ECLI:NL:RBROT:2010:BN9283

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 245406 / HA ZA 05-2514 Uitspraak: 8 september 2010 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiseres], wonende te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. M. Drolsbach, - tegen - de naamloze vennootschap LOYENS & LOEFF N.V., rechtsopvolgster van de maatschap Loyens & Loeff, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. J. Kneppelhout. Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” respectievelijk “Loyens & Loeff”. 1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 23 augustus 2005 en de door [eiseres] overgelegde producties; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, tevens akte houdende vermeerdering/aanvulling grondslag van eis, met producties; - conclusie van dupliek, met productie; - akte overlegging producties, tevens akte uitlating producties, aan de zijde van [eiseres]; - akte vermeerdering grondslag van eis aan de zijde van [eiseres]; - akte overlegging producties ten behoeve van pleidooi aan de zijde van [eiseres]; - de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1 [eiseres] is één van de kinderen en testamentair erfgenamen van de heer [erflater], overleden op 19 juli 2001 (hierna: de erflater). De erflater was gehuwd in gemeenschap van goederen met [moeder] (hierna: de moeder). Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren, waaronder [eiseres]. In de huwelijksgoederengemeenschap viel onder meer een in Zwitserland gelegen onroerend goed met inboedel (hierna: de woning in Zwitserland) en een Zwitserse effectennummerrekening die ten tijde van het overlijden van erflater onbekend was bij de Nederlandse fiscus (hierna: de Zwitserse nummerrekening). 2.2 Erflater had ten tijde van zijn overlijden twee testamenten: een Nederlands testament en een Zwitsers holografisch testament. 2.3 Het Nederlands testament is opgesteld door kandidaat-notaris mw. mr. [kandidaat-notaris] (hierna: [kandidaat-notaris]) en op 28 juni 2001 gepasseerd door notaris mr. [notaris] (hierna: [notaris]), beiden op dat moment in dienst van Loyens & Loeff. In dit testament is geregeld dat de moeder kan opteren voor ófwel vruchtgebruik ófwel de eigendom van de tot de nalatenschap behorende goederen, waarbij de kinderen een vordering op de moeder krijgen voor het bedrag van de overbedeling van de moeder (ouderlijke boedelverdeling). De moeder heeft tijdig geopteerd voor de ouderlijke boedelverdeling. De woning in Zwitserland is uitdrukkelijk uitgesloten van de werking van het Nederlands testament en dus van de regeling van de ouderlijke boedelverdeling. In het testament wordt voorts de moeder benoemd als executeur-testamentair met het recht van bezit en de bevoegdheid van een boedelberedderaar. 2.4 Het Zwitsers holografisch testament is gedateerd 5 juli 2001 en hierin wordt beschikt over de woning in Zwitserland. 2.5 [eiseres] heeft in najaar 2001 geweigerd een door [kandidaat-notaris] opgestelde akte van berusting in het Nederlands testament te ondertekenen. 2.6 Door de fiscale afdeling van Loyens & Loeff is op 6 juni 2002 een door de moeder getekende successierechtaangifte ingediend. 2.7 In september 2004 is met instemming van de fiscus – onder handhaving van het Zwitsers testament – de vererving en de waarde van de woning in Zwitserland alsnog onder de werking van de ouderlijke boedelverdeling van het Nederlands testament gebracht. Hiertoe is een herstelaangifte gedaan en is er een navorderingsaanslag opgelegd, welke door de erfgenamen van de erflater is aanvaard. De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de proceskosten: I te verklaren voor recht dat Loyens & Loeff onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is; II Loyens & Loeff te veroordelen tot vergoeding van door [eiseres] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop de respectievelijke schades zijn ingetreden en/of schadeposten zijn gerealiseerd. Loyens & Loeff heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding. 4.1 De dagvaarding en conclusie van repliek zijn zeer uitvoering en daarin maakt [eiseres] Loyens & Loeff vele verwijten. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiseres] echter zo dat zij uiteindelijk de volgende drie verwijten aan haar vordering ten grondslag legt: 1. Loyens & Loeff heeft de opmerkingen van [eiseres] dat er bij het opstellen van het Nederlands testament een fout was gemaakt waardoor de woning in Zwitserland niet onder de ouderlijke boedelverdeling viel, nooit serieus genomen. Zij heeft deze fout niet adequaat en dadelijk hersteld toen zij door [eiseres] op de fout werd gewezen. Bovendien heeft Loyens & Loeff geen deugdelijk eigen onderzoek gedaan naar wat het Zwitsers testament precies behelsde. De reparatie van de door Loyens & Loeff gemaakte fout in het Nederlands testament (hiervoor vermeld onder 2.7) is uiteindelijk ondeugdelijk gebleken. Loyens & Loeff heeft de fout namelijk hersteld door er in overleg met de Inspecteur der Succesierechten een ouderlijke boedelverdeling van te maken, doch uiteindelijk is gebleken dat de toescheiding aan de langstlevende bij het Zwitsers testament een gewone verdelingshandeling naar Zwitsers recht inhield. 2. Loyens & Loeff heeft de moeder bijgestaan bij het doen van successierechtaangifte ex artikel 39 van de Successiewet. Hiermee werd de aangifte mede namens [eiseres] ingediend, terwijl Loyens & Loeff wist dat [eiseres] het niet eens was met de wijze waarop de nalatenschap werd afgewikkeld. Doordat Loyens & Loeff het Zwitsers erfrecht onjuist heeft uitgelegd, is er bovendien een onjuiste successierechtaangifte gedaan. 3. Loyens & Loeff heeft meegewerkt aan het met de successierechtaangifte witwassen van de tegoeden op de Zwitserse nummerrekening. Deze tegoeden staan op de aangifte vermeld, doch de daarop rustende, nog niet verjaarde, belastingclaim niet. Aldus heeft Loyens & Loeff ook [eiseres] in dat strafbare feit betrokken in die zin dat [eiseres] als erfgenaam de beschikking krijgt, althans heeft gekregen, over een vermogensbestanddeel waarover (deels) belasting is ontdoken. Loyens & Loeff heeft de stellingen van [eiseres] gemotiveerd betwist. 4.2 Ter beoordeling ligt voor of Loyens & Loeff bij de werkzaamheden die zij voor erflater en moeder heeft verricht voldoende zorg voor de belangen van [eiseres] in acht heeft genomen. Getoetst dient derhalve te worden of Loyens & Loeff ten opzichte van [eiseres] heeft gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden gevergd. Ook al was [eiseres] zelf geen cliënt van Loyens & Loeff dan neemt dat nog niet weg dat Loyens & Loeff onrechtmatig jegens haar kan hebben gehandeld. De functie van notaris brengt onder omstandigheden ook een zekere zorg voor de belangen van derden met zich. Hoe ver deze zorg strekt, hangt onder meer af van de opdracht die de notaris had en de aard van de werkzaamheden die hij in dat kader diende te verrichten. 4.3 Ten aanzien van de hiervoor sub 1 vermelde grondslag overweegt de rechtbank als volgt. 4.3.1 Het oorspronkelijke verwijt dat [eiseres] Loyens & Loeff na het overlijden van erflater maakte, was dat de Zwitserse woning niet onder de ouderlijke boedelverdeling viel. Hierdoor ontstond er ter zake dit vermogensbestanddeel geen zogenaamde ‘oprentende’ vordering van [eiseres] op de moeder en dreigde bovendien een toekomstige schadepost door dubbele vererving bij het overlijden van de moeder en daarmee mogelijke dubbele successierechtheffing. [eiseres] was van mening dat dit nooit de bedoeling van erflater kon zijn geweest en bestempelde dit derhalve als een beroepsfout van Loyens & Loeff. [eiseres] heeft er vervolgens bij de moeder en Loyens & Loeff op aangedrongen dat deze beroepsfout zou worden hersteld. Hoewel [eiseres] strikt genomen aan haar vordering niet het verwijt ten grondslag legt dat Loyens & Loeff bij het opstellen van het Nederlands testament een fout heeft gemaakt, doch slechts dat Loyens & Loef deze fout niet adequaat en dadelijk heeft hersteld, is de stelling van [eiseres] dat Loyens & Loeff bij het opstellen van het Nederlands testament een fout heeft gemaakt wel de oorsprong van het geschil tussen partijen. De rechtbank acht het derhalve van belang om allereerst te beoordelen of Loyens & Loeff ter zake inderdaad een verwijt kan worden gemaakt. 