ECLI:NL:RBROT:2009:BJ2059

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 301616 / HA ZA 08-496 Uitspraak: 1 juli 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: de naamloze vennootschap SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. W.A.M. Rupert, - tegen - [gedaagde], gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. S.E. Poehlich-Pontier. Partijen worden hierna aangeduid als “Erasmus” respectievelijk “[gedaagde]”. 1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 4 februari 2008 en de door Erasmus overgelegde producties; - conclusie van antwoord; - conclusie van repliek, met productie; - conclusie van dupliek. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1 [gedaagde] is de rechtsopvolger van Gerechtsdeurwaarderskantoor [deurwaarderskantoor], welke hierna eveneens wordt aangeduid als [gedaagde]. 2.2 Erasmus is een verzekeringsmaatschappij. Eén van de verzekerden van Erasmus was K&B Media B.V. (hierna: K&B), een bedrijf dat zich onder meer bezighield met de organisatie en realisatie van grootschalige evenementen. 2.3 K&B had een bedrijfsschadeverzekering bij Erasmus afgesloten ten behoeve van een door K&B gebouwde en door haar te exploiteren verplaatsbare hal, waarin onder de noemer van het project “TechnoCity” ten behoeve van schoolgaande kinderen in de leeftijd van tien tot veertien jaar zogeheten “technologie-evenementen” zouden worden georganiseerd (hierna: het TechnoCity-project). 2.4 Het TechnoCity-project zou plaatsvinden van medio januari 1995 tot en met juni 1995. Op 3 januari 1995 werd het TechnoCity-project echter door brand volledig verwoest. 2.5 Op het polisblad van de door K&B bij Erasmus gesloten bedrijfsschadeverzekering (hierna: de verzekering) is het verzekerd belang gedefinieerd als: “Jaarbedrag met een maximum termijn van 26 achtereenvolgende weken tot dekking van de netto winst plus de vaste lasten.” 2.6 Artikel 2 van de op de verzekering toepasselijke algemene voorwaarden bepaalt: “Onder uitkeringstermijn wordt verstaan de periode ingaande op de dag waarop de gebouwen en/of de inhoud beschadigd wordt of verloren gaan en eindigende op de dag waarop het bedrijf weer wordt uitgeoefend op het peil dat zou zijn bereikt indien geen stilstand of stoornis was opgetreden. In geval van verkoop, opheffing of indien geen pogingen tot herstel zijn genomen binnen 8 weken na de gebeurtenis, is de uitkeringstermijn beperkt tot ten hoogste 10 weken.” 2.7 Na de brand heeft K&B bij Erasmus aanspraak gemaakt op uitkering uit hoofde van de verzekering. Erasmus heeft zich tegen deze aanspraak verweerd, waarna het tot een procedure is gekomen tussen K&B en Erasmus. De procedure betrof – voor zover in casu nog van belang – de vraag of Erasmus krachtens de verzekering gehouden was de vastgestelde bedrijfsschade over een periode van 10 weken of over een periode van 26 weken te vergoeden. 2.8 Uiteindelijk is bij vonnis van deze rechtbank d.d. 24 maart 2004 beslist dat Erasmus de bedrijfsschade over een periode van 26 weken diende te vergoeden en Erasmus veroordeeld om aan K&B te betalen het bedrag van € 134.370,22 vermeerderd met rente en proceskosten (hierna: het vonnis). Dit vonnis luidt – voor zover thans van belang – als volgt: “(...) 2.1 Bij (...) tussenvonnis is Erasmus het bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat door K&B geen daadwerkelijke maatregelen tot herstel van de exploitatie zijn genomen binnen acht weken na de brand. 2.2 Erasmus heeft in enquête als getuigen doen horen [getu[getuige 1] (schade-expert) en [getuige 2] (accountant). K&B heeft in contra-enquête als getuigen doen horen [getuige 3] (schade-expert), [getuige 4] (secretaresse bij K&B) en [getuige 5] (directeur van K&B). 