ECLI:NL:RBROT:2010:BO4372

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nrs.: AWB 09/ 345 MEDED - T1

AWB 09/ 393 MEDED - T1

Tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht in de gedingen tussen

Ziggo B.V., gevestigd te Groningen, eiseres I,

gemachtigden mr. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, advocaten te Amsterdam,

UPC Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres II,

gemachtigde mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

Met als derde partijen

KPN B.V., gevestigd te Den Haag,

gemachtigden mr. J.K. de Pree en mr. A.G.D. van der Wolk, advocaten te Amsterdam,

Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V., gevestigd te Rijssen,

Reggefiber Group B.V., gevestigd te Rijssen, (hierna gezamenlijk: Reggefiber),

gemachtigden mr. P.P.J. van Ginneken en mr. C.P.J. van Veen, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Op 10 juli 2008 heeft verweerder een melding ontvangen van de voorgenomen oprichting van een gemeenschappelijke onderneming door KPN B.V. (onderdeel van Koninklijke KPN N.V.) en Reggefiber B.V. (onderdeel van Reggeborgh Groep).

Bij besluit van 19 december 2008 heeft verweerder meegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist, onder de voorwaarden zoals beschreven in hoofdstuk VI van dit besluit en in bijlage I bij dit besluit.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres I bij brief van 28 januari 2009 beroep ingesteld (procedurenummer AWB 09/345 MEDED - T1). Eiseres II heeft tegen het bestreden besluit bij brief van 29 januari 2009 beroep ingesteld (procedurenummer AWB 09/393 MEDED - T1).

Bij brief van 15 april 2009 heeft verweerder de stukken ingediend, Verweerder heeft daarbij ten aanzien van (gedeelten van) deze stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij besluit van 28 juli 2009 (hierna: wijzigingsbesluit) heeft verweerder het besluit van 19 december 2008 gewijzigd door de voorwaarden aan te vullen met nadere voorwaarden.

Eiseressen zijn door de rechtbank in de gelegenheid gesteld aanvullende gronden tegen dit wijzigingsbesluit in te dienen.

Verweerder heeft bij brief van 30 november 2009 een verweerschrift ingediend.

Bij brieven van 8 februari 2010 hebben KPN B.V (hierna: KPN) en Reggefiber hun schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Eiseres I heeft bij brief van 22 maart 2010 en eiseres II heeft bij brief van 12 maart 2010 meegedeeld geen aanvullende gronden tegen het wijzigingsbesluit in te willen dienen.

Bij beslissing van 29 juni 2010 heeft de rechter-commissaris verweerders verzoek van 15 april 2009 tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.

Eiseres II heeft toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, met uitzondering voor de stukken met prismanummers 6397/73 paragraaf 6 (volgnummer 52), 6397/79 (volgnummer 54) en 6397/351 (volgnummer 77). De andere partijen hebben zonder voorbehoud voor stukken toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vertrouwelijke stukken met uitzondering van de door eiseres II genoemde stukken.

Het onderzoek ter zitting heeft, gezamenlijk met het onderzoek ter zitting in zaak AWB 09/394 en 09/4076 MEDED - T1, plaatsgevonden op 25 augustus 2010. Voor eiseres I zijn verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] en [naam] (werkzaam bij

eiseres I). Voor eiseres II zijn verschenen haar gemachtigde alsmede mr. E.N.N. Besselink (kantoorgenoot gemachtigde), bijgestaan door [naam] en [naam] (werkzaam bij eiseres II). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.K.S. Mollen, mr. A.J. Vossenstein en drs. T.C. Vermeulen. Voor KPN zijn verschenen haar gemachtigden. Voor Reggefiber is verschenen haar gemachtigde mr. C.P.J. van Veen.

De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid om, binnen zes weken na verzending van deze uitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen het bestreden besluit nader te motiveren.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en

mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Evegaars, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 18 november 2010.

Tegen deze uitspraak kan slechts tegelijkertijd met een hoger beroep tegen de einduitspraak

hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op:

2.1 Concentratie

De concentratie waar het bestreden besluit betrekking op heeft. ziet op de gezamenlijke zeggenschap van KPN en Reggefiber B.V. in de op te richten Gemeenschappelijke Onderneming Reggefiber Group B.V. (hierna: G.O.). De hierover tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd in een “Samenwerkingsovereenkomst” tussen KPN en Reggefiber B.V. inzake Reggefiber Group B.V. d.d. 22 mei 2008 (hierna: de Samenwerkings¬overeenkomst).

2.2 Betrokken partijen

KPN is een 100% dochter van Koninklijke KPN N.V. KPN biedt telecommunicatiediensten aan, waaronder telefonie en datadiensten via het vaste net in Nederland, mobiele telecommunicatiediensten in Nederland, België en Duitsland en datadiensten in West-Europa, aan zowel particulieren als zakelijke klanten.

Reggefiber B.V. is een 100% dochter van Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. en is actief op het gebied van de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken.

Reggefiber Group B.V. (hierna: Reggefiber Group) is de op te richten G.O. Reggefiber Group zal actief zijn op het gebied van de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (hierna: Fiber-to-the-Home of FttH).