4.3.2 Loyens & Loeff heeft betwist dat zij bij het opstellen van het Nederlands testament een fout heeft gemaakt. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Erflater en moeder hebben in december 2000 contact opgenomen met Loyens & Loeff voor advies over hun beider testament. In een brief van 19 december 2000 heeft Loyens & Loeff vervolgens een advies gegeven. Pas in juni 2001 namen erflater en moeder weer contact op met Loyens & Loeff, waarbij zij aangaven dat erflater ernstig ziek was en er haast was geboden. Loyens & Loeff heeft vervolgens conform het advies van 19 december 2000 een concept-combinatietestament opgesteld en aan erflater en moeder gezonden. Op 26 juni 2001 hebben erflater en moeder overleg gevoerd met hun Zwitserse notaris en vervolgens aan Loyens & Loeff het Zwitsers holografisch testament gefaxt. Loyens & Loeff heeft erflater en moeder erop gewezen dat dit afweek van het advies van 19 december 2000. Op de expliciete vraag of dat hun werkelijke bedoeling was, hebben erflater en moeder bevestigend geantwoord. Erflater wenste volledige rechtszekerheid omtrent de Zwitserse woning, in die zin dat de moeder enig eigenaar zou worden en daar tot haar overlijden zou kunnen wonen. Erflater wilde daarom dat zijn testament werd opgesteld zoals hij dat met zijn Zwitserse notaris had besproken. Loyens & Loeff heeft het concept-testament vervolgens aangepast en dit met een uitgebreide toelichting in de ochtend van 28 juni 2001 aan erflater en moeder gefaxt. Op 28 juni 2001 is het Nederlands testament door Loyens & Loeff uitvoering met erflater en moeder besproken. Hierbij gaf erflater nogmaals te kennen dat het Zwitsers testament zijn uitdrukkelijke wens was. Het Nederlands testament is vervolgens door erflater en [kandidaat-notaris] getekend. 4.3.3 [eiseres] heeft de juistheid van voorgaande gang van zaken niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank deze gang van zaken als vaststaand aanneemt. De rechtbank constateert dat Loyens & Loeff erflater en moeder heeft geadviseerd omtrent hun beider testament en vervolgens het Nederlands testament van de erflater heeft opgesteld. Een testament heeft primair tot doel vast te leggen wat er met iemands vermogen dient te geschieden na zijn overlijden, zodat zeker gesteld wordt dat dit vermogen na het overlijden wordt verdeeld op een wijze zoals door de erflater gewenst. Eventuele fiscale consequenties die daaraan verbonden zijn voor de erfgenamen kunnen daarbij wel een rol spelen, maar staan in beginsel niet op de voorgrond. Er zijn in casu geen gronden om aan te nemen dat dit voor erflater en moeder anders lag en dat zij Loyens & Loeff hadden verzocht een zodanig testament op te stellen dat voor hun erfgenamen het fiscaal meest gunstige resultaat zou worden bereikt. Dit kan niet worden afgeleid uit het feit dat in de brief die Loyens & Loeff na het overlijden aan de kinderen van de erflater zond, staat vermeld dat een combinatietestament de nodige flexibiliteit biedt om de goederen van de nalatenschap zo te verdelen dat er zo min mogelijk successierecht is verschuldigd (productie 1 bij dagvaarding), zoals [eiseres] heeft betoogd, nu deze opmerking daarvoor te algemeen is. Evenmin kan dit worden afgeleid uit de enkele stelling van [eiseres] dat erflater fiscaal bewust was. Hier tegenover staat bovendien de onbetwiste stelling van Loyens & Loeff dat de erflater volledige rechtszekerheid wenste omtrent de Zwitserse woning, in die zin dat de moeder enig eigenaar zou worden en daar tot haar overlijden zou kunnen wonen. Hieruit kan worden afgeleid dat deze wens van erflater kennelijk voorop stond en de fiscale consequenties hiervan voor erflater van ondergeschikt belang waren. Dit wordt ook bevestigd door de e-mail die de moeder op 15 november 2002 aan haar kinderen zond (productie 48 bij dagvaarding) waarin zij stelt dat de erflater aan Loyens & Loeff te kennen had