ECLI:NL:RBROT:2010:BM4487

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 10/1003 VBC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , te [vestigingsplaats], (hierna ook: [A]); 2. [B] , wonenden te [woonplaats] (hierna ook: [B]); 3. [C] , wonende te [woonplaats] (hierna ook: [C]); 4. [D] , te [woonplaats] (hierna ook: [D]); 5. [E] , wonende te [woonplaats] (hierna ook: [E]); 6. [F] , wonende te [woonplaats] (hierna ook: [F]); 7. [G] , wonende te [woonplaats] (hierna ook: [G]), tezamen ook: verzoekers, gemachtigde mr. [D], advocaat te [vestigingsplaats], en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM), gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 19 maart 2010 heeft AFM aan [A] een last opgelegd die ertoe strekt dat de laatste binnen drie werkdagen na dagtekening van dit besluit alsnog voldoet aan het verzoek van AFM tot het verstrekken van de kopie van de e-mailboxen van [C] en [B], zoals door AFM bij [A] veiliggesteld op [..] en het overzicht van e-mailadressen en/of zoektermen met betrekking tot de privé- en geprivilegieerde gegevens. Daarbij heeft AFM de te verbeuren last voor iedere dag dat [A] niet aan de last voldoet bepaald op € 1.000,- met een maximum van € 20.000,-. Voorts heeft AFM meegedeeld de lastoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie als de dwangsom is verbeurd. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van zowel de last als de deelbeslissing tot openbaarmaking. Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 15 april 2010. Aanwezig waren gemachtigden van partijen. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe in die zin, dat de in het bestreden besluit vervatte begunstigingstermijn op het tijdstip dat deze zou aflopen wordt geschorst totdat tien werkdagen zijn verstreken na verzending van deze uitspraak, verstaat dat [A] aan de last zal hebben voldaan indien zij binnen deze termijn AFM in de gelegenheid stelt om ofwel ten kantore van [A] ofwel ten kantore van haar gemachtigde de DVD houdende een kopie van de e-mailboxen van twee van haar (feitelijk) beleidsbepalers te ontsluiten en mits zij uiterlijk twee werkdagen daaraan voorafgaand het gevraagde overzicht van e-mailadressen en/of zoektermen met betrekking tot de privé- en geprivilegieerde gegevens in handen stelt van AFM, wijst het verzoek voor het overige af, bepaalt dat AFM aan verzoekers het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt, veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan verzoekers. Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 20 april 2010. Afschrift verzonden op: 2.1 Ingevolge artikel 5:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) maakt een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In artikel 5:17, eerste lid van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. In het tweede lid is bepaald dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is eenieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. In het tweede lid is bepaald dat zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, het verlenen van medewerking kunnen weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit. Gelet op artikel 1:73 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) komen de door AFM aangewezen toezichthouders onder meer de bevoegdheden toe als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb. Ingevolge artikel 1:74 van de Wft komt AFM als bestuursorgaan ook zelf de bevoegdheid toe om van eenieder inlichtingen te vorderen, in welk verband de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb van overeenkomstig toepassing zijn. Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. In artikel 1:99, eerste lid, van de Wft is bepaald dat AFM een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar maakt wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. In het tweede lid is bepaald dat indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, de openbaarmaking van het besluit wordt opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. 2.2 […]. 2.3 […]. 