ECLI:NL:RBROT:2010:BL8578

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 312970 / HA ZA 08-1990 Vonnis van 10 maart 2010 in de zaak van Hendrik Gerhard RUIS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BB AIR B.V., kantoorhoudende te Meppel, eiser, advocaat mr. J.I. Veldhuis - Lampe, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ONLUMIJ ACTIVA BEHEER B.V., gevestigd te Ridderkerk , gedaagde, advocaat mr. E.J. Eijsberg. Partijen zullen hierna de curator en Onlumij genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 30 juli 2008, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - het tussenvonnis van 8 oktober 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van de op 19 februari 2009 gehouden comparitie van partijen; - de conclusie van repliek, met producties; - de conclusie van dupliek, met producties; - het tussenvonnis van 23 september 2009, waarbij het pleidooiverzoek van Onlumij is afgewezen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BB Air B.V. (hierna: BB Air) is opgericht op 15 november 2004 door Onlumij en [B.V.] (hierna: [B.V.]). [B.V.] heeft bij de oprichting 60% procent van de aandelen in BB Air genomen. Onlumij heeft 40% van de aandelen genomen. Bij de (ondertekening van de akte van) oprichting werd Onlumij, via haar bestuurder Aequator B.V., vertegenwoordigd door [X] (hierna: [X]). [B.V.] werd vertegenwoordigd door [Y] (hierna: [Y]). 2.2. In de notariële akte van oprichting van BB Air is onder meer opgenomen: “(…) A. DIRECTIE, BOEKJAAR, GEPLAATST KAPITAAL (…) 3. Bij de oprichting zijn geplaatst ACHTTIENDUIZEND (18.000) AANDELEN VAN EEN EURO (€ 1,00) ELK, vertegenwoordigende een geplaatst kapitaal van ACHTTIENDUIZEND EURO (€ 18.000,00) 4. In het geplaatste kapitaal wordt DEELGENOMEN DOOR de oprichter ONLUMIJ ACTIVA BEHEER B.V. voornoemd voor ZEVENDUIZEND TWEEHONDERD (7.200) AANDELEN en door de oprichter [B.V.] voornoemd voor TIENDUIZEND ACHTHONDERD (10.800) AANDELEN. 5. De geplaatste aandelen worden volgestort op de wijze en onder de bepalingen hierna sub B en C vermeld. Waar daarbij sprake is van: - de vennootschap, wordt daaronder verstaan de bij deze akte opgerichte vennootschap; en - de oprichters, wordt daaronder verstaan: ONLUMIJ ACTIVA BEHEER B.V. voornoemd en [B.V.] voornoemd. B. STORTING IN GELD De geplaatste aandelen worden door de oprichters volgestort in geld. C. AANVAARDING STORTINGEN De onder B bedoelde stortingen hebben plaatsgevonden, hetgeen blijkt uit de aan deze akte te hechten verklaring(en), als bedoeld in de wet, welke stortingen bij deze door de vennootschap worden aanvaard. (…)”. 2.3. In de bij de oprichtingsakte gevoegde, door [Y] en [X] voor akkoord ondertekende, bankverklaring van 12 november 2004 is onder meer opgenomen: “(…) De ondergetekende ABN AMRO Bank N.V. gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Meppel, verklaart, in verband met het bepaalde in artikel 203a lid 1 sub b boek 2 Burgerlijk Wetboek, dat zij ten name van de besloten vennootschap BB Air B.V. i.o. een rekening nummer 61.50.57.298 in haar administratie aanhoudt; dat deze rekening per 12-11-2004 een creditsaldo aangaf van ten minste EUR 18.000,-; dat voormeld creditsaldo tot genoemd bedrag volgens mededeling van medeondergetekende(n) ontstaan is ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen; dat genoemde rekening uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, nadat ABN AMRO van u bericht heeft ontvangen dat de vennootschap in de akte van oprichting de storting op de bij de oprichting geplaatste aandelen heeft aanvaard. (…)” 2.4. BB Air is bij vonnis van op 4 september 2007 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot curator. 3. De vordering 3.1. De vordering van de curator luidt - verkort weergegeven - tot veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Onlumij tot betaling van € 7.200,--, vermeerderd met rente en kosten. De curator heeft daaraan, na (gedeeltelijke) wijziging van eis bij conclusie van repliek, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 3.2. Onlumij heeft niet aan haar wettelijke verplichting tot volstorting van de aandelen voldaan. 