ECLI:NL:RBROT:2011:BP3136

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer Reg.nrs.: AWB 09/3472 BC-T2-T, AWB 09/3473 BC-T2-T, AWB 10/1096 BC-T2-T, AWB 10/1627 BC-T2-T Tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen de naamloze vennootschap Loyalis Leven N.V., gevestigd te Heerlen, eiseres, gemachtigde W.R.H. Vliex, RA, financieel directeur van eiseres, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, hierna: AFM. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluiten van 28 augustus 2009 heeft AFM de bezwaren van eiseres tegen de aan haar gerichte heffing uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) vanwege het doorlopend gedragstoezicht voor levensverzekeraars en de aan haar gerichte heffing uit hoofde van de Pensioenwet (hierna: Pw) en de Wet verplichte beroepspensioenregeling (hierna: Wvb) vanwege het doorlopend toezicht voor pensioenverzekeraars over het jaar 2008 ongegrond verklaard. Bij besluit van 22 februari 2010 heeft AFM het bezwaar van eiseres tegen de aan haar gerichte heffing uit hoofde van de Wft vanwege het doorlopend gedragstoezicht voor levensverzekeraars over 2009 ongegrond verklaard. Bij besluit van 29 maart 2010 heeft AFM het bezwaar van eiseres tegen de aan haar gerichte heffing uit hoofde van de Pw en de Wvb vanwege het doorlopend gedragstoezicht voor pensioenverzekeraars over 2009 ongegrond verklaard. Tegen de bestreden besluiten heeft eiseres beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die werd vergezeld door [A] en [B]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.L. Reeser Cuperus, die werd vergezeld van R. Helmink, coördinator heffingen bij AFM. 2.4 Eiseres heeft ter zitting te kennen gegeven haar grief dat de heffingen over 2008 gebaseerd dienen te worden op het maatstafgegeven BPIN 2007 en de heffingen over 2009 gebaseerd dienen te worden op het maatstafgegeven BPIN 2008 niet langer te handhaven. 2.5 De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de onderhavige regelgeving AFM geen beleidsvrijheid biedt ter zake van het in rekening brengen van de hier aan de orde zijnde kosten wegens doorlopend toezicht over 2008 en 2009 door middel van het opleggen van heffingen. 2.6 De beroepen van eiseres kunnen slechts slagen indien de aan haar opgelegde heffingen niet zijn vastgesteld conform de hier van toepassing zijnde wet- en regelgeving, danwel indien in het kader van de exceptieve toetsing moet worden geoordeeld dat de heffingen weliswaar zijn vastgesteld conform de wet- en regelgeving, maar deze buiten toepassing moet worden gelaten wegens het geheel of gedeeltelijk missen van verbindende kracht. 2.7 De rechtbank stelt vast dat zowel artikel 3, aanhef en onder c, van de Vaststellingsregeling 2008 en artikel 3, aanhef en onder d, van de Vaststellingsregeling 2009 als artikel 23, tweede lid, aanhef en onder c, van de Regeling Pw en Wvb slechts vermelden dat als (variabele) maatstaf geldt het BPIN. 2.8 Niet in geschil is dat eiseres de hoedanigheid kent van zowel levensverzekeraar als pensioenverzekeraar. Zowel voor het toezicht uit hoofde van de Wft als het toezicht uit hoofde van de Pw/Wvb stellen de onderliggende regelingen het BPIN vast als maatstaf. Eiseres verstrekt aan De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) in het kader van prudentieel toezicht inzage in de genoten levensverzekering- en pensioenpremies. AFM heeft deze bij elkaar opgetelde premies gebruikt als maatstafgegeven. 