2.4 AFM heeft [A] op […] schriftelijk bericht dat zij een onderzoek instelt naar onder meer de aspecten zorgplicht en integere en beheerste bedrijfsvoering, met in het bijzonder de wijze waarop [A] momenteel haar adviesproces heeft vormgegeven. Op […] heeft AFM gesprekken gevoerd met onder andere [C] en [B], die respectievelijk verantwoordelijk zijn voor bedrijfsvoering van [A] en voor de operationele uitvoering daarvan. Uit deze gesprekken heeft AFM afgeleid dat de inrichting van de bedrijfsvoering van [A] niet, dan wel moeilijk is vast te stellen, omdat een gedegen vastlegging van de interne aansturing en besluitvorming ontbreekt. Om die reden hebben toezichthouders van AFM tijdens het onderzoek ten kantore van [A] op […] de e-mailboxen van [C] en [B] op DVD laten kopiëren. [A] bewaart deze DVD in haar kluis. Op […] heeft nog een gesprek plaats tussen AFM en een derde beleidsbepaler van [A] Eén en ander is door AFM neergelegd in een door haar bij brief van […] toegezonden definitief vergaderverslag van de gesprekken van […]. 2.5 Bij brief van 3 februari 2010 heeft AFM [A] verzocht de desbetreffende DVD vóór 10 februari 2010 bij AFM te bezorgen, waarna bij AFM onder begeleiding van een IT-auditor van AFM op 10 of 11 februari 2010 de e-mailboxen zullen worden ontdaan van privé e-mail en van e-mail van advocaten. AFM verzoekt [A] aan te geven of haar voorkeur uitgaat naar 10 of 11 februari 2010 en om schriftelijk aan te geven van welke e-mails de e-mailboxen moeten worden geschoond. [A] heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven. Bij brief van 22 februari 2010 heeft AFM [A] verzocht alsnog uiterlijk op 2 maart 2010 voornoemde DVD te overhandigen en haar tevens uitgenodigd voor een voorafgaand gesprek. In die brief heeft AFM tevens kort uiteengezet dat zij meent de twee e-mailboxen te moeten onderzoeken omdat een gedegen vastlegging van de interne aansturing en besluitvorming ontbreekt en dat via de e-mailboxen onderzoek zal worden verricht naar de mate waarin [A] voldoet aan haar zorgplicht jegens cliënten en hoe dit in de bedrijfsvoering is geborgd. […]. Voor de werkwijze van AFM is gewezen op artikel 4, aanhef en onder i, van de door AFM opgestelde en in de Staatscourant gepubliceerde Werkwijze Autoriteit Financiële Markten met betrekking tot het inzien en kopiëren van digitale gegevens (Stcrt. 2006, 140; hierna: Werkwijze). 2.6 [A] heeft AFM bericht dat in verband met het verblijf van twee personen in het buitenland niet eerder dan 15 maart 2010 een gesprek kan plaatsvinden. AFM heeft [A] bericht dat zij voorstelt het gesprek dan op 15 maart 2010 te laten plaatsvinden, maar dat geen uitstel wordt verleend voor het aanleveren van de DVD. [A] heeft AFM bij brief van 2 maart 2010 bericht dat zij wenst te voorkomen dat het onderzoek door AFM uitmondt in een “fishing expedition”. Verder heeft zij gesteld dat tijdens het ter plaatse uitgevoerde onderzoek was afgesproken dat AFM eerst een brief aan [A] zou sturen waarin de trefwoorden worden opgesomd aan de hand waarvan AFM de mailboxen zou willen doorzoeken. [A] zou dan daarop kunnen reageren. Verder heeft [A] vragen opgeworpen omtrent de procedurele uitvoering van het onderzoek. Bij brief van 3 maart 2010 heeft [A] naar aanleiding van telefonisch contact met AFM laten weten dat zij niet kan toezeggen de DVD op 15 maart aan AFM te zullen overhandigen. 2.7 Bij brief van 11 maart 2010 heeft AFM onder verwijzing naar artikel 4, aanhef en onder g en i, van haar Werkwijze uiteen gezet dat digitale gegevens (meerdere malen) worden onderzocht aan de hand van een lijst met zoektermen, dat [A] de gelegenheid heeft aanwezig te zijn bij de gerichte zoekacties aan de hand van een (nieuwe) lijst met zoektermen en dat zij bij afwezigheid binnen een week de (nieuwe) lijst met zoektermen krijgt toegezonden. AFM heeft daarbij aangegeven dat [A] de lijst (thans) niet ter goedkeuring krijgt toegezonden, maar ter informatie. AFM heeft bij deze brief bij wijze van uitzondering voorts de voorlopige lijst met zoektermen doen toekomen aan [A] Tevens heeft AFM onder verwijzing naar artikel 3 van de Werkwijze uiteengezet dat [A] aanwezig mag zijn bij het verwijderen van geprivilegieerde en/of privégegevens door op dit werkterrein deskundige medewerkers van AFM, maar dat het niet mogelijk is dat [A] zelf de bestanden schoont. Ten slotte heeft AFM in deze brief [A] verzocht uiterlijk op 12 maart 2010 te berichten of zij op 15 maart 2010 de meergenoemde DVD zal overhandigen. 2.8 Omdat [A] niet op dit laatste verzoek heeft gereageerd heeft AFM laten weten dat het geplande gesprek van 15 maart 2010 geen doorgang zal vinden. Vervolgens heeft AFM het bestreden besluit genomen. 