ECLI:NL:RBROT:2010:BM3457

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/5252 MEDED-T1

Uitspraak in het geding tussen

[naam], gevestigd te [plaats], eiseres,

gemachtigden mr. P.H.L.M. Kuypers, en mr. N. van Nuland, advocaten te Brussel,

en

de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 26 juni 2008 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 58, tweede lid, van de Spoorwegwet aan eiseres opgelegd een boete van € 50.000 en een last onder dwangsom van € 10.000 per dag, tot een maximum van € 500.000.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bezwaar gemaakt. Na te hebben ingestemd met het verzoek tot rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft verweerder het bezwaarschrift als beroepschrift doorgestuurd naar de rechtbank.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. N. van Nuland, bijgestaan door [namen], beiden werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegen¬woordigen door mr. B.T. Algera, mr. J. de Vries en drs. C. Timmerman.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond,

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. Verweij en mr. M.K. Bulterman, leden, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op:

1.1 Verweerder heeft de boete opgelegd naar aanleiding van de resultaten van een ambtshalve door verweerder verricht onderzoek naar de wijze waarop eiseres, als beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland, het bepaalde bij of krachtens artikel 58, tweede lid, van de Spoorwegwet heeft nageleefd. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 29 oktober 2007.

1.2 In artikel 58, tweede lid, van de Spoorwegwet is het volgende bepaald:

“De netverklaring bevat de gegevens, bedoeld in artikel 3 en bijlage I van richtlijn 2001/14/EG, en voorts ten minste:

a. informatie over voor bepaalde soorten van gebruik voorbehouden capaciteit;

b. een zakelijke weergave van de inhoud van de geldende kaderovereenkomsten;

c. een prognose omtrent de ontwikkeling van de capaciteit;

d. alle overige relevante informatie voor het gebruik van de capaciteit.”

1.3 Op grond van het rapport van 29 oktober 2007 heeft verweerder geconcludeerd dat de Netverklaring 2008 niet voldoet aan de in artikel 58, tweede lid, van de Spoorwegwet gestelde eisen omdat daarin:

I. de in de periode van 1 december 2006 tot 30 november 2007 in de Netklaring 2008 opgenomen informatie over de prestatieregeling onvolledig en onjuist was;

II. de in de periode van 1 december 2006 tot 1 november 2007 in de Netverklaring 2008 opgenomen informatie over het gebruik van automatiseringsapplicaties onjuist en innerlijk tegenstrijdig was;

III. de Handleiding Voorfase Verdeling ontbreekt;

IV. de beschrijving voor de capaciteitsverdelingsprocedure onvolledig is;

V. de informatie over de verwerkingstermijnen van schriftelijk en digitaal ingediende capaciteitsaanvragen onvolledig is; en

VI. de informatie dat grootschalig onderhoud onder de term grootschalige (ver)nieuwbouw valt onjuist is.

2 Eiseres heeft haar beroep beperkt tot de oplegging van de boete en geen gronden aangevoerd tegen de oplegging van de last onder dwangsom. Eiseres voert aan dat verweerder van het opleggen van een boete had moeten afzien of een lagere boete had moeten opleggen, omdat daaraan een ambtshalve verricht onderzoek ten grondslag ligt. Er is geen klacht ingediend noch heeft er een benadeling plaatsgevonden. Eiseres stelt de overtredingen niet opzettelijk te hebben begaan en dat zij niet nalatig is geweest. Eiseres voert aan dat de boeteberekenings¬systematiek van verweerders Boetecode leidt tot het opleggen van disproportionele en niet noodzakelijke boetes. Voorts wijst eiseres erop dat zij zo spoedig mogelijk na constatering de tekortkomingen ongedaan heeft gemaakt en dat de overtredingen zijn bepaald door een aantal bijzondere omstandigheden die buiten de invloedsfeer van eiseres leggen. Door deze omstandigheden niet bij zijn beoordeling te betrekken heeft verweerder het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid, aldus eiseres.

3.1 De rechtbank stelt vast dat eiseres de aan de boete ten grondslag gelegde overtredingen niet betwist, zodat deze overtredingen geacht worden vast te staan.

3.2 In geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 61 van de Spoorwegwet is verweerder op grond van artikel 76, tweede lid, aanhef en onder a, van de Spoorwegwet bevoegd om de overtreder een bestuurlijke boete op te leggen.

