ECLI:NL:RBROT:2011:BP6080
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 372256 / KG ZA 11-108
Vonnis in kort geding van 25 februari 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. dr. G.C. van Daal te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VASTNED INDUSTRIAL B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Meuleman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Vastned genoemd worden.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 9 februari 2011;
- de producties van [eiser];
- de producties van Vastned;
- de pleitnota van mr. Van Daal;
- de pleitnota van mr. Meuleman.
Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling d.d. 21 februari 2011.
Ten slotte is vonnis bepaald.
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de navolgende - voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde - feiten als tussen partijen vaststaand aan.
[de heer X] is de echtgenoot van [eiser]. [de heer X] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van Twinmill Holding B.V., die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhou[bedrijf ZZ]jf Z]
In een notariële akte van levering d.d. 4 november 2005, waarin met '[bedrijf ZZ]' wordt verwezen naar '[bedrijf Z]' staat onder meer het navolgende:
'OVEREENKOMST VAN KOOP.LEVERING
Verkoper en [de heer X] hebben (...) een koopovereenkomst gesloten ter zake van na te melden registergoed. Verkoper en [de heer X] zijn vervolgens overeengekomen dat niet [de heer X] maar [bedrijf ZZ] als koper zal optreden, op grond waarvan verkoper bij deze levert aan [bedrijf ZZ] (hierna ook te noemen: koper) die bij deze aanvaardt:
OMSCHRIJVING REGISTERGOED
het vrijstaande landhuis (...) plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente [Y], sectie A, nummer 2794 en 2945 (...)
hierna te noemen: het verkochte.
(...)
KOOPPRIJS EN KWIJTING
De koopprijs van het verkochte bedraagt één miljoen negenhonderdduizend euro
(EUR 1.900.000,--).'
In 2007 heeft [bedrijf ZZ] het landhuis aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [Y], sectie A, nummers 2794 en 2945 (hierna: 'het landhuis') aan [eiser] verkocht en geleverd tegen betaling van een bedrag van EUR 1.800.000,-.
In het kader van de financiering van het landhuis heeft [eiser] een bedrag van EUR 1.950.000,- geleend van ING Bank N.V. Op het landhuis is ten gunste van ING Bank N.V. een recht van hypotheek gevestigd.
Op 8 juli 2008 heeft Vastned [eiser] en [bedrijf Z] (hierna: '[bedrijf ZZ]') gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Amsterdam en heeft zij vorderingen ingesteld die strekken tot vernietiging van de koopovereenkomst van 10 juli 2007 tussen [bedrijf Z] en [eiser] en dienovereenkomstige aanpassing van de openbare registers.
Op verzoek van Vastned is de instelling van voornoemde rechtsvorderingen op 10 juli 2008 ingeschreven ten kantore van de dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers.
De onder 2.6 bedoelde procedure is door de rechtbank op enig moment ambtshalve geroyeerd.
2.9 Op 30 november 2010 is [bedrijf Z] door de rechtbank te Utrecht in staat van faillissement verklaard.
2.10 Op 26 januari 2011 heeft [eiser] de woning aan de [adres] aan een derde verkocht. In de koopovereenkomst d.d. 26 januari 2011 zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
'artikel 19
Verkoper levert aan koper een compleet huis (badkamers compleet, keuken compleet inclusief alle inbouwapparatuur edoch exclusief stoelen en tafel, complete B&O installatie in het gehele huis incl. afstandsbediening*, Auping bed op zolder). Gelet op het in artikel 22 genoemde financiële geschil zal uiterlijk 1 maart 2011 door verkoper aan de levering van de B&O installatie definitief kunnen worden toegezegd. Situatie aan partijen genoegzaam bekend, die daarvan geen nadere opsomming wensen. (...)'
'Artikel 22
Deze overeenkomst van koop en verkoop kan door verkoper tot 1 maart 2011 kosteloos ontbonden worden indien verkoper naar zijn oordeel geen passende oplossing weet te verkrijgen met betrekking tot het financiële en juridische geschil betreffende de [adres]. Situatie aan partijen genoegzaam bekend die daarvan geen nadere opsomming wensen.'
