ECLI:NL:RBROT:2009:BI2850

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: AWB 08/2481 BC-T2 Uitspraak in het geding tussen Philippine National Bank, te Pasay City (Filipijnen), eiseres, gemachtigde mr. P. Geraedts, advocaat te Den Haag, en De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (hierna: DNB), gemachtigde mr. S.M.C. Nuyten, advocaat te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 7 mei 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 20 november 2007 (lees: 9 februari 2007) houdende oplegging van een bestuurlijke boete van € 87.125,- aan eiseres wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992), ongegrond verklaard. Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2009. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen mr. F. Lijffijt, werkzaam bij DNB. Eiseres is niet verschenen ter zitting, doch haar gemachtigde heeft vlak voor aanvang van de zitting laten weten vast te zitten in het verkeer en heeft verzocht om verplaatsing van de zitting naar een ander tijdstip. De rechtbank heeft vervolgens de aanvang van de zitting een half uur uitgesteld. De gemachtigde heeft vervolgens niet opnieuw contact opgenomen. Voor een verdaging van de zitting naar aan andere datum heeft de rechtbank – gelet op haar overwegingen hierna – geen aanleiding gezien. De rechtbank heeft derhalve het onderzoek ter zitting gesloten. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. drs. K. Werkhorst, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op: 27 april 2009. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen – en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Met betrekking tot de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank het volgende redengevend geacht. De rechtbank stelt voorop dat het tot de risicosfeer van (de gemachtigde van) eiseres behoort om een al dan niet verantwoorde inschatting te maken van de benodigde reistijd. Verder heeft DNB belang bij het door laten gaan van de zitting nu de gemachtigde van DNB wel ter zitting is verschenen en heeft de rechtbank om proceseconomische redenen evenzeer belang bij het niet verder aanhouden van de zaak. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat eiseres zich niet op een nadere zitting alsnog kan laten vertegenwoordigen, niet reeds met zich brengt dat zij geen eerlijk proces krijgt. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 23 november 2006 (appl. no. 73053/01) in de zaak Jussila overweegt de rechtbank in dit verband dat het belang van eiseres om zich te laten vertegenwoordigen op een zitting minder pregnant is nu de feiten niet zijn betwist en de rechtbank zich over duidelijk afgebakende rechtsvragen dient te buigen. De rechtbank stelt bij haar beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit ambtshalve voorop dat DNB terecht heeft geoordeeld dat het bezwaarschrift verschoonbaar te laat is ingediend nu het primaire boetebesluit bij de Filippijnse postdienst blijkbaar is zoekgeraakt en eiseres binnen twee weken nadat zij alsnog op de hoogte is geraakt van de inhoud van het besluit van 9 februari 2007 een bezwaarschrift heeft ingediend. DNB is derhalve terecht tot een inhoudelijke heroverweging overgegaan. Inhoudelijk komt de rechtbank tot de volgende beoordeling. Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 was het ten tijde in geding een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. Ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 kon - voor zover hier van belang - DNB een boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. De bijlage als bedoeld in artikel 90d van de Wtk 1992 voorzag in een boetetarief van € 87.125,- (tariefnummer 5) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Op 1 januari 2007 zijn de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft in werking getreden en is de Wtk 1992 ingetrokken. Uit artikel 7 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft volgt dat ten aanzien van beboetbare gedragingen die hebben plaatsgevonden voor 1 januari 2007 het oude recht van toepassing blijft. De rechtbank stelt voorop dat DNB terecht heeft betoogd dat de bepalingen van de Wft niet gunstiger zijn voor eiseres dan de toepasselijke bepalingen van de Wtk 1992. Eiseres noch PNB Netherlands B.V. te Amsterdam (hierna: PNB NL), een dochteronderneming van eiseres, beschikten over een vergunning als bedoeld in de artikelen 6 of 38 van de Wtk 1992. Evenmin was sprake van een vrijstelling of ontheffing in dit verband. DNB heeft vastgesteld dat BNP NL, die beschikt over een vergunning uit hoofde van de Wet inzake de geldtransactiekantoren, aan (aspirant)rekeninghouders in Nederland de mogelijkheid heeft geboden via haar: - een spaarrekening bij eiseres te openen; - rekeningafschriften van een rekening bij eiseres op te vragen; - gelden over te boeken naar een andere rekening bij eiseres; - een rekening bij eiseres op te zeggen. DNB heeft voorts vastgesteld dat tussen februari 2004 en begin mei 2006 tenminste 672 aanvraagformulieren voor het openen van een rekening aan eiseres zijn toegezonden (via bemiddeling door PNB NL). DNB heeft PNB NL vervolgens bij besluit van 21 december 2006 wegens overtreding van het verbod tot het bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden een boete opgelegd van € 10.000,-. DNB is in dit verband op grond van het vierde lid van artikel 90d van de Wtk 1992 afgeweken van het tarief van € 87.125,- wegens bijzondere omstandigheden die er uit bestaan dat PNB NL voor haar bemiddelingactiviteiten slechts een geringe vergoeding heeft ontvangen en haar financiële draagkracht beperkt is. Deze feitenvaststelling was voor DNB voorts aanleiding voor het opleggen van de thans bestreden boete aan eiseres wegens overtreding van het verbod bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. De rechtbank is van oordeel dat de door DNB vastgestelde feiten kwalificeren als het door eiseres aantrekken van krediet in bedoelde zin, terzake welke kredietaantrekking PNB NL blijkbaar heeft bemiddeld. De rechtbank wijst in dit verband voorts naar de uitspraak van haar voorzieningenrechter van 8 augustus 2005 (LJN AU0663). Gelet hierop heeft DNB terecht geoordeeld dat eiseres het verbod tot het aantrekken van krediet als vervat in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden. DNB was derhalve ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 bevoegd eiseres een boete op te leggen. Naar vaste jurisprudentie – in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN AO9910), 15 december 2006 (LJN AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN BA7443) – dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in onderhavig geval artikel 90d, vierde lid, van de Wtk 1992 – niet te beperkt te worden opgevat. Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling. Daar de Vierde tranche van de Awb nog niet tot wet is verheven ziet de rechtbank aanleiding het beroep dat eiseres heeft gedaan op het ne bis in idem-beginsel te beoordelen in het kader van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De rechtbank overweegt dat geen sprake is van een situatie als waarop het ne bis in idem-beginsel ziet, zoals dat zal worden gecodificeerd in artikel 5:43 van de Vierde tranche van de Awb. Artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 voorzag immers in twee van elkaar te onderscheiden algemene verboden, namelijk het aantrekken van krediet en het bemiddelen terzake die kredietaantrekking. Inherent aan het verbod tot bemiddelen bij kredietaantrekking is verder dat dit bemiddelen geschiedt door een andere entiteit dan die het krediet aantrekt. Onder de Wft is die tweedeling nog meer pregnant omdat het aantrekkingsverbod thans is neergelegd in artikel 3:5 van de Wft en het bemiddelingsverbod in artikel 4:3 van de Wft. Van de afwezigheid van iedere schuld is geen sprake. Eiseres had zich van de Nederlandse bankwetgeving op de hoogte moeten stellen alvorens zij hier via PNB NL bancaire activiteiten ging ontplooien. Van een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid die aanleiding kan geven voor matiging is evenmin sprake. Het had voor eiseres als professionele marktpartij duidelijk moeten zijn dat het stelselmatig via PNB NL aantrekken van gelden van het publiek in Nederland niet valt onder de geldtransactieactiviteiten waarop de Wet inzake de geldtransactiekantoren ziet.