2.9 Eiseres meent dat AFM rekening moet houden met de samenstelling van het BPIN. Het BPIN dat behoort bij de onder toezicht staande activiteit dient de maatstaf te zijn op grond waarvan de toezichtkosten worden verdeeld in heffingen over de onder toezicht gestelde instellingen. Door dit niet te doen wordt eiseres financieel benadeeld en sluiten de heffingen niet aan bij de werkelijke toezichtinspanningen en het profijt van het toezicht. Dat AFM stelt dat de bestreden heffingsgrondslag zich niet voor zou doen als eiseres haar activiteiten als levensverzekeraar en pensioenverzekeraar juridisch anders vorm zou geven, sterkt eiseres in haar standpunt. Dat de door DNB eerder bij eiseres gevraagde gegevens door AFM gebruikt worden ter vaststelling van het maatstafgegeven, komt door de vraagstelling van DNB en niet door een onmogelijkheid bij de marktpartijen om premie-inkomen uit te splitsen naar de activiteit. 2.10 Naar het oordeel van de rechtbank dient deze beroepgrond te slagen. Niet kan worden volgehouden dat AFM uitgaat van het juiste maatstafgegeven nu in de verschillende regelingen met het BPIN niets anders kan zijn bedoeld dan de genoten premies voor de volgens die wet onder toezicht staande activiteiten. Het gaat niet aan om, in het kader van de verdeling van verschillende toezichtkosten, premies die zijn genoten met activiteit A (eveneens) toe te rekenen aan activiteit B. Daarvoor zou naar het oordeel van de rechtbank slechts een rechtvaardiging bestaan indien marktpartijen vergelijkbare verhoudingen zouden kennen in activiteiten die onder het toezicht van de Wft en PW/Wvb vallen of indien de gehanteerde verdeelsleutel onder de Wft en PW/Wvb identiek zou zijn. Van dit laatste is geen sprake. 2.11 In dit verband overweegt de rechtbank dat in het algemeen deel van de Nota van Toelichting bij het Bbft (Stb. 2006, 504, blz. 9) als uitgangspunt is aangegeven dat marktpartijen op basis van het zogeheten profijtbeginsel bijdragen aan de kosten van afzonderlijke toezichthandelingen en dat uitgangspunt is dat geen kruissubsidiëring plaatsvindt tussen verschillende categorieën. In de toelichting bij artikel 6 wordt vermeld dat de systematiek van kostentoerekening inhoudt dat de kosten worden toegerekend aan onderscheiden categorieën van (gelijksoortige) financiële ondernemingen. 2.12 Anders dan AFM stelt is door eiseres niet gesteld dat het BPIN van invloed is op de kosten die dienen te worden opgebracht door de onder toezicht staande instellingen, maar dat de verdeling van de kosten niet zou moeten geschieden aan de hand van het (samengestelde) BPIN. 2.13 Het bovenstaande betekent dat AFM niet had mogen uitgaan van de door DNB gegenereerde samengestelde gegevens over het premie-inkomen van eiseres, nu daarin geen voor AFM relevant onderscheid wordt gemaakt naar de premiegerelateerde activiteit. Dat het aanbrengen van onderscheid in genoten premies zou leiden tot grote administratieve lasten bij de verzekeraars, is onvoldoende door AFM onderbouwd. Daarbij kan AFM zich naar het oordeel van de rechtbank niet met het argument dat het voor instellingen niet mogelijk is om in het kader van hun doorlopende rapportageverplichting premie-inkomens gescheiden in te leveren bij DNB, onttrekken aan haar eigen verantwoordelijkheid bij het opleggen van heffingen. De huidige heffingssystematiek is ten aanzien van eiseres zowel in strijd met de ratio van de regelgeving als in strijd met het profijtbeginsel. 2.14 Uit het hiervoor gaande vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat de bestreden besluiten een deugdelijke motivering ontberen en dat deze besluiten ook niet zorgvuldig zijn voorbereid. 2.15 Met verwijzing naar artikel 8:51a, van de Algemene wet bestuursrecht stelt de rechtbank AFM in de gelegenheid deze gebreken te herstellen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het gebrek door AFM hersteld kan worden op zes weken. Indien AFM geen gebruik maakt van de mogelijkheid het gebrek in de bestreden besluiten te herstellen, dient zij dit per ommegaande aan de rechtbank mede te delen. 2.16 De rechtbank overweegt voorts dat, indien alle marktpartijen die zowel de hoedanigheid van levensverzekeraar als pensioenverzekeraar hebben in ongeveer dezelfde verhouding met hetzelfde probleem te stellen hebben, er toch sprake kan zijn van een rechtvaardige verdeelsleutel omdat een andere verdeelsleutel die wel met een met een scheiding van bruto premie-inkomens rekening houdt dan op een zelfde verdeling van kosten zal uitkomen. De rechtbank heeft hier geen inzicht in. De rechtbank geeft AFM in overweging hier aandacht aan te besteden. De rechtbank, stelt AFM in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen, de gebreken in de bestreden besluiten te herstellen. Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De griffier: De rechter: Uitgesproken in het openbaar op: 6 januari 2011. Tegen deze uitspraak kan slechts tegelijkertijd met een hoger beroep tegen de einduitspraak hoger beroep worden ingesteld. Afschrift verzonden op: 2.1 De onderhavige heffingen die samenhangen met het doorlopend toezicht zijn gebaseerd op artikel 1:40 van de Wft, artikel 160 van de Pw en artikel 155 van de Wvb. Ingevolge artikel 6 van het op het vijfde lid van artikel 1:40 van de Wft gebaseerde Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: Bbft) worden de geraamde kosten toegerekend aan categorieën van financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen naar de mate van hun beslag op de werkzaamheden, bedoeld in artikel 1:40 van de Wft. Het in rekening brengen van de kosten onder de Pw/Wvb is nader uitgewerkt in het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (het Uitvoeringsbesluit Pw/Wvb). Artikel 11, derde lid, van het Bbft respectievelijk artikel 43, eerste lid, onderdeel b, van het Uitvoeringsbesluit Pw/Wvb geven voorschriften voor de door AFM te hanteren maatstafgegevens ten behoeve van de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht op grond van de Wft respectievelijk de Pw/Wvb. De tarieven voor doorlopend toezicht gehouden in 2008 zijn door de Minister van Financiën vastgelegd in de Regeling tot vaststelling voor 2008 van de verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen Besluit bekostiging financieel toezicht (de Vaststellingsregeling 2008) en evenzeer in de Vaststellingsregeling 2009 voor het toezicht gehouden in 2009. Het voor levensverzekeraars relevante maatstafgegeven is het bruto premie-inkomen in Nederland (BPIN). De bedragen en maatstaven voor heffing van kosten van toezicht gehouden in 2008 en 2009 zijn de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vastgelegd in de Regeling Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (de Regeling Pw/Wvb). Het voor pensioenverzekeraars vastgestelde maatstafgegeven is het BPIN. 2.2 In beroep heeft eiseres samengevat aangevoerd dat AFM met de gehanteerde systematiek van doorberekening in strijd met de werkelijke toezichtinspanningen en de daarmee gepaard gaande kosten en het profijtbeginsel heeft gehandeld. Daarnaast is eiseres van mening dat AFM, voor wat betreft de heffingen uit hoofde van het toezicht op grond van de PW, in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld. 2.3 AFM stelt zich samengevat op het standpunt dat de toepasselijke regelingen voorschrijven dat het BPIN als maatstafgegeven wordt gehanteerd voor het bepalen van de hoogte van de heffingen. Door zowel bij de heffingen op grond van de Wft als de heffingen op grond van de Pw/Wvb aan te knopen bij het totale door eiseres genoten BPIN is niet in strijd met de heffingsregels gehandeld. Met betrekking tot de heffingen op grond van de Pw/Wvb is AFM van mening dat de verdeling van de kosten terecht is geschied aan de hand van het BPIN.