[eiser] vordert veroordeling van Vastned om binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis althans binnen een andere in goede justitie te bepalen termijn na betekening van dit vonnis de inschrijvingen van haar rechtsvordering ten laste van de percelen [adres] en [adres], kadastraal bekend [Y] A 2794 respectievelijk [Y] A 2945, door te halen, op straffe van een dwangsom van EUR 200.000 (zegge: tweehonderdduizend euro) voor overtreding van deze veroordeling plus een verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- voor iedere dag dat deze overtreding na de eerste dag van overtreding voortduurt, althans op verbeurte van in goede justitie te bepalen andere dwangsommen, met bepaling dat indien Vastned na verloop van een goede justitie te bepalen termijn na het betekenen van het ter zake te wijzen vonnis, dit vonnis in het kader van reële executie kan worden ingeschreven in de openbare registers als blijk van doorhaling door Vastned van de betreffende inschrijvingen, onder veroordeling van Vastned in de kosten van dit geding.
Het verweer van Vastned strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Spoedeisend belang
Vastned heeft betwist dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij de ingestelde vorderingen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt echter reeds het feit dat [eiser] het landhuis wenst te verkopen en zij daarin door de inschrijving van de rechtsvordering belemmerd kan worden, met zich mee dat het vereiste spoedeisend belang aanwezig moet worden geacht.
Actio Pauliana voorbehouden aan curator?
Het standpunt van [eiser]
Ter onderbouwing van haar vordering heeft [eiser] naar voren gebracht dat de actio Pauliana in faillissement is voorbehouden aan de curator. Zodra het faillissement is ingetreden, staat art. 42 jo 49 Fw (Faillissementswet) in de weg aan een vordering van een individuele schuldeiser gebaseerd op art. 3: 45 BW. Volgens [eiser] vloeit uit het systeem van de faillissementswet en het beginsel van de paritas creditorum voort dat iedere bevoegdheid van Vastned op basis van art. 3: 45 BW door het faillissement is komen te vervallen. Daarbij is niet van belang dat Vastned al een rechtsvordering had ingesteld. Van toewijzing van de ingeschreven rechtsvordering kan dus geen sprake zijn zodat de betreffende inschrijvingen moeten worden doorgehaald.
Het standpunt van Vastned
Vastned heeft hiertegen het navolgende ingebracht.
Het is juist dat tijdens het faillissement slechts de curator bevoegd is tot het instellen van een actio Pauliana. Dat is echter anders voor zover het gaat om een vóór de datum van het faillissement ingestelde rechtsvordering ex art. 3: 45 BW. Die situatie doet zich hier voor, omdat Vastned op 8 juli 2008 een rechtsvordering tegen [eiser] en [bedrijf Z] heeft ingesteld die strekt tot vernietiging van de koopovereenkomst van 10 juli 2007 tussen [bedrijf Z] en dienovereenkomstige aanpassing van openbare registers. De betreffende procedure is weliswaar ambtshalve geroyeerd, maar zal door Vastned weer op de rol worden gebracht met toepassing van art. 28 Fw.
Het standpunt van Vastned impliceert dat een schuldeiser die vóór de faillietverklaring een actio Pauliana heeft ingesteld in belangrijke mate anders wordt behandeld dan een schuldeiser die deze vordering bij het intreden van het faillissement nog niet heeft ingesteld. Dit betekent een doorbreking van de gelijkheid van de schuldeisers in het faillissement, waarvoor geen redelijke grond bestaat. Het ligt dan ook niet in de rede het standpunt van Vastned te volgen.
Als toelichting hierop dient het navolgende.
Met Vastned is de voorzieningenrechter van oordeel dat Vastned, als zij niet voorafgaande aan het faillissement een actio Pauliana zou hebben ingesteld, een concurrente crediteur in het faillissement zijn geweest, zonder recht op voorrang en zonder bijzondere bevoegdheden of verhaalsmogelijkheden. Vastned zou in dat geval haar vordering hebben moeten indienen ter verificatie en zou vervolgens (behoudens de mogelijkheden tot het uitoefenen van invloed die het faillissementsrecht een concurrente crediteur biedt) hebben moeten afwachten welk bedrag de curator uiteindelijk aan haar zal uitkeren.