3.3 De rechtbank overweegt dat, anders dan eiseres heeft aangevoerd, voor het gebruik maken van deze bevoegdheid een klacht, opzet, nalatigheid of benadeling niet is vereist. Het ontbreken hiervan doet niet af aan de bevoegdheid tot het opleggen van een boete.

4.1 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie (bijvoorbeeld HvJ EG 21 juni 1979, LJN BE4703), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

4.2 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder gebonden aan artikel 57 van de Mededingingswet (hierna: Mw), dat op grond van artikel 76, derde lid, van de Spoorwegwet van overeenkomstige toepassing is. In artikel 57, eerste lid, van de Mw is de boete gemaximeerd op € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

4.3 Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.

4.4 In verband daarmee heeft verweerder de NMA Boetecode 2007 (hierna: Boetecode; gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196) vastgesteld. Deze Boetecode volgt verweerders boetebeleid op dat was neergelegd in de Richtsnoeren boetetoemeting 2001 en dat alleen zag op overtredingen van de Mw en artikel 81 en 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. De Boetecode is uitgebreid met andere overtredingen (in de Boetecode aangeduid als overige overtredingen), onder meer overtredingen van de Spoorwegwet. Voor deze overige overtredingen wordt een afzonderlijke systematiek gehanteerd, die zoveel mogelijk aansluit bij de systematiek van de Richtsnoeren boetetoemeting 2001. Volgens de Boetecode wordt de boete wordt vastgesteld volgens de formule: boetegrondslag x ernstfactor (x duurfactor) + verhoging/verlaging voor bijkomende omstandigheden.

4.5 In randnummer 13 en onder B van de Boetecode is aangegeven dat bij de overige overtredingen voor de boetegrondslag wordt uitgegaan van de (in Nederland behaalde) totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking. Onder randnummers 38 en verder is aangegeven dat de boetegrondslag een promillage is van deze jaaromzet. De hoogte van het promillage is afhankelijk van de categorie waarin de overtreding is ingedeeld. Voor de indeling in een bepaalde categorie is aansluiting gezocht bij het belang dat wordt beschermd door de desbetreffende wettelijke bepaling, in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt. Wanneer deze indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van verweerder geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of naast lagere categorie worden gehanteerd. Verder kent elke categorie een minimumboete.

4.6 De factor voor de ernst van de overtreding is bij een minder ernstige overtreding ten hoogste 1, bij een ernstige overtreding ten hoogste 2 en bij een zeer ernstige overtreding ten hoogste 3. De factor voor de duur van de overtreding is 1. Als de duur van de overtreding daartoe aanleiding geeft, wordt deze factor naar beneden of boven bijgesteld, maar niet hoger dan 3.

Tot slot worden bij de vaststelling van de boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking genomen, zoals het uit eigener beweging beëindigen van de overtreding.

5.1 Een overtreding van artikel 58 van de Spoorwegwet is ingedeeld in categorie V. In deze categorie bedraagt de boete 7,5 ‰ van de jaaromzet met een minimum van € 25.000. Uitgaande van een jaaromzet van € 207.000.000 is de boetegrondslag € 1.552.500. Verweerder heeft geen overwegingen gewijd aan de factoren voor de ernst en de duur van de overtreding, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat verweerder deze beide op 1 heeft gesteld.

5.2 Verweerder heeft overwogen dat een boete op basis van een zo hoge boetegrondslag in de bijzondere omstandigheden van het geval disproportioneel is. Verweerder heeft daarbij in aanmerking genomen dat:

- de prestatieregelingen wel als onderdeel van de model-Toegangsovereenkomst bij de Netverklaring waren gevoegd en dat eiseres de Netverklaring 2008 inmiddels heeft aangepast waardoor van onduidelijkheden geen sprake meer is;

- eiseres de fout met betrekking tot de automatiseringsapplicaties heeft erkend en uitgegaan is van de voor gerechtigden meest gunstige informatie en een en ander inmiddels heeft gecorrigeerd;

- het gaat om de (niet verplichte) voorfase en dat het niet deelnemen aan die voorfase niet betekent dat geen capaciteit meer kan worden verkregen;

- eiseres getracht heeft de capaciteitsverdelingsprocedure zo inzichtelijk mogelijk te maken;

- het begrip grootschalige (ver)nieuwbouw alleen voorkomt in de toelichting op het Besluit capaciteitsverdeling en niet duidelijk is omschreven; en

- niet is gebleken dat de gerechtigden groot nadeel hebben ondervonden van de overtredingen.

