ECLI:NL:RBROT:2010:BL3956

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 09/4050 VBC-T2-BRG Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen 1. de vennootschap onder firma Verzekeringen Online V.O.F., gevestigd te Amsterdam (hierna: VO); 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D BV], gevestigd te [plaats]; 3. de vennootschap onder firma [A&B], gevestigd te [plaats]; 4. [A], wonende te [woonplaats]; 5. [B], wonende te [woonplaats], tezamen hierna: verzoekers, gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM), gemachtigde mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure 1.1 Bij besluit van 23 november 2009 heeft de AFM aan VO een boete opgelegd van € 96.000,--wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en haar medegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden. 1.2 Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Tevens hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de bestreden besluiten voor zover deze zien op het openbaar maken van de boeteoplegging. 1.3 Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 28 januari 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 12 februari 2010. Afschrift verzonden op: 2.1 Inleidende overwegingen 2.1.1 Het bestreden besluit is uitsluitend gericht aan VO. De andere verzoekers zijn middellijk of onmiddellijk vennoot van VO, zodat voldoende aanleiding bestaat om hen naast VO als belanghebbenden aan te merken. 2.1.2 Verzoekers betoog dat ten aanzien van het bestreden besluit een toereikend mandaat heeft ontbroken, kan niet tot toewijzing van de gevraagde voorziening leiden, omdat – wat er zij van de toereikendheid van het ondertekeningsmandaat – gezien vorm, inhoud en ondertekening, mede gelet op toepasselijke Beslissings- en tekeningsmandaat AFM, geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat het besluit niet is genomen door het terzake bevoegde bestuur van de AFM. Verzoekers hebben deze mogelijkheid wel geopperd, maar niet anders onderbouwd dan door te verwijzen naar de ondertekening. 2.1.3 De voorzieningenrechter stelt bij zijn inhoudelijke beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoekers en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding. 2.1.4 Ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt ingevolge het tweede lid van dit artikel niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Ingevolge het derde lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. In het vierde lid is bepaald dat indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, deze achterwege blijft. 2.1.5 De toetsing die thans dient te worden verricht, beperkt zich niet tot de vraag of de AFM een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, maar strekt zich ook uit tot de vragen of sprake is van een overtreding en of de AFM in redelijkheid is overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete. Immers, eerst dan ontstaat de bevoegdheid als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. Indien één van deze voorvragen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend moet worden beantwoord, bestaat reeds om die reden aanleiding tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie, omdat in dat geval moet worden aangenomen dat de onderliggende grondslag aan de voorgenomen openbaarmaking is komen te ontvallen. Ook indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat de opgelegde boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid, zal hij daarin aanleiding kunnen zien tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie: in dat geval voldoet openbaarmaking van de boeteoplegging zonder dat de toezichthouder bij de boeteoplegging relevante mitigerende omstandigheden in ogenschouw heeft genomen, niet aan één van de doelstellingen van de openbaarmaking, te weten het op adequate wijze waarschuwen van de markt. 2.1.6 Bij de beantwoording van vraag of de openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of kan komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht uit hoofde van de Wft dient vooropgesteld te worden dat de voorgenomen vroegtijdige publicatie niet kan worden afgewend met een beroep op de in artikel 1:89 van de Wft neergelegde algemene geheimhoudingsplicht, die blijkens het eerste lid van dat artikel zijn begrenzing vindt in hetgeen waartoe de Wft verplicht. Evenmin kan de voorgenomen vroegtijdige publicatie worden afgewend met een beroep op het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel of het in artikel 7:11 van de Awb neergelegde uitgangspunt van een volledige heroverweging in bezwaar. Het in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft neergelegde toetsingskader brengt immers met zich dat enkel indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, vroegtijdige publicatie achterwege blijft. Het beroep van verzoekers op artikel 7:11 van de Awb ziet er voorts aan voorbij dat ingevolge artikel 6:16 van de Awb het instellen van bezwaar de werking van het besluit waartegen dat bezwaar is gericht in beginsel niet schorst. 2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen 2.2.1 Op 9 juli 2004 is de vennootschap onder firma [A,B&C] opgericht. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel had [A,B&C] als bedrijfsomschrijving: ter beschikking stellen van kennis op gebied van datacommunicatie en exploitatie van computerdatabanken. Op 5 december 2006 heeft [A,B&C] – onder vermelding van Verzekeringen-Online als handelsnaam – uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening een aanvraag ingediend ten behoeve van een vergunning tot het bemiddelen in schadeverzekeringen. 2.2.2 De AFM heeft in het kader van de vergunningaanvraag een onderzoek verricht naar [A,B&C]. Uit de door de AFM ontvangen informatie van [A,B&C] volgt dat de consument op de website www.verzekeringen-online.nl vragenformulieren kan invullen met het oog op het aanvragen van verschillende verzekeringsproducten, hypothecair krediet en een adviesgesprek ter zake van deze financiële producten. Op het betreffende aanvraagformulier wordt de consument verzocht een aantal gegevens in te vullen. Zo dient de aanvrager voor een hypotheekofferte onder meer het dienstverband, het bruto maandsalaris, de partnergegevens en eventuele BKR-notering in te vullen. In het door [A,B&C] gehanteerde “Opdrachtformulier Leads Kopen” is vermeld dat de aanbieder per lead een vast bedrag betaalt en dat de lead binnen enkele minuten per e-mail wordt aangeleverd, zodat de aanbieder niet eerst hoeft in te loggen. Artikel 16 van de Algemene voorwaarden Verzekeringen-Online luidde ten tijde in geding: “Iedere Vrager dient er zorg voor te dragen dat de omschrijving van het door hem aangevraagde offerte zo juist en volledig mogelijk is. Door het plaatsen van een offerteaanvraag geeft u Verzekeringen-Online toestemming uw persoonlijke en bedrijfsmatige gegevens te plaatsen op de site en aan een drietal willekeurige Aanbieders te verstrekken. (…)” 2.2.3 Bij besluit van 2 augustus 2007 heeft de AFM aan [A,B&C] vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft verleend voor het bemiddelen in schadeverzekeringen. Bij besluit van 3 oktober 2007 heeft de AFM de vergunning desverzocht uitgebreid met het bemiddelen in levensverzekeringen. Bij brief van 2 januari 2008 heeft de AFM [A,B&C] bericht voornemens te zijn haar de aanwijzing te geven niet langer te bemiddelen in hypothecaire kredieten zonder over een toereikende vergunning te beschikken. Naar aanleiding van dit voornemen heeft [A,B&C] een aanvullende aanvraag voor een vergunning voor het bemiddelen in hypothecair krediet ingediend. Bij besluit van 6 maart 2008 heeft de AFM de vergunning van [A,B&C] uitgebreid met het bemiddelen in consumptief en hypothecair krediet. 2.2.4 Bij brief van 13 maart 2008 heeft de AFM [A,B&C] bericht vanwege de vergunninguitbreiding af te zien van de voorgenomen aanwijzing. Voorts heeft de AFM in deze brief nadere informatie opgevraagd aan [A,B&C] inzake de omvang van de tussen 1 januari 2006 en 5 maart 2008 verrichte bemiddelingsactiviteiten en de daarmee gemoeide provisie. Door [A,B&C] is op 27 maart 2008 informatie verstrekt. 2.2.5 Op 18 november 2008 is (onder meer) de naam [A,B&C] gewijzigd in VO. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel heeft VO als bedrijfsomschrijving: assurantiebemiddeling, alsmede het ter beschikking stellen van een datacommunicatie en exploitatie van computerdatabanken. 2.2.6 De AFM heeft VO bij brief van 18 mei 2009 bericht voornemens te zijn haar een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. Als bijlage bij die brief is een onderzoeksrapportage van 9 april 2009 gevoegd. De zienswijze van verzoekers heeft haar niet van dit voornemen gebracht. 2.3 Beoordeling 2.3.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat in het midden kan blijven wat de status is van het door verzoekers’ gemachtigde gedeeltelijk overgelegde interne stuk van de AFM van 15 september 2009, omdat de daaruit blijkende interne discussie binnen de AFM niets toe- of afdoet aan de beantwoording van de voorliggende rechtsvragen naar aanleiding van het ingenomen externe standpunt van de AFM, zoals dat blijkt uit het bestreden besluit. 2.3.2 Kern van het geschil is het antwoord op de vraag of [A,B&C] van 1 januari 2007 tot 5 maart 2008 heeft bemiddeld als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. Daarbij moet onder bemiddelen ingevolge artikel 1:1 van de Wft (voor zover thans van belang) worden verstaan: alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder, of tussen een cliënt en een verzekeraar. 2.3.3 De voorzieningenrechter neemt allereerst in aanmerking dat in de Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Wfd (TK 2004-2005, 29 507, nr. 9) op bladzijde 60 ten aanzien van artikel 1, aanhef en onder e, van de Wfd is overwogen: “Het begrip tussenpersoon is opgenomen in de definitie van «bemiddelen» (en komt verder niet voor in de wettekst zelf) om tot uitdrukking te brengen dat degene die bemiddelt geen contractuele wederpartij wordt bij de overeenkomst die door zijn werkzaamheden totstandkomt tussen een aanbieder en een consument. Dit in tegenstelling tot de aanbieder van financiële producten. (…) Het enkele doorverwijzen van een consument naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar is geen werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder. In die zin kan de enkele doorverwijzing van een consument, waarna hij vervolgens zelf contact moet leggen met de aanbieder of de bemiddelaar en de inhoud van de eventuele overeenkomst vervolgens uitsluitend wordt bepaald door de relatie aanbieder / bemiddelaar en consument, niet worden aangemerkt als bemiddeling.” 