ECLI:NL:RBROT:2010:BK9796

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nrs.: AWB 09/3976 BC - T1 AWB 09/4014 BC - T1 Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht In de gedingen tussen Keukenkampioen Nederland B.V., gevestigd te Kaatsheuvel, verzoekster, gemachtigde mr. T.J. van Veen, advocaat te Ede, en de Consumentenautoriteit, verweerder, gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij ConsuWijzer - het gemeenschappelijk informatieloket van verweerder, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit en de Nederlandse Mededingingsautoriteit - zijn diverse meldingen van consumenten binnengekomen over het doen van aanbetalingen in woonwinkels, waaronder ook meldingen over de werkwijze van diverse bedrijven in de keukenbranche. Daaronder waren meldingen over het doen van aanbetalingen bij de aankoop van een keuken. De meldingen betroffen onder meer eiseres. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder een onderzoek doen starten. Op 24 augustus 2009 heeft het Hoofd Toezicht van verweerder een rapport opgemaakt. In dit rapport is geconstateerd dat verzoekster in ieder geval in de periode 16 oktober 2008 tot en met 7 juli 2009 heeft gehandeld in strijd met artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Bij besluit van 19 november 2009 (hierna: sanctiebesluit) heeft verweerder vastgesteld dat verzoekster artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) juncto artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW heeft overtreden door zich niet te houden aan de Centrale Branchevereniging Wonen (hierna: CBW)-regeling inzake aanbetaling, terwijl verzoekster is aangesloten bij de CBW-erkend regeling en zich als CBW-erkende winkel presenteert. Verweerder heeft verzoekster hiervoor een boete opgelegd van € 110.000, -- en haar tevens een last onder dwangsom opgelegd van € 5000,-- per dag met een maximum van € 200.000,-- met een begunstigingstermijn van vier weken na bekendmaking van het besluit. Op 19 november 2009 heeft verweerder tevens vermeld het sanctiebesluit op 7 december 2009 openbaar te maken. Verzoekster heeft tegen zowel het sanctiebesluit als tegen het voornemen tot openbaarmaking bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoekster bij brief van 24 november 2009 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende verweerder te verbieden het sanctiebesluit openbaar te maken alsmede het sanctiebesluit te schorsen. Bij brief van 26 november 2009 heeft verweerder gemeld de publicatie van het besluit van 19 november 2009 uit te stellen tot een dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Bij brief van 1 december 2009 heeft verweerder bericht dat de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom wordt verlengd tot een dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 21 december 2009. Voor verzoekster zijn verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. I.M. Zuurendonk, werkzaam bij verweerder. De voorzieningenrechter, wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 6 januari 2010. Afschrift verzonden op: Algemeen Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Verzoekster verkoopt onder meer keukens vanuit vestigingen door heel Nederland. Verzoekster is aangesloten bij de CBW. Hieruit vloeit voort dat zij de zogeheten CBW-Erkend regeling hanteert en overeenkomsten afsluit onder toepassing van de algemene voorwaarden van de CBW (hierna: CBW-voorwaarden). Verweerder is van oordeel dat verzoekster zich niet houdt aan het bepaalde in artikel 5 en 11 van de CBW-voorwaarden door in de standaardkoopovereenkomst een aanbetalingpercentage van 25% te noemen en dit percentage ook daadwerkelijk te vragen bij aankoop van een showroomkeuken en van consumenten te verlangen dat het volledige aankoopbedrag - afhankelijk van de betalingswijze - 12, 10 of 5 dagen voorafgaand aan de levering wordt betaald. Ingevolge artikel 5 van de CBW-voorwaarden is de ondernemer gerechtigd bij het aangaan van een overeenkomst met een consument een aanbetaling te vragen. De hoogte van het maximum percentage is afhankelijk van het product. Voor keukens dan wel onderdelen daarvan, geldt een maximum aanbetalingpercentage van 15%. In artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden is bepaald dat elke overeenkomst van koop en verkoop (…) geschiedt onder de algemene conditie: contante betaling netto bij aflevering. Contante betaling omvat ook bijschrijving van het verschuldigde bedrag op een door de ondernemer aangegeven bank- of girorekening op het tijdstip van aflevering of betaling door middel van door banken erkende vormen van elektronisch betalen. Naar het oordeel van verweerder leeft verzoekster door het zich niet houden aan de artikelen 5 en 11 van de CBW-voorwaarden de gedragscode waarbij zij is aangesloten niet na. Verzoekster heeft daardoor niet voldaan aan het bepaalde in artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW. In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 (artikelen 193a tot en met 193j) van Boek 6 van het BW in acht neemt. In artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien de handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt voor zover de verplichting concreet en