2.3 Achtergrond concentratie

Na realisatie van de eerste glasvezelprojecten werd Reggefiber B.V. geconfronteerd met een aantal belangrijke (aan elkaar gerelateerde) knelpunten bij de uitrol van FttH-netwerken. Dat leidde tot stagnatie bij de uitrol van deze netwerken. De concrete problemen voor Reggefiber B.V. waren naar eigen zeggen het gebrek aan klantenbestand bestaand uit consumenten die bereid zijn de overstap te maken naar glasvezel en - in verlengde daarvan - de mogelijkheid om financiering te krijgen voor de risicovolle investeringen voor de aanleg van deze nieuwe netwerken. Reggefiber B.V. zag een oplossing voor deze problemen in een samenwerking met KPN, omdat KPN beschikt over een groot klantenbestand alsmede de kennis en de kunde ten aanzien van het bereiken en binnenhalen van de eindgebruiker. Vanwege haar grote marktaandeel op de onderliggende retailmarkten kan KPN zorgen voor de vereiste dekkingsgraad van het FttH-netwerk van Reggefiber. KPN heeft veel ervaring met de succesvolle exploitatie van een landelijke dekkend telecom-netwerk en heeft de financiële rating en veel ervaring met het aantrekken van financiering voor dergelijke projecten.

KPN op haar beurt meende evenmin in staat te zijn om op relatief korte termijn een glasvezelnetwerk uit te rollen dat een substantieel deel van het Nederlandse grondgebied dekt. KPN mist naar eigen zeggen de nodige kennis en ervaring op het gebied van de aanleg van FttH-netwerken. Voor aanleg van een FttH-netwerk is een uitgebreid contact en nauwe samenwerking met gemeenten en aannemers vereist. Dergelijke contacten, expertise en ervaring had Reggefiber B.V. reeds opgedaan middels eerdere projecten.

De belemmeringen waar KPN en Reggefiber B.V. individueel mee werden geconfronteerd

in het zelfstandig uitrollen van glasvezel hebben ertoe geleid dat zij de samenwerking in de vorm van de G.O. wilden aangaan.

2.4 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: de Mw) is het verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. In artikel 36 van de Mw is bepaald dat verweerder van een ontvangen melding zo spoedig mogelijk mededeling doet in de Staatscourant.

Artikel 37 van de Mw luidt als volgt:

1. De raad deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.

2. De raad kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan hij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.

3. Indien de melding betrekking heeft op een concentratie als bedoeld in artikel 27, tweede lid, waarmee de coördinatie van het concurrentiegedrag van de totstandbrengende ondernemingen wordt beoogd of totstandgebracht, betrekt de raad bij zijn besluit of een vergunning is vereist, tevens de criteria van artikel 6, eerste en derde lid.

4. De mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist, kan onder voorwaarden worden gedaan, indien uit de terzake van de melding verstrekte gegevens en voorstellen zonder meer blijkt dat de in het tweede en derde lid bedoelde gevolgen kunnen worden vermeden indien aan die voorwaarden is voldaan.

(…).

2.5 Uitgangspunten verweerder bij beoordeling concentratie

2.5.1 Momenteel zijn er in Nederland drie technisch verschillende aansluitnetwerken waarover telecommunicatiediensten worden aangeboden: koper, coax (kabel) en glasvezel. Alleen het koperen aansluitnetwerk en het kabelaansluitnetwerk dekken nagenoeg het hele Nederlandse grondgebied. Het glasvezelaansluitnetwerk is een infrastructuur in opkomst.

(Een deel van) het koperen aansluitnetwerk zal op termijn worden vervangen door glasvezel vanwege de beperkte capaciteit (bandbreedte) ervan. Naar verwachting zal de huidige infrastructuurconcurrentie tussen koper en kabel op termijn plaatsmaken voor infrastructuurconcurrentie tussen kabel en glasvezel. Het is - aldus verweerder - onwaarschijnlijk dat in één geografisch gebied meerdere parallelle glasvezelaansluitnetwerken worden aangelegd. Eén van de twee oprichtende ondernemingen, KPN, is tevens actief op downstream-markten. KPN neemt een dominante positie in op de retailmarkten voor breedband en vaste telefonie. De andere oprichtende onderneming, Reggefiber B.V., is slechts in zeer beperkte mate actief op downstream-markten.

2.5.2 Verweerder is van oordeel dat door de oprichting van de G.O. deze uitgangspunten niet wijzigen. Ook zonder de concentratie zou het zo zijn dat het koperen aansluitnetwerk vanwege zijn beperkte capaciteit (bandbreedte) op den duur zou verdwijnen. Consumenten zullen op termijn overstappen naar een aansluitnetwerk dat een grotere capaciteit biedt. Op dit moment is slechts het kabelnetwerk een volwaardig alternatief met voldoende bandbreedte. In de (nabije) toekomst zal het glasvezelaansluitnetwerk er bijkomen met een afdoende (en zelfs nog grotere) capaciteit. Er zal dan infrastructuurconcurrentie ontstaan tussen het glasvezelaansluitnetwerk en het kabelaansluitnetwerk. De concentratie zal evenmin iets veranderen aan het gegeven dat er per gebied waarschijnlijk slechts één glasvezelnetwerk zal worden aangelegd. De concentratie verandert volgens verweerder dus ook niets aan het aantal spelers op het speelveld: uiteindelijk zal er één aanbieder van glasvezelinfrastructuur zijn en daarnaast aanbieders van kabelinfrastructuur, net zoals er op dit moment één kabelexploitant per verzorgingsgebied in Nederland is en één aanbieder van ontbundelde toegang tot het kopernetwerk.