2.3 Vooropgesteld zij dat de verklaring van [getuige 1] geen bewijs ten voordele van Erasmus kan opleveren, nu [getuige 1] slechts heeft verklaard dat hij niet weet of K&B pogingen tot herstel heeft ondernomen. [getuige 2] heeft verklaard dat hem niet is gebleken van enige herstelactiviteiten door K&B en dat uit de door hem ontvangen stukken volgens hem niet kan worden afgeleid dat K&B daadwerkelijk maatregelen tot herstel heeft genomen. Tegenover de verklaring van [getuige 2] staan de verklaringen van de getuigen [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5]. Uit deze verklaringen blijkt dat K&B direct na de brand heeft geprobeerd het project voort te zetten en TechnoCity 2 te verwezenlijken. De getuigen verklaren eenduidig, zeer gedetailleerd en met onderbouwing door producties welke activiteiten K&B ontplooid heeft om te trachten een herstart te bewerkstelligen. Zij noemen met name de contacten met participanten, toeleveranciers, sponsors en SMO, die in het kader van de herstart hebben plaatsgevonden direct na de brand en in de eerste twee maanden erna. Bovendien verklaart [getuige 5] dat nagenoeg alle partijen offertes hebben uitgebracht. De rechtbank acht op grond van de verklaring van [getuige 2] – temeer wanneer zij gezien wordt in het licht van de verklaringen van getuigen [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] – niet bewezen dat door K&B geen daadwerkelijke maatregelen tot herstel van de exploitatie zijn genomen binnen 8 weken na de brand, zodat Erasmus niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. 2.4 Bij conclusie na enquête heeft Erasmus betoogd dat in het onderhavige geval - naast het ontbreken van daadwerkelijke maatregelen tot herstel - sprake is van opheffing in de zin van artikel 2 van de algemene verzekeringsbepalingen (hierna: "de polisvoorwaarden"), hetgeen volgens haar een zelfstandige grond vormt voor een beperking van de uitkeringstermijn tot tien weken. (…) 2.5 Artikel 2 van de polisvoorwaarden luidt – voor zover van belang – als volgt: “... In geval van verkoop, opheffing of indien geen pogingen tot herstel zijn ondernomen binnen 8 weken na de gebeurtenis, is de uitkeringsduur beperkt tot het hoogste 10 weken.” 2.6 De rechtbank stelt voorop dat voor de uitleg van de polisvoorwaarden het aankomt op de zin die partijen daaraan over en weer mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. 2.7 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.5 van haar tussenvonnis d.d. 13 juli 2000 - voorzover hier van belang - met betrekking tot bovenstaand artikel reeds het volgende overwogen: "Blijkens het gebruik van de woorden "verkoop" en "opheffing" ziet de laatste alinea van artikel 2 op de situatie dat de keus gemaakt wordt voor het stopzetten van de exploitatie. In dat geval wordt de te vergoeden bedrijfsschade gefixeerd op een termijn van 10 weken, ongeacht of de verzekeringnemer aan zijn schadebeperkingsplicht ... voldaan heeft. Tegen deze achtergrond kan de zinsnede "geen pogingen tot herstel zijn genomen binnen 8 weken na de gebeurtenis", niet anders worden begrepen dan dat dit beding het moment bepaalt waarvóór daadwerkelijke maatregelen tot herstel van de exploitatie moeten zijn genomen en waarna de verzekeringnemer geacht wordt te hebben gekozen voor het stopzetten van de exploitatie." 