2.9 De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet alleen [A], tot wie het bestreden besluit is gericht, bezwaar heeft gemaakt en heeft verzocht om een voorlopige voorziening, maar tevens zes andere personen. Ambtshalve zal de voorzieningenrechter zich dienen te buigen over de vraag of ook deze personen vooralsnog als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kunnen worden aangemerkt. Met betrekking tot de (feitelijk) beleidsbepalers [C] en [B] zal de voorzieningenrechter vooralsnog aannemen dat ook zij rechtstreeks in hun belang worden getroffen door het bestreden besluit. De last ziet op het overleggen van hun e-mailboxen. Daarop zullen naar aangenomen mag worden niet alleen zakelijke berichten, maar ook berichten in de privé-sfeer aangetroffen kunnen worden. In zoverre hebben zij een eigen persoonlijk belang dat is te onderscheiden van dat van [A]. [D], [E], [F] en [G] menen een rechtstreeks belang te hebben bij het bestreden besluit omdat de DVD waarop een kopie van de twee e-mailboxen is gebrand ook de e-mailcorrespondentie tussen hen en [C] en [B] zal bevatten. De voorzieningenrechter betwijfelt of hieruit een rechtstreeks belang voortvloeit. Enerzijds kunnen [D], [E], [F] en [G] zich als advocaten beroepen op hun geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 5:20, tweede lid, van de Awb en strekt hun betoog er mede toe dat zij er geen vertrouwen in hebben dat AFM geen kennis zal nemen van de correspondentie tussen [C] en [B] en hun advocaten. Anderzijds volgt daar niet zonder meer uit dat zij hierbij ook een eigen belang hebben dat is te onderscheiden van het belang van de betrokken onderneming. Nu [A] in elk geval belanghebbende is in deze procedure, zodat de voorzieningenrechter hoe dan ook tot een voorlopige inhoudelijke beoordeling zal overgaan, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om [D], [E], [F] en [G] niet reeds als belanghebbende uit te sluiten. In een eventuele hoofdzaak zal een meervoudig samengestelde kamer zich over deze kwestie moeten buigen. 2.10 Verzoekers betogen dat AFM handelt in strijd met artikel 4:8 van de Awb door na te laten verzoekers de gelegenheid te bieden een zienswijze in te dienen tegen een voornemen tot lastoplegging. Dit betoog faalt. Nog daargelaten dat de hoorplicht als bedoeld in artikel 4:8, eerste lid, van de Awb ingevolge het tweede lid van dat artikel niet geldt indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken, hetgeen naar het oordeel van AFM juist aanleiding is voor het bestreden besluit, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, gelet op de aan de last voorafgaande informatievorderingen van AFM en de mondelinge en schriftelijke geuite standpunten van [A], ten tijde van het bestreden besluit voldoende duidelijk was wat de standpunten van partijen waren, zodat de zorgvuldigheid AFM niet gebood om [A] en anderen (nogmaals) in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen. 2.11 Verzoekers betogen verder dat de e-mailboxen vallen buiten het bereik van artikel 5:17 van de Awb, omdat die niet kwalificeren als zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in die bepaling. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Net als een digitaal opgeslagen administratie van een onderneming heeft te gelden dat de berichten in een e-mailbox van een (feitelijk) beleidsbepaler van een onderneming zijn aan te merken als zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb. Voor zover de e-mailboxen privé e-mailberichten bevatten gaat het niet om zakelijke gegevens en bescheiden, maar dat is juist de reden dat de kopie dient te worden geschoond van die gegevens. 2.12 Voorts betogen verzoekers dat het optreden van AFM in strijd komt met het in de artikelen 5:13 en 5:20, tweede (lees: eerste) lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Verzoekers stellen in dit verband dat AFM de noodzaak van het onderzoek aan de e-mailboxen van [C] en [B] niet heeft onderbouwd. Verder menen zij dat AFM niet kan garanderen dat haar medewerkers geen kennis zullen nemen van de privé- en geprivilegieerde gegevens. De stellingen van verzoekers falen op grond van het volgende. […]. Uit de in december 2009 met beleidsbepalers gevoerde gesprekken heeft AFM vervolgens afgeleid dat de inrichting van de bedrijfsvoering van [A] niet, dan wel moeilijk was vast te stellen, omdat onder meer een gedegen vastlegging van de interne aansturing en besluitvorming ontbrak. Van de zijde van [A] is dit niet danwel onvoldoende weersproken. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat toezichthouders van AFM tijdens het onderzoek ten kantore van [A] op […] binnen de hen ingevolge artikel 5:17, tweede lid, van de Awb toekomende bevoegdheid zijn gebleven door de e-mailboxen van [C] en [B] op DVD te laten kopiëren, terwijl de aanwending van deze bevoegdheid ook niet in strijd is gekomen met het in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsvereiste. AFM kon immers op grond van het in december 2009 verrichte onderzoek niet over andere bronnen beschikken om te kunnen beoordelen of [A] voldeed aan de eisen van artikel 4:15 en 4:23 van de Wft. Nu de toezichthouders van AFM in redelijkheid gebruik hebben kunnen maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 5:17, tweede lid, van de Awb, ligt daarin besloten dat zij – met inachtneming van de daarbij behorende waarborgen – ook in redelijkheid de desbetreffende DVD konden vorderen. Hierin ligt tevens besloten dat ook AFM zelf als bestuursorgaan de bevoegdheid toekwam op voet van artikel 1:74 van de Wft van [A] te vorderen de desbetreffende DVD aan haar te overhandigen, mits zij daarbij de nodige waarborgen in acht zou nemen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM bij het vorderen van de gegevens die waarborgen in acht genomen. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat AFM bij haar informatieverzoeken diverse keren heeft gewezen op haar Werkwijze. Verder is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de Werkwijze die ziet op de wijze waarop AFM en haar toezichthouders gebruik maken van de in artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb neergelegde bevoegdheden een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gaan. De wijze waarop AFM heeft aangegeven de DVD te willen ontsluiten kan dan ook de in deze procedure aan te leggen toetsing doorstaan. Vooralsnog vermag de voorzieningenrechter ook niet in te zien dat er gronden zijn voor de veronderstelling van verzoekers dat gespecialiseerde medewerkers van AFM niet op zorgvuldige wijze om zullen gaan met de bestanden, waaronder het wissen van de privé- en geprivilegieerde gegevens. Bovendien heeft AFM conform haar Werkwijze [A] uitgenodigd hierbij aanwezig te zijn. In dit verband merkt de voorzieningenrechter voorts nog op dat in de Wft een bepaling als vervat in artikel artikel 51 van de Mededingingswet ontbreekt. 2.13 Ook het betoog van verzoekers dat de zoektermen leiden tot een “fishing expedition” slaagt niet. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geeft de aan [A] gezonden (voorlopige) lijst geen grond voor deze veronderstelling. De voorzieningenrechter zal de stelling van verzoekers dat toezichthouders tijdens het onderzoek ter plaatste hebben toegezegd dat [A] zou mogen reageren op de trefwoordenlijst daar laten. Ook al zou een dergelijke toezegging zijn gedaan tijdens het onderzoek ter plaatse, dan is AFM daar thans niet aan gebonden. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat AFM blijkens artikel 4 van haar Werkwijze ook niet de gedragslijn volgt tevoren trefwoordenlijsten beschikbaar te stellen. 2.14 Ten slotte betogen verzoekers dat [A] en haar (feitelijk) beleidsbepalers niet gehouden zijn de DVD over te dragen aan AFM omdat zij daardoor mogelijk zichzelf incrimineren. Dit betoog faalt eveneens. Het leggen van informatieverplichtingen bij ondertoezichtstaande ondernemingen komt niet in strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel. In dit verband is niet zonder relevantie dat het zwijgrecht niet in geding is maar een verplichting zakelijke gegevens en bescheiden over te leggen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband ook op rubriek 2.5.7 van de uitspraak van de rechtbank van 9 maart 2010 (LJN BL6974) en op rubriek 5.2.3 van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 december 2009 (LJN BL0770). 2.15 Nu [A] niet aan de (herhaalde) vordering van AFM heeft voldaan heeft zij artikel 5:20 van de Awb overtreden, zodat AFM bevoegd was haar op grond van artikel 1:79 van de Wft een last op te leggen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM daartoe in redelijkheid kunnen besluiten. De geboden termijn van drie werkdagen acht de voorzieningenrechter evenmin onredelijk. Het was zeker niet onmogelijk voor [A] om binnen deze termijn aan de last te voldoen. 2.16 Ter zitting is van de zijde van AFM evenwel toegezegd dat AFM er geen bezwaren tegen heeft als in zoverre van de eerdere correspondentie tussen partijen en van de in artikel 4 van de Werkwijze beschreven procedure wordt afgeweken dat de gerichte zoekacties worden uitgevoerd niet ten ten kantore van AFM, maar ten kantore van [A] of ten kantore van haar gemachtigde.