2.6 Mogelijke mededingingsrechtelijke gevolgen concentratie volgens verweerder en remedies

Verweerder heeft aan de hand van voornoemde uitgangspunten bezien of het aannemelijk is dat door de concentratie de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd en heeft daartoe drie categorieën van mogelijke mededingingsbelemmerende gevolgen onderzocht.

2.6.1 Effecten als gevolg van horizontale overlap in de activiteiten van KPN en Reggefiber B.V. op het gebied van ontbundelde toegang (hierna ook: ULL, Unbundled Local Loop).

Verweerder heeft hierbij drie scenario’s beschouwd: (1) een lokale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel, (2) een nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en koper en (3) een nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel.

Verweerder is - kort gezegd - van oordeel dat uitgaande van lokale markten voor ontbundelde toegang tot glasvezel als gevolg van de concentratie de mededinging niet significant wordt belemmerd, aangezien voorafgaand aan de oprichting van de G.O. KPN en Reggefiber B.V. reeds gezamenlijk op die markt actief waren. Verweerder acht het aannemelijk dat de mededinging op de mogelijke nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en koper als gevolg van de concentratie zou kunnen worden belemmerd indien wordt aangenomen dat Reggefiber B.V. zelfstandig in staat is om een glasvezelnetwerk uit te rollen dat duurzaam concurrentie biedt aan het koperen netwerk van KPN. Op deze markt verdwijnt dan de enige commerciële aanbieder die concurreerde met KPN op deze markt. Reggefiber B.V. biedt een volledig alternatief voor de ontbundelde toegang tot koper die door KPN wordt aangeboden.

Verweerder stelt dat als de ontbundelde toegang tot koper op termijn geen substituut is voor ontbundelde toegang tot glasvezel dat dan betekent dat een nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en koper slechts een tijdelijk karakter zal hebben en op termijn zal overgaan in een nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel. Hoewel er in de markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel geen geografische overlap is en de onderhavige concentratie daarop dus geen effect heeft, wordt de concurrentie tussen KPN en Reggefiber B.V. om de markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken wel weggenomen. De oprichting van de G.O. voorkomt dat er een ‘race between the networks’ had kunnen plaatsvinden. Verweerder heeft onderzocht wat de mogelijke belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou zijn door het voorkomen van een ‘race between the networks’. Voor zover er sprake zou zijn van een positief effect van de ‘race between networks’ meent verweerder dat deze slechts zeer tijdelijk van aard zou zijn en geen duurzaam karakter zou hebben. Verweerder is dan ook van oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat als gevolg van de onderhavige concentratie de daadwerkelijke mededinging op een mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel op significante wijze belemmerd zou kunnen worden.

2.6.2 Effecten als gevolg van de verticale relatie tussen de activiteiten van de G.O. op het gebied van ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken enerzijds en de activiteiten van KPN op de onderliggende markten anderzijds.

Verweerder is van oordeel dat KPN en Reggefiber B.V. de mogelijkheid en de prikkel hebben om derden uit te sluiten van de mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel met als gevolg dat de concurrentie op de downstream-markten kan worden belemmerd. KPN is een verticaal geïntegreerde onderneming, die zowel het koperen netwerk exploiteert als diensten over dat netwerk aanbiedt. Als op termijn het koperen netwerk is uitgefaseerd, is het - omdat KPN actief is op de retailmarkten - aannemelijk dat de G.O. derden de toegang tot het glasvezelnetwerk zal willen ontzeggen. KPN zou dan de enige zijn die over dat netwerk haar diensten kan aanbieden.

2.6.3 Mogelijke coördinatie van het marktgedrag op de markt voor trunkverbindingen Verweerder heeft reden om aan te nemen dat KPN en Reggefiber B.V. hun concurrentiegedrag op de trunkmarkt kunnen coördineren als gevolg van de oprichting van de G.O. Hij acht dit aannemelijk, omdat KPN en de van Reggeborgh Groep deel uitmakende onderneming Eurofiber actief zijn op de trunkmarkt en trunkverbindingen nodig zijn om toegang te krijgen tot het netwerk. In het glasvezelaansluitnetwerk bestaan trunkverbindingen tussen de zogenaamde city pops. De G.O. zou strategisch kunnen bepalen waar de city pops terecht komen ten voordele van de trunkactiviteiten van de moedermaatschappijen. Zelfs indien het glasvezelaansluitnetwerk alsnog op een locatie terecht zou komen waar naast KPN en Eurofiber ook andere aanbieders hun trunkverbindingen hebben liggen dan zou de G.O. andere aanbieders dan de KPN en Eurofiber toegang tot de city pop kunnen weigeren dan wel bemoeilijken. Door dat laatste kan de G.O. coördinerend gedrag tussen KPN en Eurofiber bewerkstelligen.

2.6.4 Remedievoorstellen

Verweerder heeft KPN en Reggefiber B.V. op 19 augustus 2008 kenbaar gemaakt dat hij mogelijke mededingingsproblemen constateert met betrekking tot de gemelde concentratie. KPN en Reggefiber B.V. zijn met remedievoorstellen gekomen.