2.8 In aansluiting op voorgaande rechtsoverweging overweegt de rechtbank dat artikel 2 van de polisvoorwaarden aldus moet worden gelezen dat - indien zoals in dit geval de verzekeringnemer binnen acht weken na de gebeurtenis daadwerkelijke pogingen tot herstel heeft gedaan en binnen deze termijn niet de keus heeft gemaakt om de onderneming te verkopen of op te heffen - zij geacht wordt te hebben gekozen voor voortzetting van de exploitatie. In dat geval is van een beperking van de uitkeringsduur geen sprake. Een andere lezing van voormeld artikel zou het onredelijke gevolg hebben dat beperking van de uitkeringsduur ook zou kunnen plaatsvinden in het geval dat met het oog op voortzetting van de exploitatie wel daadwerkelijke maatregelen worden genomen om tot herstel van de exploitatie te komen, met de daarmee gepaard gaande kosten en inspanningen, maar dat pas geruime tijd na de schadeveroorzakende gebeurtenis blijkt dat herstel niet mogelijk is en de exploitatie derhalve wordt gestaakt. Bij het bovenstaande heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat ingevolge de rechtspraak in geval van twijfel de polisvoorwaarden ten nadele van de professionele partij die ze heeft opgesteld kunnen worden uitgelegd. 2.9 In het onderhavige geval volgt uit de verklaringen die in contra-enquête zijn afgelegd dat K&B binnen acht weken na de brand daadwerkelijke maatregelen tot herstel heeft genomen, zodat zij - gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.8 is overwogen - geacht moet worden te hebben gekozen voor voortzetting van de exploitatie en dus van opheffing in de zin van artikel 2 van de polisvoorwaarden geen sprake is. Hieraan doet niet af het feit dat negen maanden na de gebeurtenis is gebleken dat voortzetting van de exploitatie niet mogelijk was en dat K&B vervolgens heeft besloten de exploitatie stop te zetten. (…)”. 2.9 Erasmus had besloten om tegen dit vonnis hoger beroep in te stellen. De appeltermijn liep af op 24 juni 2004. Op 23 juni 2004 heeft Erasmus [gedaagde] verzocht om uiterlijk op 24 juni 2004 de appeldagvaarding te betekenen. [gedaagde] heeft dit niet gedaan. Aldus heeft [gedaagde] een beroepsfout gemaakt en onrechtmatig jegens Erasmus gehandeld. 3 De vordering De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de som van € 253.632,54 met rente en kosten. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Erasmus aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 Door de beroepsfout van [gedaagde] heeft Erasmus schade geleden. Erasmus had en heeft tegen het vonnis ernstige bezwaren en had dit vonnis in hoger beroep door het gerechtshof ’s-Gravenhage willen laten vernietigen. Het gevolg daarvan zou zijn geweest dat K&B het bedrag dat Erasmus aan K&B op grond van het vonnis heeft voldaan, had moeten terugbetalen. Die mogelijkheid is Erasmus door de beroepsfout van [gedaagde] ontnomen. 3.2 De grieven die tegen het vonnis geformuleerd zouden zijn, hadden ingehouden dat de rechtbank ten onrechte op grond van de verklaringen in de enquête en de contra-enquête tot de slotsom is gekomen dat K&B binnen acht weken na de brand daadwerkelijk maatregelen tot herstel heeft genomen. Er zou een (zeer) goede kans hebben bestaan dat het Hof alsnog tot een beperking van de uitkeringsduur tot een periode van tien weken zou zijn gekomen. 3.3 Erasmus heeft door de beroepsfout van [gedaagde] de volgende schade geleden. Op basis van het vonnis heeft Erasmus € 213.564,61 aan (de rechtsopvolger van) K&B betaald. Uitgaande van een succesvol hoger beroep zou K&B dit bedrag, vermeerderd met de rente daarover vanaf de datum van betaling door Erasmus, zijnde 15 april 2004, retour hebben ontvangen. Deze rente bedraagt tot 1 januari 2008 € 38.317,93. 3.4 Erasmus heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt, welke begroot worden op € 1.750,-. 4 Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Erasmus in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, en te vermeerderen met rente. [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd: 4.1 Erasmus zou ook in hoger beroep niet zijn geslaagd in het bewijs dat K&B geen daadwerkelijke maatregelen tot herstel had genomen. Erasmus heeft mitsdien geen schade geleden als gevolg van de door [gedaagde] gemaakte beroepsfout. 