3.3. De volstorting dient uiterlijk op de dag van oprichting plaats te vinden. De curator maakt aanspraak op vergoeding van wettelijke rente vanaf 15 april 2008. 4. Het verweer 4.1. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de curator in de proceskosten in conventie. Onlumij heeft daartoe het volgende aangevoerd. 4.2. Uit de akte van oprichting en de daaraan gehechte verklaring blijkt dat de aandelen zijn volgestort. 4.3. [X] en [Y] hebben afgesproken dat [Y] in privé zou zorgdragen voor de volstorting van de aandelen in BB Air die door Onlumij werden genomen. 5.1. Op grond van artikel 2:191 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag te worden gestort. Partijen twisten over de vraag of Onlumij ter zake de door haar genomen aandelen in BB Air voldaan heeft aan genoemde wettelijke verplichting tot volstorting. 5.2. Uit de oprichtingsakte blijkt en tussen partijen is ook niet in geschil dat op de aandelen diende te worden gestort in geld. Op grond van artikel 2:203a lid 1 BW moet in dat geval aan de akte van oprichting een verklaring worden gehecht, die inhoudt dat de bedragen die op de aandelen moeten worden gestort (a) terstond na de oprichting ter beschikking van de vennootschap zullen staan of (b) alle op hetzelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden die na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte van oprichting aanvaardt. Als uitgangspunt geldt dat het gestorte kapitaal daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap ter beschikking moet zijn gesteld. Ook indien is voldaan aan de letter van artikel 2:203a BW, kan derhalve een beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden die meebrengen dat het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap ter beschikking is gesteld. 5.3. Onlumij stelt dat uit de bankverklaring en de oprichtingsakte, waarin naar die verklaring wordt verwezen, blijkt dat op de aandelen is gestort. De curator heeft betwist dat hetgeen in de bankverklaring is opgenomen juist is. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het saldo op de bankrekening op 12 november 2004 niet het gevolg was van storting door Onlumij, maar van een overboeking ten laste van een derde. Hij heeft die stelling onderbouwd aan de hand van vijf afschriften behorende bij de bankrekening, betreffende de periode 19 oktober 2004 tot 31 december 2004. Op het eerste bankafschrift, gedateerd 28 oktober 2004 met volgnummer 1, is vermeld dat het vorige saldo € 0,-- was. Uit de daarop volgende bankafschriften is af te leiden dat het enige in genoemde periode op de rekening van BB Air bijgeschreven bedrag een overboeking op 12 november 2004 van een bedrag van € 20.000,-- ten laste van “[vennootschap]” te Rogat betreft. De curator heeft zich verder beroepen op een e-mailbericht van 7 april 2009 van J. van Buiten, administrateur bij een bedrijf genaamd [vennootschap], waarin deze verklaart dat van de storting van € 20.000,-- een bedrag van € 10.800,--, als 60% deelneming (de rechtbank begrijpt: in BB Air), in rekening-courant is verrekend door [vennootschap] met [B.V.], dat het restant is geboekt in rekening-courant met [vennootschap] en dat door de andere aandeelhouder (de rechtbank begrijpt: Onlumij) niets is gestort. Uit dit e-mailbericht is af te leiden dat in de overboeking van € 20.000,-- geen bedrag ter zake storting op de aandelen door Onlumij is begrepen. 5.4. Onlumij heeft de aldus onderbouwde stelling van de curator dat het saldo van € 18.000,-- waarop de bankverklaring ziet, het gevolg is van de overboeking van € 20.000,-- ten laste van [vennootschap] op 12 november 2004 niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist. In dat verband wordt opgemerkt dat de curator zijn stelling dat het saldo afkomstig was van een lening van ABN AMRO bij conclusie van repliek heeft verlaten, zodat het daartegen bij conclusie van dupliek gerichte verweer geen bespreking behoeft. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting staat vast dat het in de bankverklaring bedoelde bedrag niet afkomstig was van Onlumij, maar van een partij genaamd [vennootschap]. Gesteld noch gebleken is dat die partij genoemde betaling (gedeeltelijk) namens Onlumij heeft verricht. Gelet op de herkomst van het saldo op de bankrekening is derhalve niet uit de bankverklaring af te leiden dat Onlumij daadwerkelijk een bedrag van € 7.200,-- aan BB Air ter beschikking heeft gesteld, zodat daaruit niet kan volgen dat Onlumij aan haar verplichting tot storting op de aandelen heeft voldaan. Nu hetgeen in de oprichtingsakte ten aanzien van de storting is opgenomen uitsluitend is gebaseerd op die bankverklaring, komt daaraan geen zelfstandige betekenis toe. 5.5. Onlumij heeft verder aangevoerd dat tussen [X] en [Y] is afgesproken dat [Y] in privé zou zorgdragen voor de volstorting van de aandelen in BB Air die door Onlumij werden genomen, waarbij zij heeft aangegeven niet te weten of en hoe [Y] voor die volstorting heeft zorggedragen. Niet gesteld of gebleken is dat de hiervoor onder 5.4 genoemde betaling door [vennootschap] (mede) in het kader van die afspraak is verricht. De curator heeft bij conclusie van repliek betwist dat bedoelde afspraak tussen [X] en [Y] is gemaakt. Hij heeft daartoe bij conclusie van repliek een e-mailbericht van [Y] van 6 april 2009 overgelegd, waarin deze verklaart dat er geen afspraken ter verrekening zijn gemaakt en dat vele malen is gemaand te storten. Reeds omdat Onlumij haar stelling betreffende de afspraken tussen [X] en [Y] bij conclusie van dupliek niet nader heeft onderbouwd, heeft zij die stelling - gelet op de onderbouwde betwisting door de curator - onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, zodat deze zal worden gepasseerd. 5.6. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Onlumij op de bankverklaring en de verrekeningsafspraak niet kan slagen. Onlumij heeft voor het overige niets aangevoerd ten aanzien van de vraag of en op welke wijze zij aan haar verplichting tot storting heeft voldaan. Uit haar stellingen dat [B.V.] niet heeft gestort, dat [Y] (als bestuurder van BB Air) niet betrouwbaar is en dat de boekhouding van BB Air niet klopt, kan niet volgen dat Onlumij heeft gestort op de aandelen, zodat deze stellingen geen verdere bespreking behoeven. Reeds om die reden wordt ook voorbij gegaan aan het aan die stellingen gekoppelde verzoek van Onlumij tot inzage in de boekhoudingen van BB Air, [B.V.] en [vennootschap]. 5.7. Of in de administratie van BB Air een bedrag van € 7.200,-- ten laste van Onlumij in rekening-courantverhouding tussen BB Air en Onlumij is verwerkt - zoals (aanvankelijk) door de curator is gesteld en door Onlumij is betwist - kan eveneens buiten beschouwing blijven. Verwerking in een rekening-courantverhouding is slechts een boekhoudkundige handeling. Reeds nu gesteld noch gebleken is of en zo ja welke rechtsverhouding aan de boeking ten grondslag ligt, kan deze niet bijdragen aan de beantwoording van de vraag of Onlumij aan haar verplichting tot storting heeft voldaan. 5.8. Uit het voorgaande volgt dat de door Onlumij gestelde feiten en omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat zij aan haar verplichting tot storting op de aandelen heeft voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Nu er aldus van moet worden uitgegaan dat Onlumij niet aan haar verplichting tot storting heeft voldaan, zal de op die verplichting gegronde vordering van de curator worden toegewezen. 5.9. Nu storting op de aandelen uiterlijk bij het nemen van de aandelen dient te zijn geschied en Onlumij de verschuldigdheid van de door de curator gevorderde wettelijke rente over het te storten bedrag vanaf 15 april 2008 niet heeft betwist, zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen. 5.10. Onlumij heeft de door de curator onderbouwde stelling dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt niet betwist, zodat het ter zake gevorderde bedrag van € 768,-- zal worden toegewezen. 5.11. Onlumij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank, veroordeelt Onlumij om aan de curator te betalen een bedrag van € 7.968,00 (zevenduizendnegenhonderdachtenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 7.200,00 vanaf 15 april 2008 tot de dag van volledige betaling, veroordeelt Onlumij in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 303,-- aan vast recht, € 71,80 aan verschotten en op € 1.152,-- aan salaris voor de advocaat. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2010.? 1884/544