kenbaar is, en de handelaar aangeeft dat hij aan die gedragscode gebonden is, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW wordt het volgende verstaan onder gedragscode: "regels die vaststellen hoe handelaren die zich aan de code binden, zich gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren en die niet bij of krachtens wettelijke voorschriften zijn vastgesteld". Verweerder heeft op grond van artikel 2.7 juncto artikel 2.9 van de Whc bij het bestreden besluit verzoekster zowel een boete als een last onder dwangsom opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat de CBW-voorwaarden zijn aan te merken als een gedragscode in de zin van artikel 6:193c van het BW en dat verzoekster aan de CBW-voorwaarden gebonden is. Verzoekster bestrijdt ook niet dat zij artikel 5 van de voorwaarden niet is nagekomen door 25% aanbetalingpercentage te vragen. Verzoekster richt zich op artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden en stelt ten eerste dat dit artikellid niet strekt ter bescherming van de consument, doch ter bescherming van de ondernemer. Bij betaling per bank of giro dient de overschrijving dan een aantal dagen vóór de (voltooiing van de) aflevering plaats te vinden teneinde het ertoe te leiden dat de betaling op tijd in het bezit van de leverancier zal zijn. De voorzieningenrechter kan zich verenigen met het betoog van verweerder dat met de artikelen 5 en 11 van de algemene voorwaarden een regeling ten behoeve van consumenten in het leven is geroepen die hen beoogt te beschermen tegen de situatie dat bij de CBW aangesloten ondernemingen in financiële problemen terecht komen, waardoor consumenten hun geld kwijtraken. De CBW-voorwaarden strekken ertoe consumenten zekerheid te bieden over de periode tussen de aanbetaling en de uiteindelijke levering van - in dit geval - keukens. Ter zitting heeft verweerder gewezen op de CBW-voorwaarden die daarover vermelden: “Winkels die CBW-erkend zijn, hanteren Algemene Voorwaarden die de consument extra goed bescherming bieden. Zij zijn in samenwerking met de Consumentenbond opgesteld. In de algemene voorwaarden zijn alle regels opgenomen die voor u van belang zijn bij uw aankoop, ten aanzien van betaling, (…) enz. CBW-winkels bieden meer zekerheid dan andere woonwinkels, want zij hanteren een erkenningsregeling met drie garanties. Op het gebied van veilig betalen bijvoorbeeld. Gaat de winkel failliet, dan bent u uw geld niet kwijt (…), want koopt u CBW-erkend, dan zit u met uw aankoop goed.” Artikel 6:193c, tweede lid, van het BW is ontleend aan artikel 6 van de Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten op de interne markt (Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, hierna: de Richtlijn). Volgens artikel 1 van de Richtlijn beoogt de Richtlijn een hoog niveau van bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken tot stand te brengen. De gedachte hierachter is dat oneerlijke handelspraktijken het vertrouwen van consumenten ondermijnen en de markt ontregelen, omdat de consument daardoor geen goede keuzes kan maken. Verzoekster stelt ten tweede dat van afwijking van het bepaalde in artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden in het geheel geen sprake is. Verzoekster mocht en mag betaling door de consument door middel van een overschrijving per bank of giro enkele dagen (voor de voltooiing van de) aflevering beschouwen als een contante betaling netto bij aflevering in de zin van artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden. Reeds om die reden is van overtreding van deze bepaling en derhalve van het voeren van een misleidende handelspraktijk geen sprake. Voor zover verweerder van oordeel is dat uit deze bepaling voortvloeit dat betaling slechts mag plaatsvinden op het daadwerkelijke moment van de (voltooiing van) de aflevering, dan is die verplichting niet concreet en kenbaar uit voornoemd artikel 11, eerste lid, af te leiden. In de parlementaire geschiedenis van artikel 6:193c van het BW (TK 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 15) wordt het volgende vermeld: “In bepaalde gevallen kunnen de verplichtingen die zijn opgenomen in een gedragscode maar niet worden nagekomen door de handelaar, worden gekwalificeerd als een misleidende handeling. Dit is echter alleen het geval indien de verplichting concreet (dus niet: «dit bedrijf zet zich in voor het milieu») en kenbaar is (de gedragscode is bijvoorbeeld gepubliceerd of ligt ter inzage) en de handelaar bovendien heeft aangegeven dat hij aan de gedragscode is gebonden. Om gebonden te zijn aan de gedragscode is het niet noodzakelijk dat de handelaar de gedragscode heeft ondertekend. Indien hij op zijn website bijvoorbeeld expliciet verwijst naar de gedragscode kan dit onder omstandigheden ook voldoende zijn. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat artikel 11, eerste lid, van de CBW-voorwaarden concreet is, immers “elke overeenkomst geschiedt onder de algemene conditie van betaling netto bij aflevering en contante betaling omvat ook bijschrijving van het verschuldigde bedrag op een door de ondernemer aangegeven bank- of girorekening op het tijdstip van aflevering of door middel van elektronische betaling.” De tekst laat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen twijfel over bestaan dat een consument eerst bij aflevering van - in dit geval een keuken - behoeft te betalen. Met de hiervoor weergegeven ratio van de CBW-voorwaarden (extra bescherming consument) noch met het doel en strekking van artikelen 5 en 11 van de CBW-voorwaarden valt te verenigen dat verzoekster, zoals blijkt uit haar voorbedrukte orderbonnen, - standaard - van consumenten verlangt dat zij enkele dagen voor aflevering de gekochte keuken betalen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster dan ook artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193c, tweede lid, van het BW overtreden, zodat handhavend optreden door verweerder aan de orde was. Het sanctiebesluit Verweerder heeft bij het bestreden sanctiebesluit een last onder dwangsom opgelegd. Ter zitting heeft verzoekster aangegeven de orderbonnen zodanig aan te zullen passen dat onder het kopje “Eindtotaal” komt “Aanbetaling (15% te voldoen binnen 10 dagen na datum opdracht) en dat in plaats van het kopje “Betalingsvoorwaarden”de volgende tekst (ontleent aan de last) komt: “Uiterlijk bij aflevering dient het volledige aankoopbedrag aan (naam verzoekster) te worden voldaan”. Onder een apart kopje “Wijze van betaling” zal worden vermeld: “1) Pinbetaling 2). Betaling per bank; 3) …. “ De keuze onder 3 blijft open en de verkopers krijgen de instructie dat vakje 3 is bedoeld voor contante betaling bij aflevering. Verzoekster heeft aangegeven de orderbonnen in de tweede week van januari 2010 aangepast te kunnen hebben. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat verzoekster hiermee zou voldoen aan de last onder dwangsom en is ter zitting akkoord gegaan met een verlenging van de begunstigingstermijn tot het einde van de week van 11 januari 2010, hetgeen feitelijk tot en met 16 januari 2010 betekent. Gelet op het voorgaande stelt de voorzieningrechter vast dat er geen spoedeisend belang (meer) is voor het treffen van een voorziening ten aanzien van de last onder dwangsom. Verweerder heeft verzoekster tevens een boete opgelegd. De voorzieningenrechter is, gelet op het vorenoverwogene, niet gebleken dat de oplegging van de boete onmiskenbaar onredelijk is of dat de hoogte van de boete onmiskenbaar onevenredig is. Nu evenmin gebleken dat het opleggen van boete een onoverkomelijke financiële last voor verzoeker met zich brengt, is er ook ten aanzien van de boeteoplegging geen sprake van een spoedeisend belang. Het verzoek tot het schorsen van het sanctiebesluit wordt dan ook afgewezen. Openbaarmaking sanctiebesluit In artikel 2.23 van de Whc is bepaald: 1. De Consumentenautoriteit kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt. 2. De Consumentenautoriteit maakt een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid te voren bekend aan de overtreder; indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft geschiedt dit gelijktijdig met het in de gelegenheid stellen van de overtreder daarover zijn zienswijze naar voren te brengen. 3. De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. In de parlementaire geschiedenis van artikel 2.23 van de Whc (TK 2005–2006, 30 411, nr. 3, p. 36) wordt het volgende vermeld: “…. De bevoegdheid tot openbaarmaking is beperkt tot de bestuursrechtelijk te handhaven regels (…). Bij het voornemen tot het nemen van een beschikking, maakt de ConsumentenAutoriteit tevens het voornemen tot openbaarmaking van die beschikking kenbaar. Een dergelijke beschikking kan de ConsumentenAutoriteit uit eigen beweging pas twee weken nadat het besluit op grond van de in de Awb voorgeschreven wijze bekend is gemaakt aan de overtreder, openbaar maken (artikel 2.16, derde lid van het wetsvoorstel). Aldus is de overtreder in de gelegenheid een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter te vragen om zo nodig openbaarmaking te verhinderen. Als de ConsumentenAutoriteit direct zou kunnen openbaar maken, is het publicitaire leed immers al geleden: een voorlopige voorziening hangende een bezwaarschrift heeft dan weinig zin meer.” De wetgever heeft derhalve uitdrukkelijk bedoeld dat bij de bestuursrechter een voorlopige voorziening kan worden gevraagd om de openbaarmaking te verhinderen. In het kader van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gericht tegen de openbaarmaking van het sanctiebesluit is van belang of het openbaar te maken sanctiebesluit de voorlopige rechtmatigheidstoets kan doorstaan. Indien dat het geval is zal er in beginsel geen aanleiding zijn de openbaarmaking te verhinderen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is er in het onderhavige geval geen aanleiding om de openbaarmaking te verhinderen. De voorzieningenrechter gaat er wel vanuit dat verweerder, gelet op de door haar in acht te nemen zorgvuldigheid, bij de openbaarmaking van het sanctiebesluit en in het (eventuele) persbericht wel vermeldt dat verzoekster de orderbonnen en instructies aan haar verkopers (inmiddels) heeft aangepast dan wel zal aanpassen aan de CBW-voorwaarden. Het verzoek strekkende tot het verhinderen van de openbaarmaking van het sanctiebesluit wordt dan ook afgewezen. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.