Samengevat zijn de remedievoorstellen de volgende:

1. de G.O. is verplicht ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten tot haar glasvezelaansluitnetwerk te leveren (toegangsverplichting);

2. het is de G.O. verboden om excessieve tarieven of tarieven die leiden tot een price squeeze te rekenen voor ontbundelde toegang en bovendien zijn er tariefplafonds ingevoerd;

3. de G.O. dient ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten te leveren onder gelijke voorwaarden als die voor haarzelf (inclusief moeder- en dochtermaatschappijen en partnerondernemingen) gelden (non-discriminatieverplichting);

4. de G.O dient de voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het glasvezelaansluitnetwerk kenbaar te maken (transparantieverplichting);

5. de G.O. zal operationeel en functioneel gescheiden blijven van KPN en haar systemen (behalve voor zover KPN optreedt als afnemer van de G.O.).

Deze remedievoorstellen zijn voor verweerder aanleiding geweest om bij het bestreden besluit van 19 december 2008 te beslissen dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist, onder de voorwaarden zoals beschreven in hoofdstuk VI en bijlage 1 bij het besluit.

Met het wijzigingsbesluit van 28 juli 2009 heeft verweerder aanvullende voorwaarden gesteld om - zoals verweerder stelt - de handhaafbaarheid van de voorwaarden van het bestreden besluit zeker te stellen in situaties waarin de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (FttH) plaatsvindt door ondernemingen waarin Reggefiber Group direct of indirect uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap heeft of verkrijgt.

2.7 Standpunten eiseressen

2.7.1 Markt voor glasvezel en koper

2.7.1.1 Eiseressen kunnen zich niet verenigen met verweerders conclusie dat het remedievoorstel de mededingingsbezwaren op de markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en koper zal wegnemen. Zij menen dat de tariefplafonds de gevolgen van het wegvallen van concurrentiedruk tussen KPN en Reggefiber B.V. niet kunnen wegnemen. Verweerder miskent dat partijen op meer factoren concurreren dan prijs.

2.7.1.2 Eiseres I stelt dat een gedragsverbintenis uitsluitend geschikt kan zijn indien het mededingingsprobleem betrekking heeft op uitsluitingseffecten die het gevolg zijn van een verticale relatie. Een gedragsverbintenis is ook volgens verweerders eigen beleid (de richtsnoeren remedies) niet geschikt om horizontale mededingingseffecten te neutraliseren. Een toegangsverplichting zou mogelijk een verticaal probleem kunnen wegnemen, maar niet - in elk geval niet zonder nader onderzoek - een remedie kunnen vormen voor een horizontale concentratie die leidt tot meer dan 90% marktaandeel. Gedragsverbintenissen - en a fortiori prijsvoorschriften - worden in het concentratietoezicht in beginsel niet als een adequate remedie aanvaard.

2.7.1.3 Eiseres II meent dat verweerder er ten onrechte vanuit gaat dat tariefverhoging het enige negatieve effect op deze markt zou zijn. De concentratie heeft tot gevolg dat Reggefiber B.V. verdwijnt als zelfstandige concurrent op deze markt. Het wegvallen van deze concurrentie kan ook betekenen dat KPN de tarieven voor ontbundelde toegang verhoogt. Daar staat het opleggen van tariefplafonds aan de joint venture niet aan in de weg.

Wat de prijsconcurrentie betreft miskent verweerder dat het opleggen van tariefplafonds geen volwaardig substituut is voor prijsconcurrentie alleen al om de simpele reden dat een maximumtarief weliswaar prijsverhogingen kan voorkomen, maar prijsverlagingen die zonder de concentratie zouden hebben plaatsgevonden niet kan waarborgen. Het verdwijnen van Reggefiber B.V. als concurrent van KPN op deze markt betekent ook dat prikkels voor innovatie en kwaliteitsverbetering komen te vervallen. Daar verandert een tariefplafond niets aan. Ook eiseres II stelt dat tariefplafonds naar hun aard ongeschikt zijn om horizontale mededingingsproblemen weg te nemen.

2.7.2 Markt voor glasvezel

Eiseressen stellen dat - anders dan verweerder meent - de positieve effecten van de ‘race between networks’ wel degelijk een duurzaam karakter zouden hebben. Het gaat dan om een versnelde uitrol van glasvezel en toezeggingen aan de gemeenten in het kader van deze race ten aanzien van de tarieven of de kwaliteit van netwerken. Eiseres II stelt dat na verijdeling van de race between networks door de vorming van de joint venture, de joint venture als enige overblijvende partij op de markt voor glasvezel minder prikkels heeft om haast te maken met de uitrol zeker nu deze netwerken in plaats zouden komen van kopernetwerken van KPN.

2.7.3 Markt voor trunkverbindingen

Eiseressen stellen dat gezamenlijke deelneming in een joint venture tussen ondernemingen die elkaars concurrenten zijn op een aanpalende markt (markt voor trunkverbindingen) het gevaar in zich bergt dat de ondernemingen in het verlengde van de joint venture hun gedrag op de aanpalende markt gaan coördineren. Verweerder heeft verzuimd onderzoek te doen naar het risico van coördinatiegedrag op deze markt ofschoon zij dit coördinatiegevaar wel heeft onderkend. De remedie voorkomt dat de trunkmarkt wordt afgeschermd voor concurrenten, maar voorkomt niet dat de ondernemingen hun concurrentiegedrag ten opzichte van elkaar op de trunkmarkt coördineren via de joint venture.