gegeven veel haast te hebben en eventuele fiscale en andere optimalisatie aan zijn nabestaanden over te laten. Als onbetwist staat voorts vast dat erflater en moeder het Zwitsers holografisch testament hebben opgesteld na overleg met hun Zwitserse notaris. Gesteld noch gebleken is dat zij Loyens & Loeff hebben verzocht hen hieromtrent te adviseren. Gezien de tijdsdruk die er in juni 2001 door de ernstige ziekte van erflater ontstond, was er voor Loyens & Loeff ook geen tijd om op eigen initiatief hiernaar onderzoek te doen. Op 26 juni 2001werd Loyens & Loeff pas bekend met het Zwitsers holografisch testament, op 28 juni 2001 is het Nederlands testament gepasseerd en op 19 juli 2001 is de erflater overleden. Naar het oordeel van de rechtbank kon Loyens & Loeff onder deze omstandigheden volstaan met het zich ervan vergewissen dat erflater en moeder zich omtrent het Zwitsers holografisch testament hadden laten adviseren en dat dit testament inderdaad hun wens was. 4.3.4 Op basis van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat Loyens & Loeff geen beroepsfout heeft gemaakt bij het adviseren omtrent het testament van de erflater en het opstellen daarvan. In dit licht moeten de werkzaamheden van Loyens & Loeff teneinde te trachten de woning in Zwitserland alsnog onder de ouderlijke boedelverdeling te krijgen worden bezien. Loyens & Loeff diende geen door haar gemaakte beroepsfout te herstellen, doch heeft meegedacht of, en zo ja op welke wijze, een wens van één van de erfgenamen van een voormalig cliënt van haar uitgevoerd zou kunnen worden. Uiteindelijk heeft Loyens & Loeff het door [eiseres] op dat moment gewenste resultaat ook bereikt (zie hiervoor onder 2.7). Het enkele feit dat Loyens & Loeff bij het meedenken wellicht mogelijke oplossingen heeft geopperd die achteraf bezien onjuist of onuitvoerbaar waren, acht de rechtbank gezien voormelde omstandigheden onvoldoende om tot het oordeel te komen dat zij hiermee een beroepsfout heeft begaan. 4.3.5 [eiseres] heeft zich uiteindelijk op het standpunt gesteld dat haar in februari 2006 is gebleken dat het Zwitsers testament geen legaat, doch een gewone verdelingshandeling naar Zwitsers recht inhield. Indien dit juist is, heeft [eiseres] op grond daarvan een opeisbare vordering op moeder gekregen en is er van dubbele vererving geen sprake, zodat ook op die grond het oorspronkelijke verwijt van [eiseres] onjuist zou zijn. [eiseres] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat Loyens & Loeff zelf een deugdelijk eigen onderzoek had moeten doen naar wat het Zwitsers holografisch testament precies inhield en dat zij door dit na te laten een beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank acht deze stelling van [eiseres] onjuist en overweegt hiertoe als volgt. 4.3.6 Zoals hiervoor onder 4.3.3 vermeld heeft Loyens & Loeff erflater en moeder geadviseerd omtrent hun beider testament en vervolgens het Nederlands testament van de erflater opgesteld. Haar is niet verzocht omtrent het Zwitsers holografisch testament te adviseren. Dit testament is door erflater opgesteld na overleg met een Zwitserse notaris. Loyens & Loeff heeft onbetwist gesteld dat haar werkzaamheden na het overlijden van de erflater hieruit bestond dat zij het Nederlands testament met een berustingsverklaring aan de kinderen heeft gezonden, een akte van executele heeft opgesteld en afgegeven, de moeder heeft voorgelicht omtrent de consequenties van de in het testament voorziene keuze tussen vruchtgebruik of de ouderlijke boedelverdeling, uitstel voor de indiening van de successierechtaangifte heeft verzocht en de door de moeder voorbereide successierechtaangifte heeft gecontroleerd. Als onbetwist staat vast dat Loyens & Loeff niet als boedelnotaris heeft opgetreden. Zij behoefde mitsdien niet vast te stellen op welke wijze de nalatenschap verdeeld diende te worden. Nu vast staat dat Loyens & Loeff geen expliciete opdracht heeft gekregen om zelfstandig onderzoek te doen naar de juridische implicaties van het Zwitsers holografisch testament, is het de vraag of op haar de verplichting rustte om in het kader van de wel aan haar opgedragen werkzaamheden dit onderzoek op eigen initiatief uit te voeren. 