Gelet op deze omstandigheden heeft verweerder – aansluitend bij de minimale boete voor overtredingen in categorie V en rekening houdend met de preventieve werking die moet uitgaan van de boete richting eiseres – de boete vastgesteld op € 50.000.

6.1 Eiseres stelt dat de toepassing van de Boetecode leidt tot disproportionele en niet-noodzakelijke boetes voor overtredingen van procedurele en administratieve voorschriften, die niet altijd leiden tot benadeling van een spoorvervoerder of derde. Naar eiseres stelt blijkt dit uit het toepassen van de hardheidsclausule en uit het feit dat verweerder bij andere boetebesluiten op grond van de Spoorwegwet meerdere keren de hardheidsclausule heeft toegepast. Voorts stelt eiseres dat door het systeem van minimumboetes in de Boetecode het niet opleggen van een boete wordt uitgesloten.

6.2 Eiseres stelt dat, gezien de hoogte van de aan haar opgelegde boetes, verweerder uitgaat van het financiële belang dat eiseres zou hebben bij de beweerde overtredingen, omdat de hoogte van de boete is gekoppeld aan de omzet. Eiseres bestrijdt dat zij financieel gewin zou kunnen hebben, omdat de financiële prestaties niet of nauwelijks worden beïnvloed door het conflict of door andere over overtredingen van de Spoorwegwet. Er bestaat geen logische reden voor het koppelen van de hoogte van de boete op overtredingen van administratieve aard aan de hoogte van de omzet van eiseres.

6.3 Eiseres stelt dat verweerder vanwege bijzondere omstandigheden en de aard van de zaak lagere boetes had moeten opleggen of helemaal had moeten afzien van het opleggen van boetes. Eiseres stelt dat zij door haar voortvarend optreden de gevolgen van de verlate capaciteitsanalyse geheel of grotendeels ongedaan heeft gemaakt.

7.1 Het in de Boetecode neergelegde beleid is een voortzetting van de systematiek zoals dat was neergelegd in de Richtsnoeren boetetoemeting 2001. Over het in deze Richtsnoeren neergelegde beleid heeft de rechtbank reeds eerder, onder meer in haar uitspraak van 13 juli 2006, LJN AY4035, overwogen dat de daarin neergelegde uitgangspunten niet in strijd zijn met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank heeft geen aanleiding om daarover anders te oordelen ten aanzien van de Boetecode, ook niet wat betreft het nemen van de omzet als uitgangspunt voor de boetegrondslag. Dit uitgangspunt volgt immers rechtstreeks uit artikel 57, eerste lid, van de Mw. De Boetecode is daarmee niet in strijd. Verder overweegt de rechtbank dat aan de mogelijkheid van het toepassen van de hardheidsclausule niet de conclusie kan worden verbonden dat het beleid disproportioneel is. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb dient verweerder immers altijd af te wegen of er evenredigheid bestaat tussen de uit het beleid voortvloeiende boete en de daarmee te dienen belangen. In dit licht kunnen ook de in het beleid opgenomen minimumboetes niet uitsluiten dat geen of een lagere boete wordt opgelegd.

7.2 De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de relevante feiten en omstandigheden, een boete van € 50.000 niet onevenredig hoog is ten opzichte van de overtredingen. Door het op meerdere punten opnemen van onvolledige en gebrekkige informatie in de Netverklaring 2008 zijn gerechtigden gedurende enige tijd op het verkeerde been gezet. Verweerder heeft bij de vaststelling van de hoogte van de boete voorts in voldoende mate meegewogen dat er geen grote benadeling van gerechtigden heeft plaatsgevonden en dat eiseres gedurende de looptijd van de Netverklaring 2008 correcties heeft aangebracht. Verweerder heeft in voldoende mate rekening gehouden met de door eiseres aangevoerde omstandigheden, terwijl deze omstandigheden er niet toe dienen te leiden dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete. Van onzorgvuldige voorbereiding van het bestreden besluit is geen sprake.

7.3 Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.