2.7.4 Markt voor Wholesale Breedbandtoegang (WBT)

Eiseressen stellen dat KPN als dominante partij op de markt voor WBT gezamenlijk zeggenschap heeft gekregen over een concurrent op deze markt. Verweerder had de gevolgen hiervan behoren te onderzoeken. Eiseres II voert aan dat het in dat verband irrelevant is dat KPN haar WBT-activiteiten niet inbrengt in de joint venture, omdat Reggefiber B.V. als concurrent van KPN op deze markt verdwijnt. De remedie maakt deze concurrentiebelemmering niet ongedaan. Gereguleerde toegang tot de dominante aanbieder van WBT is geen volwaardig substituut voor de infrastructuurconcurrentie tussen twee onafhankelijke aanbieders van WBT.

2.8 Standpunt KPN en Reggefiber

2.8.1 KPN en Reggefiber stellen dat de belemmeringen waarmee zij individueel werden geconfronteerd in het zelfstandig uitrollen van glasvezel er toe hebben geleid dat zij de samenwerking in de vorm van de G.O. zijn aangegaan. Zij hebben remedievoorstellen gedaan om de mogelijke mededingingsbezwaren op voorhand weg te nemen. Zij hebben daarbij naar voren gebracht dat OPTA de bevoegdheid heeft de G.O. te reguleren als er sprake zou zijn van aanmerkelijke marktmacht, en dat OPTA bezig was met de voorbereiding van een marktanalysebesluit waarin van die mogelijkheid gebruik zou worden gemaakt. Zij hebben aangegeven aansluiting te willen zoeken bij die regulering. Zij hebben daarom remedies voorgesteld die nauw aansluiten bij de verplichtingen die OPTA voornemens was op te leggen en die OPTA uiteindelijk in haar ULL-besluit van 19 december 2008 ook heeft opgelegd.

KPN en Reggefiber stellen dat de goedkeuring door verweerder van de oprichting van de G.O. positieve gevolgen heeft voor de infrastructuurconcurrentie tussen kabel en glas. De oprichting van de G.O. heeft als direct gevolg dat de uitrol van FttH-netwerken in Nederland sneller gaat. Hiermee wordt ook gegarandeerd dat er naast de kabel een tweede alternatieve structuur aanwezig is, mocht koper in de toekomst verdwijnen. De positieve gevolgen voor de consument zijn duidelijk. De infrastructuurconcurrentie tussen kabel en glas stimuleert de introductie van nieuwe diensten.

2.8.2 Reggefiber stelt dat er geen reden was voor verweerder om aan te nemen dat als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de markt voor koper en glas op significante wijze belemmerd zou kunnen worden. Volgens Reggefiber is alleen het scenario, dat Reggefiber B.V. niet zelfstandig in staat zou zijn de concurrentie aan te gaan met KPN, reëel. Het scenario dat zij daar wel toe in staat zou zijn is een zeer onwaarschijnlijk, theoretisch scenario. Hoe onwaarschijnlijk dit scenario ook mag zijn, hiervan uitgaande wordt het door verweerder geconstateerde mededingingsprobleem op de markt wel degelijk volledig weggenomen door de aangeboden remedies.

2.8.3 Reggefiber merkt op dat het maar zeer de vraag is of er binnen nu en een aantal jaar een afzonderlijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel zou zijn geweest. KPN stelt dat zij en Reggefiber B.V. zich zonder de G.O. niet, of niet binnen afzienbare tijd, op de nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel zouden hebben begeven. De vraag is daarom niet of de positieve effecten slechts tijdelijk van aard zouden zijn, maar of deze er überhaupt zouden zijn geweest. Reggefiber stelt dat het feit dat verweerder ook heeft onderzocht wat de eventuele gevolgen zijn voor deze markt getuigt van een zeer grondig onderzoek door verweerder.

KPN stelt dat er wel degelijk positieve effecten zijn van de concentratie die bovendien niet tijdelijk van aard zijn. Sinds de aankondiging van een grootschalige FttH-uitrol door de G.O. is er van de kant van marktpartijen wel belangstelling ontstaan voor het actieve operatorschap op de aansluitnetwerken van de G.O. Voor de concentratie was die belangstelling er niet of nauwelijks.

KPN en Reggefiber stellen dat eiseressen de eventuele positieve effecten van een ‘race between the networks’ overdrijven. Volgens eiseressen leidt de concentratie tot een vertraging van de uitrol van glasvezel in Nederland omdat KPN en Reggefiber B.V. niet langer om die markt concurreren. Reggefiber B.V. heeft echter bij verweerder steeds benadrukt dat zij afzonderlijk niet in staat was tot een snelle landelijke uitrol. Het is daarom zeer onwaarschijnlijk dat door de samenwerking met KPN vertraging zal optreden bij de uitrol van glasvezel. Het is dan ook weinig verrassend dat ná de concentratie is gebleken dat de uitrol met KPN sneller gaat dan zonder KPN. De prospectieve analyse van verweerder dat er geen reden was om aan te nemen dat op deze markt een mededingingsrechtelijk probleem zou ontstaan door de concentratie is dus uitgekomen. Dat partijen - aldus eiseressen - in hun eventuele ‘race between the networks’ mogelijk toezeggingen hadden gedaan aan gemeenten en/of andere partijen met betrekking tot de prijs of kwaliteit van het netwerk is zeer onwaarschijnlijk. Een glasvezelnetwerkaanbieder heeft slechts beperkte ruimte voor concurrentie op prijs of kwaliteit. De prijs van het netwerk is afhankelijk van omvangrijke verzonken investeringen met een lange afschrijvingstermijn. De hoogte van investeringen in een dergelijk netwerk liggen daarom in belangrijke mate vast. Reggefiber stelt dat zij de prijs van toegang tot haar netwerk daarom nauwelijks naar beneden kon bijstellen. Bovendien maakte zij daarover nooit afspraken met gemeenten of eindgebruikers. Een glasvezelnetwerk bestaat uit een aantal vaste onderdelen: Area-pop, City-Pop en glasvezelkabels. Op de kwaliteit van deze onderdelen valt nauwelijks te concurreren. Reggefiber ziet dan ook niet hoe zij door concurrentie met KPN nog betere netwerken had kunnen aanleggen.