4.3.7 Zoals onder 4.3.3 reeds is overwogen, rustte in het kader van het adviseren omtrent het testament van de erflater en het opstellen daarvan, gezien onder meer de tijdsdruk, deze verplichting niet op haar. De rechtbank is van oordeel dat ook in het kader van de werkzaamheden die zij als notaris na het overlijden van de erflater heeft verricht een dergelijk onderzoek niet van Loyens & Loeff verwacht behoefde te worden. Nu erflater en moeder zich hadden laten adviseren door een Zwitserse notaris en de moeder ook na het overlijden van de erflater nog door deze notaris werd geadviseerd, behoefde er voor Loyens & Loeff geen aanleiding te zijn om te twijfelen aan de mededeling van de moeder dat in het Zwitsers holografisch testament een legaat was opgenomen. Zoals hiervoor vermeld staat vast dat Loyens & Loeff niet is opgetreden als boedelnotaris en hoefde zij mitsdien niet vast te stellen op welke wijze de nalatenschap verdeeld diende te worden. In het kader van de aan haar opgedragen en door haar verrichte werkzaamheden was nader onderzoek naar de juridische implicaties van het Zwitsers holografisch testament niet van belang. Weliswaar heeft Loyens & Loeff op een gegeven moment wel hieromtrent navraag gedaan bij een Zwitserse notaris, doch dit zag alleen op de vraag of de woning in Zwitserland alsnog onder de ouderlijke boedelverdeling gebracht zou kunnen worden. Deze navraag zag niet op enige twijfels met betrekking tot de uitleg die tot op dat moment aan het Zwitsers holografisch testament werd gegeven. 4.3.8 Voor wat betreft de controle van de successierechtaangifte heeft Loyens & Loeff onbetwist gesteld dat deze controle heeft plaatsgevonden door haar fiscale afdeling. Zij is hierbij derhalve niet als notaris betrokken geweest. Op een fiscaal adviseur rust een minder vergaande zorgplicht dan op een notaris. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld die tot het oordeel zouden moeten leiden dat deze zorgplicht in casu meer meebracht dan een controle van de aangifte op belastingtechnische aspecten. Onder een dergelijke controle valt niet een onderzoek naar de uitleg van het Zwitsers holografisch testament. 4.3.9 Uit het voorgaande volgt dat de eerste grondslag niet tot toewijzing van de vordering leidt. 4.4 Wat betreft de hiervoor onder 4.1 sub 2 vermelde grondslag overweegt de rechtbank als volgt. Deze grondslag is gestoeld op de stelling dat de moeder krachtens artikel 39 Successiewet een successierechtaangifte heeft gedaan en daarmee tevens mede namens [eiseres] aangifte heeft gedaan. Loyens & Loeff heeft aangevoerd dat de moeder in haar hoedanigheid van executeur-testamentair met de bevoegdheid van boedelberedderaar de successierechtaangifte heeft gedaan. Deze aangifte is door haar in haar rol van executeur-testamentair ondertekend. Hierbij had zij niet de medewerking dan wel instemming van de overige erfgenamen nodig. De rechtbank stelt vast dat een executeur-testamentair krachtens artikel 72 Successiewet zelfstandig bevoegd is om een successierechtaangifte in te dienen. Uit het feit dat de moeder bij haar handtekening op de successierechtaangifte heeft geschreven ‘executeur-testamentair’ leidt de rechtbank af dat zij van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Het betreft derhalve geen gezamenlijke aangifte als bedoeld in artikel 39 Successiewet. Omdat de moeder gebruik heeft gemaakt van een zelfstandige bevoegdheid had zij ook niet de medewerking dan wel instemming van alle erfgenamen nodig. [eiseres] heeft nog gesteld dat Loyens & Loeff heeft nagelaten haar een afschrift van de aangifte te verstrekken. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij. De rechtbank, wijst af de vorderingen van [eiseres]; veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Loyens & Loeff bepaald op € 224,- aan vast recht en op € 1.808,- aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Fiege. Uitgesproken in het openbaar. 204/1729