2.3.4 De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om inzake de Wft tot een andere uitleg van bemiddelen te komen, in aanmerking genomen dat in de wetsgeschiedenis van de Wft terzake wordt verwezen naar artikel 1, aanhef en onder e, van de Wfd (TK 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 363). 2.3.5 Naar voorlopig oordeel is in het voorliggende geschil geen sprake van het enkele doorverwijzen van consumenten naar een aanbieder, zonder enige inhoudelijke betrokkenheid. Anders dan in situaties die ter beoordeling stonden in de door verzoekers genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 april 2008 (LJN BC8951) en het vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 november 2008 (LJN BG3482), waren de activiteiten van [A,B&C] ten tijde in geding niet beperkt tot het bieden van een internetplatvorm dat de consument de gelegenheid bood om zelf een e-mailbericht te verzenden naar een aanbieder van een financieel product: het was [A,B&C] die de door haar gevraagde consumentengegevens doorzond naar drie door haar geselecteerde potentiële aanbieders die voor de betreffende lead een vast bedrag aan [A,B&C] voldeden. De consumentengegevens die [A,B&C] doorzond aan de bestreffende aanbieder betroffen voorts aanzienlijk meer gegevens dan slechts de NAW-gegevens: blijkens de gedingstukken konden de consumenten voor alle productgroepen door middel van het invullen van de benodigde persoonlijke en financiële gegevens een offerte aanvragen, welke aanvraag vervolgens door [A,B&C] werd doorgeleid naar drie potentiële aanbieders. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, moet het er daarbij voor gehouden worden dat die verstrekte gegevens in beginsel voldoende zouden zijn voor het door de aanbieders kunnen uitbrengen van de gevraagde offertes. Onder deze omstandigheden kan niet anders geoordeeld worden dan dat sprake is geweest van werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, die gericht waren op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder. 2.3.6 Het betoog van verzoeksters dat [A,B&C] slechts gericht was op eigen inkomsten en niet op de totstandkoming of de concrete inhoud van overeenkomsten, faalt. In het algemeen zal een in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf opererende bemiddelaar gericht zijn op eigen inkomsten, waarbij het mogelijk maken van de totstandkoming van overeenkomsten geen doel, maar middel is. Indien de vereiste ‘gerichtheid’ van de bemiddelaar derhalve zo beperkt en welhaast filantropisch zou worden opgevat als verzoekers betogen, zou het verbod van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft in strijd met de kennelijke bedoeling van de wetgever een dode letter worden. Voorts was sprake van inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een specifiek type overeenkomst: juist met het oog op de door consumenten gewenste en door aanbieders aangeboden typen overeenkomsten zijn specifieke gegevens gevraagd en specifieke aanbieders geselecteerd. Een verdergaande inhoudelijke bemoeienis bij en mede-bepaling van de inhoud van de overeenkomst door een bemiddelaar ligt uit de aard der zaak niet erg in de rede en vloeit (dan) ook niet als vereiste uit de wet voort. In het voorgaande ligt besloten dat de voorzieningenrechter, anders dan het geval was in de door verzoekers naar voren gebrachte uitspraak van 2 juli 2009 (LJN BJ5693), niet in zodanige mate betwijfelt dat sprake is van bemiddelen, dat daardoor – gelet op de door de wetgever gekozen systematiek van een vroegtijdige eerste publicatie – het treffen van een voorlopige voorziening wordt gerechtvaardigd. 2.3.7 Het beroep dat verzoekers ter zitting hebben gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2000 (LJN AA4526) leidt evenmin tot een ander oordeel, omdat blijkens dat arrest de feitenrechter in die zaak – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de prestaties waarvoor zij de in geding zijnde vergoeding heeft ontvangen, uit meer bestonden dan het verwijzen van cliënten van haar naar een hypotheekbemiddelaar (zodat geen sprake was van bemiddelen in krediet als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder j, onderdeel 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968). Daarbij heeft die feitenrechter overwogen dat de hypotheekbemiddelaar had verklaard dat de belanghebbende hem nauwelijks inlichtte over de achtergronden van de klant, maar wel telefonisch doorgaf dat een klant onderweg was, en dat de hyptheekbemiddelaar zelf de relevante vragen stelde. In de onderhavige procedure is, zoals overwogen, sprake van een verdergaande betrokkenheid. 2.3.8 De later door [A,B&C] verkregen vergunningen doen er niet aan af dat zij in de periode in geding zonder vergunning heeft bemiddeld in diverse verzekeringsproducten en hypothecair krediet. De AFM komt derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan [A,B&C] op grond van artikel 1:80 van de Wft een boete op te leggen.