2.8.4 Reggefiber onderschrijft het oordeel van verweerder over de WBT-markt. De remedies stimuleren bovendien de concurrentie op deze markt. Derden zijn verzekerd van toegang tot de FttH-infrastuctuur van de G.O.

tegen vastgestelde en non-discriminatoire voorwaarden.

2.8.5 De remedies nemen - aldus KPN en Reggefiber - de mogelijke mededingingsproblemen op de markt voor trunkverbindingen volledig weg. Het eventuele probleem van de toegangsweigering van concurrenten van Eurofiber en KPN tot de City-pop wordt volledig weggenomen door de verplichting om deze concurrenten op non-discriminatoire wijze daar toegang tot te verlenen. Het eventuele probleem van het strategisch plaatsen van City-Pops wordt volledig weggenomen door de functionele en operationele scheiding tussen KPN en de G.O. Tussen de G.O. en KPN vindt als gevolg van deze scheiding geen contact plaats over trunkverbindingen. Ook tussen de G.O. en Eurofiber vindt hier geen contact plaats, aangezien beide ondernemingen beschikken over hun eigen directie en slechts een aandeelhouder ‘delen’. Directe coördinatie tussen Eurofiber en KPN is natuurlijk altijd mogelijk buiten de G.O. om. Dergelijke afspraken zijn echter niet het rechtstreekse gevolg van de oprichting van de G.O.

2.9 Beoordeling

2.9.1 Toetsingskader rechtbank

2.9.1.1 Eiseressen hebben tegen het wijzigingsbesluit geen gronden ingediend zodat het beroep van eiseressen zich niet mede richt tot dit wijzigingsbesluit.

2.9.1.2 Dat verweerder een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of verweerder heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of NMa de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (volgens het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) in de zaak Essent en Eon/Nma, uitspraak van

27 september 2002, LJN AE8688).

2.9.1.3 In voornoemde uitspraak overweegt het CBb ten aanzien van de prospectieve analyse (r.o. 8.3.4):

“Aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, doet niet af dat het betreft een prospectieve analyse van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van de voorgenomen concentratie, waarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario's zullen zijn.

Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, aangezien deze niet betreft een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. Naar het oordeel van het College behoeft in zijn algemeenheid bij een dergelijke analyse niet op voorhand het gebruik van een bepaald model of een bepaalde theorie te worden uitgesloten. Voorwaarde is evenwel dat de analyse voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder artikel 41, tweede lid, Mw en artikelen 3:2 en 3:46 Awb. Een model waarop een dergelijke analyse van toekomstige ontwikkelingen is gebaseerd dient een realistische weergave zijn van het gedrag van de deelnemers op de betreffende relevante markt en moet in hoge mate transparant zijn zowel wat betreft de consistentie van de uitkomst als van de aannames waarop zij is gebaseerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt.”

2.9.1.4 Hoewel dit toetsingskader ziet op de volgende stap in de concentratiezaken, te weten de vergunningverlening-/weigering zelf, is het naar het oordeel van de rechtbank evenzeer relevant voor het onderhavige geval, waarin het gaat om de daaraan voorafgaande vraag, te weten of er voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop de melding betrekking heeft, een vergunning (onder voorwaarden) is vereist. De rechtbank zal het bestreden besluit dan ook toetsen op de wijze zoals hiervoor vermeld (zie ook de uitspraak van de rechtbank van 19 juli 2007, LJN BA3538).

2.9.1.5 Verweerder heeft op grond van het bepaalde in artikel 37, vierde lid, van de Mw voorwaarden (remedies) verbonden aan de verklaring dat geen vergunning is vereist. Het doel van deze remedies is het wegnemen van de gesignaleerde mededingingsrechtelijke bezwaren. Gelet hierop dient de rechtbank te beoordelen of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld gesteld dat de remedies effectief zijn in de zin dat zij de geschetste mededingingsproblemen wegnemen.

2.9.2 Uitgangspunten verweerder

De rechtbank is van oordeel dat verweerder heeft kunnen uitgaan van de uitgangspunten genoemd onder 2.5.

Verweerders uitgangspunt dat het onwaarschijnlijk is dat in één geografisch gebied meerdere parallelle glasvezelaansluitnetwerken worden aangelegd is gebaseerd op het ULL-marktanalysebesluit van de OPTA, op de “Draft Recommendation on regulated access tot Next Generation Access Networks (NGA) 2008” van de Europese Commissie en op een onderzoeksrapport “Fibre-to-the-Home (FttH) in the Netherlands” van TelecomPaper in opdracht van OPTA van 8 mei 2008. Uit dit onderzoeksrapport volgt dat marktpartijen van mening zijn dat voor een rendabele exploitatie van een glasvezelaansluitnetwerk ten minste 50% van de huishoudens in een bepaald gebied moet zijn aangesloten op het glasvezelaansluitnetwerk en over dat netwerk diensten moet afnemen.

Verweerder stelt dan ook dat, indien in een bepaald gebied één glasvezelaansluitnetwerk is gerealiseerd waarop reeds meer dan 50% van de huishoudens is aangesloten, er geen ruimte meer is voor een tweede glasvezelaansluitnetwerk. Alsdan kan immers niet de benodigde penetratiegraad van ten minste 50% van de huishoudens worden aangetrokken voor een tweede glasvezelaansluitnetwerk. Daar komt bij dat in het grootste deel van Nederland ook een kabelexploitant actief is die de bandbreedte van zijn kabelnetwerk kan vergroten tot bandbreedtes vergelijkbaar aan die van glasvezelnetwerken. Indien voor een rendabele exploitatie van één glasvezelaansluitnetwerk reeds ten minste 50% van de huishoudens daarop moet zijn aangesloten en er daarnaast een bepaald aantal huishoudens is aangesloten op een kabelaansluitnetwerk, dan is geen ruimte voor nog een glasvezelnetwerk waarvoor aansluiting van eveneens ten minste 50% van de huishoudens is vereist. Dit uitgangspunt van verweerder berust derhalve op een toereikende motivering.

Eiseres II heeft aangevoerd dat de kans bestaat dat de eliminatie van Reggefiber B.V. als onafhankelijke exploitant van glasvezelnetwerken een negatieve terugslag heeft in de zin van onvoldoende waarborgen voor duurzame concurrentie, vanuit de gedachte 'two is not enough', omdat er door de concentratie slechts één glasvezelnetwerkexploitant naast de kabelexploitanten actief is. Deze stelling is echter, gelet op het voorgaande niet juist, nu het gegeven dat er slechts één glasvezelnetwerkexploitant is, geen gevolg is van de concentratie maar voortvloeit uit het gegeven dat er per gebied slechts één glasvezelaansluitnetwerk zal worden uitgerold.

2.9.3 Prospectieve analyse

2.9.3.1 Markt voor koper en glasvezel

Verweerder heeft voor deze markt twee scenario’s onderzocht, te weten een scenario (hierna: scenario 1) waarin Reggefiber B.V. niet zelfstandig in staat zou zijn om een glasvezelnetwerk uit te rollen dat duurzaam concurrentie biedt aan het koperen netwerk van KPN en een scenario (hierna: scenario 2) waarbij Reggefiber B.V. daar wel zelfstandig toe in staat zou zijn.

Bij scenario 1 heeft verweerder geconcludeerd dat de concentratie niet tot een duurzame afname van concurrentie op deze markt leidt. Immers ook wanneer de concentratie niet tot stand zou komen, zou Reggefiber B.V. geen significante concurrentie bieden aan KPN. Bij scenario 2 heeft verweerder vastgesteld dat het uitschakelen van de concurrentie tussen KPN en Reggefiber B.V. tot gevolg zou hebben gehad dat de joint venture de tarieven voor ontbundelde toegang zou verhogen. Dit risico wordt volgens verweerder uitgesloten door het remedievoorstel van KPN en Reggefiber B.V. dat tariefplafonds worden opgelegd aan de joint venture.

De rechtbank stelt vast dat verweerder als mogelijk mededingingsrechtelijk probleem op de markt voor koper en glasvezel alleen ziet het verhogen van de prijs voor ontbundelde toegang. Eiseressen hebben - kort gezegd - gesteld dat een tariefplafond prijsverlagingen die zonder de concentratie zouden hebben plaatsgevonden, niet kan waarborgen en het verdwijnen van Reggefiber B.V. als concurrent van KPN op deze markt betekent dat ook de prikkels voor innovatie en kwaliteitsverbetering komen te vervallen.

De rechtbank acht het in scenario 2 niet aannemelijk dat er zonder de concentratie prijsverlagingen zouden hebben plaatsgevonden. De aanleg van glasvezel vergt grote investeringen en een partij zal die investeringen willen terugverdienen, zodat het niet aannemelijk is dat deze zal overgaan tot prijsverlagingen.

Ten aanzien van de overige – niet de prijs – betreffende concurrentieparameters stelt de rechtbank vast dat verweerder daar in het bestreden besluit niet op in is gegaan. Hoewel verweerder in zijn verweerschrift en ter zitting tot op zekere hoogte heeft gemotiveerd waarom deze andere concurrentieparameters in het onderhavige geval geen mededingingsproblemen op zouden leveren, neemt een en ander niet weg dat het bestreden besluit in zoverre op een ontoereikende motivering berust, althans dat die motivering niet kenbaar is gemaakt bij het bestreden besluit. Verweerder zal derhalve nog uitdrukkelijk dienen te motiveren dat er geen ander horizontaal mededingingsrechtelijk probleem is dan prijsverhogingen voor ontbundelde toegang. Indien verweerder alsnog vaststelt dat ook sprake is van een mogelijk ander horizontaal mededingingsrechtelijk probleem, dan dient hij te motiveren dat de remedie(s) ook dat probleem redresseren.

Eiseressen stellen, onder verwijzing naar de beschikking van de Europese Commissie van 27 juni 2006 in zaak COMP/M.4439 (Ryanair/Aer Lingus), dat als er meerdere concurrentieparameters zijn, de gekozen remedie niet effectief genoeg is.

Indien echter aannemelijk is dat alleen de prijs een mededingingsrechtelijk probleem is,dan is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt kan stellen dat de remedie van een tariefplafond effectief is en dat het beroep van eiseressen op de zaak Ryanair/Aer Lingus alsdan niet opgaat.

2.9.3.2 Markt voor glasvezel

Verweerder is van oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat als gevolg van de onderhavige concentratie de daadwerkelijke mededinging op een mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken op significante wijze belemmerd zou kunnen worden.

Zoals onder 2.9.2 is overwogen kan de rechtbank zich verenigen met verweerders uitgangspunt dat het onwaarschijnlijk is dat in één geografisch gebied meerdere parallelle glasvezelaansluitnetwerken worden aangelegd. Dit betekent dat de onderneming die de race voor een bepaalde locatie heeft gewonnen de enige aanbieder zal zijn van FttH op deze locatie.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat, omdat slechts één FttH-netwerk per locatie aangelegd zal worden, KPN en Reggefiber B.V. een prikkel zullen hebben om zo snel mogelijk FttH uit te rollen in de meest rendabele gebieden door zoveel mogelijk klanten aan zich te binden. Een mogelijk middel om zoveel mogelijk (potentiële) klanten aan het netwerk te binden is door gunstige voorwaarden te bieden aan eindgebruikers. Deze ‘race between networks’ is echter waarschijnlijk slechts tijdelijk van aard. De winnaar van de race voor een bepaalde locatie zal immers de prikkel en de mogelijkheid hebben om na afloop van de race blijvend de prijzen voor eindgebruikers weer te verhogen om op deze manier de investeringskosten van het FttH-netwerk terug te verdienen.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat (eventuele) positieve effecten van ‘the race between networks’ tijdelijk van aard zijn. Partijen zullen niet beginnen aan investeringen gemoeid gaande met de aanleg van glasvezel als zij de kosten niet kunnen terugverdienen. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de onderhavige concentratie de daadwerkelijke mededinging niet beperkt zal worden.

2.9.3.3 Trunkmarkt

Door de remedies wordt - aldus verweerder - het mogelijke coördinatiegevaar op de trunkmarkt weggenomen en is de mogelijkheid gewaarborgd dat ODF (Optical Distribution Frame)-afnemers trunkverbindingen kunnen afnemen van concurrenten van KPN en Eurofiber. Hiertoe voorzien de voorwaarden in de verplichting om toegang te verlenen tot city pops of area pops aan aanbieders van backhaulverbindingen die door deze ODF-afnemers zijn geselecteerd. Tevens is er nadrukkelijk op gewezen dat de specifieke voorschriften inzake operationele en functionele scheiding (potentiële) ODF-afnemers de garantie geeft dat de positie van KPN als aandeelhouder van de G.O. geen schade zal toebrengen aan hun concurrentiepositie. Deze verplichting strekt uitdrukkelijk ertoe om niet alleen toegang aan de ‘voorkant’ voor ODF-afnemers te verzekeren, maar ook zeker te stellen dat ODF-afnemers aan de ‘achterkant’ van city pops en area pops kunnen interconnecteren met de backhaulverbindingen van concurrenten van KPN en Eurofiber. Dit ondervangt het mogelijke probleem dat ODF-afnemers in de praktijk hun verkeer niet zouden kunnen routeren over backhaulverbindingen.

Verweerder stelt dat het mogelijke mededingingsprobleem dat zou rijzen doordat de G.O. andere aanbieders dan de moederondernemingen van de G.O. toegang tot de city pop zou weigeren dan wel bemoeilijken eveneens wordt weggenomen door de verplichting om toegang te verlenen tot city pops of area pops aan aanbieders van backhaulverbindingen die door deze ODF-afnemers zijn geselecteerd. Deze verplichting neemt bovendien het andere mogelijke mededingingsprobleem - het gevaar dat door het weigeren of bemoeilijken van toegang tot de city pop, KPN en Eurofiber de trunkmarkt verdelen - weg omdat de verplichting toegang tot de city pop juist waarborgt.

KPN heeft nog aangevoerd dat het risico op coördinatie onaannemelijk is, maar, als evenwel aangenomen wordt dat gevaar voor coördinatie bestaat, de coördinatie van de tarieven van KPN en Eurofiber bovendien geen effect zal hebben, omdat zij hierdoor klanten zouden verliezen aan concurrenten. Op de markt voor lange afstandsverbindingen zijn immers niet alleen KPN en Eurofiber actief, maar ook Tele2, British Telecom, Colt, Verizon en diverse andere spelers, waaronder spelers op de kabelmarkt (zoals Priority Telecom en Ziggo). Deze alternatieve aanbieders zijn prima in staat om in de gehele behoefte van actieve operators op het gebied van lange afstandsverbindingen te voorzien. Ook OPTA constateert dat de trunkmarkt concurrerend is (onder meer paragraaf 723 van het ontwerpbesluit marktanalyse huurlijnen).