4.2 Bovendien zou K&B in hoger beroep hebben aangevoerd dat de rechtbank bij tussenvonnis van 13 juli 2000 ten onrechte niet het beroep heeft gehonoreerd dat K&B heeft gedaan op nietigheid van de laatste alinea van artikel 2 van de algemene voorwaarden op enerzijds de grond dat aan K&B geen redelijke mogelijkheid is geboden om van bedoelde voorwaarden kennis te nemen en anderzijds de grond dat bedoeld beding onredelijk bezwarend is. 4.3 Betwist wordt dat Erasmus daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. 5.1 Tussen partijen is in geschil of Erasmus schade heeft geleden door de beroepsfout van [gedaagde]. De rechtbank stelt voorop dat ter beslissing van dit geschilpunt in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter zou hebben beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad (Hoge Raad 16 februari 2007, NJ 2007, 256). Thans ligt derhalve allereerst ter beoordeling voor of het oordeel van de rechtbank dat K&B binnen acht weken na de brand daadwerkelijk maatregelen tot herstel heeft genomen in hoger beroep stand zou hebben gehouden. 5.2 De rechtbank stelt voorop dat partijen niet van mening verschillen over de feiten en omstandigheden van onderhavig geval, doch over de uitleg van artikel 2 van de algemene voorwaarden. Uit de afgelegde getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat K&B de intentie had om tot een doorstart van het TechnoCity-project te komen, dat zij daarom direct na de brand contacten met participanten, toeleveranciers, sponsors en de opdrachtgever SMO (Stichting Maatschappij en Onderneming) heeft gehad en verschillende offertes heeft opgevraagd. Erasmus heeft een en ander ook niet betwist. Uit deze getuigenverklaringen kan voorts worden afgeleid dat K&B kort na de brand opnieuw een aantal mensen heeft ingehuurd met het oog op de voortzetting van het project en pas in september 1995 het definitieve besluit heeft genomen om af te zien van een doorstart. Ook dit is niet door Erasmus betwist. 5.3 Erasmus heeft echter aangevoerd dat voormelde feiten en omstandigheden geen daadwerkelijke maatregelen tot herstel vormen als bedoeld in artikel 2 van de algemene voorwaarden. Zij heeft daartoe betoogd dat voor een herstel van een activiteit als de onderhavige na een brand in beginsel twee fasen vallen te onderscheiden. In de eerste fase vindt een oriëntatie plaats op de vraag of het mogelijk is om de getroffen activiteit te herstellen. Op het moment dat die vraag positief is beantwoord en waarop aldus de beslissing is genomen om de exploitatie te herstellen, begint de tweede fase. Pas in de tweede fase kan gesproken worden van daadwerkelijke maatregelen tot herstel. K&B is in de oriëntatiefase blijven steken en heeft aldus geen daadwerkelijke maatregelen tot herstel genomen, aldus Erasmus. De rechtbank ziet in de bewoordingen van artikel 2 van de algemene voorwaarden geen steun voor het standpunt van Erasmus. In haar vonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank onder 2.6 terecht voorop gesteld dat het voor de uitleg van de polisvoorwaarden aankomt op de zin die partijen daaraan over en weer mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. In haar tussenvonnis van 13 juli 2000 heeft de rechtbank onder 6.5 omtrent de uitleg van het begrip ‘pogingen tot herstel’ zoals vermeld in artikel 2 van de algemene voorwaarden het volgende overwogen: “(…) Dit begrip wordt niet nader gedefinieerd in genoemde bepalingen. De verzekering beoogt het risico van geldelijke schade te dekken in geval de exploitatie van Techno City geheel of gedeeltelijk tot stilstand wordt gebracht of stoornis ondervindt. Wanneer zich deze situatie voordoet is de verzekeringnemer ingevolge art. 283 WvK gehouden "alle vlijt en naarstigheid in het