, waarbij het schip wordt beschadigd en drie bemanningsleden gewond raken (hierna ook wel: het incident). 2.6 Bij schrijven van 11 oktober 2005 heeft de raadsman van belanghebbenden het m.s. “Thalassa” BIMT aansprakelijk gehouden voor de schade, waarna BIMT desgevraagd bankgarantie heeft gesteld van (inmiddels) € 650.000,-. Bij schrijven van 11 oktober 2006 heeft deze raadsman aan BIMT arbitrage aangezegd. 3. De vordering De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - te verklaren voor recht dat MCM jegens BIMT aansprakelijk is voor al het financieel nadeel dat BIMT lijdt en nog zal lijden naar aanleiding van het incident, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van MCM in de kosten van deze procedure. Voorwaardelijk vordert BIMT veroordeling in vrijwaring van MCM in al hetgeen waartoe BIMT jegens Owners van het m.s. “Thalassa” zal worden veroordeeld, alsmede veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van MCM in de gemaakte kosten en zelfstandig geleden schade op grond van het incident. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft BIMT aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 MCM is voor deze schade jegens BIMT aansprakelijk, omdat het geleverde product niet conform was, het product was gevaarlijk in plaats van ongevaarlijk, waarmee MCM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. 3.2 Het mengen van de partijen zink concentraten is onder toezicht van de bij MCM in dienst zijnde metallurg Konix verricht. Konix is daarin schromelijk tekortgeschoten, zodat MCM tevens als werkgever op grond van artikel 6:170 BW jegens BIMT aansprakelijk is voor de schade. 3.3 BIMT wordt vanwege de rederij van het m.s. “Thalassa” aansprakelijk gehouden voor de schade tengevolge van het incident onder andere op de voet van artikel 8:397 BW. 4. Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van BIMT in de kosten van het geding. MCM heeft daartoe - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd: 4.1 De partijen zinkconcentraat zijn onder de conditie CIF Duinkerken geleverd, zodat het risico in Duinkerken, althans in Maastricht respectievelijk Noyelles is overgegaan op BIMT. 4.2 MCM heeft conform de specificaties en de door partijen gemaakte afspraken geleverd. De geleverde deelpartijen waren niet gevaarlijk. 4.3 Het mengen op de kade in Duinkerken gebeurde voor rekening en risico van BIMT. De rol van Konix bij het mengen was van ondergeschikt belang. Bovendien heeft deze zich naar behoren van zijn taak gekweten. 4.4 De algemene voorwaarden van MCM zijn van toepassing, nu aan de tweede verwijzing door BIMT naar haar eigen algemene voorwaarden geen werking toekomt. In de artikelen 6 en 8 van de voorwaarden van MCM is haar aansprakelijkheid beperkt respectievelijk uitgesloten, zodat zij voor de schade als thans gevorderd niet aansprakelijk kan worden gehouden. 4.5 Voor toewijzing van een vordering van een verklaring voor recht en een schadevergoeding nader op te maken bij staat is enkel plaats indien BIMT daadwerkelijk aansprakelijk wordt gehouden voor de schade. BIMT heeft haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd.