ECLI:NL:RBROT:2011:BP3625

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 11/455 VBC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken, te Gorinchem, verzoekster (hierna: het fonds), gemachtigde prof. dr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam, en De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB), gemachtigde mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 20 januari 2011 heeft DNB het fonds de aanwijzing gegeven die ertoe strekt dat het fonds haar beleggingsportefeuille in goud blijvend afbouwt – afhankelijk van de uiteindelijk samen te stellen assetmix – tot een percentage gelegen tussen 1 en 3 %. Het fonds dient daartoe een plan van aanpak op te stellen dat binnen twee weken na bekendmaking van de aanwijzing door DNB dient te zijn ontvangen. Het fonds dient vervolgens het plan van aanpak uit te voeren volgens de planning die voorziet in een tijdpad van maximaal twee maanden na indiening bij DNB. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft het fonds bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is namens het fonds verschenen ir. D. van Ek, werkzaam bij Mercer Nederland B.V. en adviseur van het fonds. Namens het fonds zijn voorts enige leden van het bestuur verschenen. Namens DNB zijn verder drie medewerkers verschenen onder wie H. Kuik. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 8 februari 2011. Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Afschrift verzonden op: 2.1 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. 2.2 Ingevolge artikel 171, eerste lid, van de Pensioenwet kan DNB een pensioenuitvoerder die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aangegeven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. 2.3 Artikel 135 van de Pensioenwet luidt: “1. Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten: a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; en b. (…); c. de beleggingen worden gewaardeerd op basis van marktwaardering. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld. 3. De (…) regels die op grond van het tweede lid worden gesteld ten aanzien van de diversificatie van waarden zijn niet van toepassing op beleggingen in staatsobligaties.” In de Memorie van toelichting van het wetsvoorstel Pensioenwet is onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 258-259): “De inhoud van dit artikel is gebaseerd op artikel 9ba, zoals dat is geformuleerd in het wetsvoorstel ter implementatie van richtlijn 2003/41/EG (Kamerstukken II 2004/05, 30 104, nr. 2). Het beleggingsbeleid van een pensioenfonds moet zijn gebaseerd op de prudent personregel. De prudent person-regel wordt door de richtlijn niet gedefinieerd. De richtlijn formuleert wel een aantal uitgangspunten. De regel wordt het best benaderd in het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel worden gewaarborgd. Tevens dienen de waarden uitsluitend te worden belegd in het belang van de aanspraak- en de pensioengerechtigden. (…)” 2.4 Artikel 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (hierna: Besluit FTK) luidt, voor zover hier van belang: “1. De waarden worden op zodanige wijze belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel zijn gewaarborgd. 2. Waarden die ter dekking van de technische voorzieningen worden aangehouden, worden belegd op een wijze die strookt met de aard en de duur van de verwachte toekomstige pensioenuitkeringen. (…) 5. De waarden worden naar behoren gediversifieerd zodat een bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen in bepaalde waarden, of een bepaalde emittent van waarden of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel worden vermeden. (…)” 2.5 Op 18 augustus 2010 heeft op uitnodiging van DNB een gesprek plaatsgevonden met een delegatie van het bestuur van het fonds. Tijdens dit gesprek heeft DNB het fonds meegedeeld dat het fonds een te groot deel van de beleggingsportefeuille belegt in slechts één “sub-assetclass”, te weten goud, en dat hierdoor sprake is van een concentratierisico. Naar de mening van DNB is deze belegging vanwege het risico niet in het belang van deelnemers van het fonds en dient deze belegging afgebouwd te worden. Het fonds heeft DNB laten weten de visie van de DNB niet te onderschrijven. Na correspondentie over en weer heeft DNB het bestreden besluit genomen. 2.6 Het fonds betoogt dat zij niet in overtreding is. Zij stelt in dit verband dat DNB moet kijken naar de portefeuille als geheel. Het fonds stelt dat het doel is om veiligheid te creëren voor de deelnemers. Omdat de AEX thans zeer onzeker is, is juist gekozen voor goud omdat dit een verstandige belegging is gebleken. Indien het fonds in 2008 niet haar aandelen had ingeruild voor goud zou het fonds in een situatie van ernstige onderdekking zijn komen te verkeren, terwijl zij mede dankzij de aankoop van goud per december 2010 een dekkingsgraad heeft van 104,7%, wat boven het minimaal vereiste vermogen ligt. Het fonds heeft een adequate monitor ingericht op de ontwikkeling van de goudprijs en recent nog een ALM studie laten doen die het beleid van het fonds ondersteunt. Het fonds meent dan ook dat DNB ten onrechte een concentratierisico aanneemt. Voorts betoogt het fonds dat sprake is van een onredelijke belangenafweging door DNB nu het fonds juist op zeer zorgvuldige wijze is overgegaan tot de aankoop van goud, zij heeft gehandeld in het belang van alle deelnemers, in welk verband zij er op wijst dat de deelnemersraad zich achter het bestuur van het fonds heeft geschaard, en DNB al aan de hand van het jaarverslag van het fonds over 2008 op de hoogte was van de belegging in goud. 2.7 Hoewel het fonds kan worden nagegeven dat de motivering van het bestreden besluit summier is, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ter zitting genoegzaam onderbouwd waarom DNB van oordeel is dat het fonds heeft belegd in goud in een mate die een bovenmatige afhankelijkheid als bedoeld in het vijfde lid van artikel 13 van het Besluit FTK oplevert. Uit die bepaling in verbinding met artikel 135 van de Pensioenwet volgt dat – met uitzondering van beleggingen in staatsobligaties – diversificatie in de beleggingsportefeuille van groot belang wordt geacht bij de invulling van de prudent person-regel. Deze diversificatie is naar DNB stelt terug te voeren op het uitgangspunt dat een breed gespreide beleggingsportefeuille, over verschillende beleggingscategorieën en verschillende regio’s, een stabiliserende invloed heeft op de beleggingsresultaten, zonder dat dit ten koste gaat van het te verwachten rendement. Naar de mening van DNB levert een belegging van 13% van het vermogen in de categorie grondstoffen, waarbij die belegging zich bovendien beperkt tot één grondstof, een bovenmatige afhankelijkheid op van de waardeontwikkeling van die grondstof. DNB wijst er in dit verband op dat pensioenfondsen gemiddeld 2,7% beleggen in de categorie grondstoffen. Voorts wijst zij op de volatiliteit van goud die blijkt uit de door het fonds overgelegde ALM studie. Het is volgens DNB niet te voorspellen wanneer en in welk mate een daling in zal zetten. Mocht de goudkoers imploderen dan kan de dekkingsgraad van het fonds zakken tot onder de 100%. DNB heeft er ter zitting voorts op gewezen dat het fonds waarop een lange termijnherstelplan van toepassing is met dit concentratierisico handelt in strijd met artikel 16, tweede lid, van het Besluit FTK. De stelling van het fonds dat goud niet zozeer als grondstof maar als een ruilmiddel moet worden gezien doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de sterke volatiliteit ervan, onvoldoende af aan het betoog van DNB. 2.8 DNB heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter ter zitting de kritiek van het fonds dat zij onvoldoende oog heeft voor het gehele belegde vermogen van het fonds in voldoende mate weerlegd. DNB heeft in dit verband aangevoerd dat de omstandigheid dat een groot deel van het fonds wel in overeenstemming met de Pensioenwet is belegd, onverlet laat dat het concentratierisico dat de goudpositie een reëel risico oplevert dat het gehele vermogen daalt tot onder de verplichte dekkingsgraad.