werk te stellen teneinde schade te voorkomen of te verminderen", hetgeen inhoudt dat hij in beginsel gehouden is maatregelen te nemen om de exploitatie weer op gang te brengen. Dit neemt evenwel niet weg dat zich situaties kunnen voordoen waarin het om wat voor reden dan ook opportuun is de exploitatie niet opnieuw op te starten. Voor de situatie dat de verzekeringnemer enerzijds wettelijk verplicht is de schade zoveel mogelijk te beperken en dat anderzijds hervatting van de exploitatie niet opportuun is, geeft de laatste alinea van art. 2 een voorziening. Blijkens het gebruik van de woorden "verkoop" en "opheffing" ziet de laatste alinea van artikel 2 op de situatie dat de keus gemaakt wordt voor het stopzetten van de exploitatie. In dat geval wordt de te vergoeden bedrijfsschade gefixeerd op een termijn van 10 weken, ongeacht of de verzekeringnemer aan zijn schadebeperkingsplicht als boven omschreven voldaan heeft. Tegen deze achtergrond kan de zinsnede "geen pogingen tot herstel zijn ondernomen binnen 8 weken na de gebeurtenis" niet anders begrepen worden dan dat dit beding het moment bepaalt waarvóór daadwerkelijke maatregelen tot herstel van de exploitatie moeten zijn genomen en waarna de verzekeringnemer geacht wordt te hebben gekozen voor het stopzetten van de exploitatie. (…)” De rechtbank ziet geen aanleiding van dit oordeel af te wijken en neemt dit oordeel mitsdien over. Mede tegen deze achtergrond bezien, vormen de bewoordingen van bedoeld artikel geen aanknopingspunt voor de stelling van Erasmus dat er twee verschillende fasen te onderscheiden zijn. Beslissend is niet in welke fase de maatregelen zijn genomen, doch de aard van de genomen maatregelen. Nu voorts in dit artikel gesproken wordt over pogingen tot herstel behoeven deze maatregelen niet tot daadwerkelijk herstel te leiden. Voldoende is dat deze maatregelen worden genomen met de intentie om tot daadwerkelijk herstel te komen. Zoals hiervoor reeds overwogen heeft Erasmus niet betwist dat K&B deze intentie in de eerste maanden na de brand daadwerkelijk had. Gezien het voorgaande is de rechtbank in haar vonnis van 24 maart 2004 op goede gronden tot het oordeel gekomen dat Erasmus niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Te verwachten valt dan ook dat het Hof het vonnis op dit punt bekrachtigd zou hebben. 5.4 Erasmus heeft nog gesteld dat het feit dat K&B uiteindelijk heeft besloten de exploitatie te staken een additionele grond oplevert om de dekking te beperken. Voor zover zij heeft bedoeld deze stelling als zelfstandige grondslag aan te voeren, overweegt de rechtbank als volgt. Zij ziet geen aanleiding af te wijken van hetgeen hieromtrent in het vonnis van 24 maart 2004 onder 2.4 tot en met 2.9 is overwogen. Erasmus heeft ook geen argumenten aangevoerd waarom deze overwegingen onjuist zouden zijn. Ook op dit punt moet het er daarom voor worden gehouden dat het Hof het vonnis bekrachtigd zou hebben. 5.5 Uit het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank d.d. 24 maart 2004, ware dat ingesteld, geen kans van slagen zou hebben gehad en mitsdien dat Erasmus geen schade heeft geleden door de beroepsfout van [gedaagde]. De vordering ligt derhalve voor afwijzing gereed. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking meer. 5.6 Erasmus zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De vordering van [gedaagde] om Erasmus in de nakosten te veroordelen, wordt afgewezen, nu niet valt in te zien welke nakosten [gedaagde] zal moeten maken. De rechtbank, wijst af de vordering van Erasmus; veroordeelt Erasmus in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 4.784,- aan vast recht en op € 4.000,- aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Fiege. Uitgesproken in het openbaar. 204/106