Vastned heeft echter ook betoogd dat zij, nu zij de betreffende rechtsvordering wél voor het faillissement heeft ingesteld, in een andere positie verkeert omdat zij haar bevoegdheden op grond van art. 3: 45 BW ook na de faillietverklaring heeft behouden. Vastned zal wel procedureel (zie art. 28 Fw) rekening moeten houden met het faillissement en zij zal na de toewijzing van haar vordering het landhuis (kunnen) 'terugleveren aan de boedel', zodat van schending van de gelijkheid van de schuldeisers geen sprake is.
Wat dit laatste betreft, acht de voorzieningenrechter van belang dat er rechtens geen enkele verplichting op Vastned rust om over te gaan tot de gesuggereerde 'teruglevering'. Vastned heeft niet gesteld, en evenmin is aannemelijk geworden, dat Vastned zich daartoe op enigerlei wijze jegens de curator heeft verbonden.
Zou, conform het betoog van Vastned, geoordeeld moeten worden dat het faillissement niet aan de verdere uitoefening van bevoegdheden ex art. 3: 45 BW in de weg staat, dan is daarmee tevens gegeven dat het Vastned na toewijzing van haar vordering volkomen vrij staat zich op het landhuis te verhalen alsof de overdracht aan [eiser] niet zou hebben plaatsgehad, zonder dat Vastned daarbij rekening hoeft te houden met het faillissement.
Dit laatste vloeit immers noodzakelijk voort uit lid 4 van art. 3: 45 BW, dat bepaalt dat de vernietiging alleen werkt ten behoeve van de schuldeiser die de actio Pauliana heeft ingesteld, te weten Vastned, en niet ten behoeve van derden, zoals de gezamenlijke crediteuren van de failliet. Hun positie verandert door de vernietiging dus niet.
De positie van de schuldeiser die wel voor het faillissement een rechtsvordering aanhangig heeft gemaakt, is - wanneer het standpunt van Vastned voor juist wordt gehouden - aanzienlijk gunstiger dan de positie van de schuldeiser die dat op het moment van de faillietverklaring nog niet had gedaan. De één kan zich los van het faillissement op het goed verhalen; de ander is slechts een concurrente crediteur en zal moeten afwachten of er iets uit te keren valt en zo ja hoeveel. Gelet hierop kan, bij gebreke van enige gehoudendheid om het verhaalsobject over te dragen aan de boedel, niet worden volgehouden dat van doorbreking van de gelijkheid van de schuldeisers geen sprake is. Nu voor deze doorbreking geen redelijke grond valt aan te wijzen, past het standpunt van Vastned niet in het systeem van de faillissementswet.
Daarnaast acht de voorzieningenrechter het navolgende van belang.
Indien de rechtsvordering van Vastned daadwerkelijk zou worden toegewezen, en zij zich op het landhuis zou kunnen verhalen, dan zou dit verhaal geschieden door middel van executoriale verkoop van het landhuis. Zelfs indien de hypotheekhouder de executie zou overnemen en het tot onderhandse verkoop zou komen, zou dit nog altijd een verkoop in het kader van een executie betreffen. Een dergelijke onderhandse verkoop in het kader van een executie levert in de praktijk - en zeker onder de huidige marktomstandigheden - vaak slechts een verkoopprijs op die fractioneel boven de executiewaarde ligt.
[eiser] is voor het verkrijgen van de woning een hypothecair verzekerde geldlening groot EUR 1.950.000,- aangegaan, waarop volgens [eiser] niet is afgelost. Daarnaast zou [eiser] nog EUR 130.000,- schuld aan ING Bank N.V. hebben waarvoor het hypotheekrecht eveneens tot zekerheid strekt. Vastned heeft deze stellingen van [eiser] bij gebrek aan wetenschap betwist. De voorzieningenrechter ziet echter, mede gelet op de ter zitting door [eiser] gegeven toelichting, geen aanleiding om aan de mededelingen van [eiser] te twijfelen.
Vastned heeft ter zitting aangegeven dat [bedrijf ZZ] een bedrag van ongeveer EUR 350.000,- aan haar verschuldigd is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het zeer de vraag of een verkoop in het kader van een executie voldoende zal opbrengen om de hypothecaire geldlening af te lossen, laat staan om daaruit een substantieel bedrag van het door [bedrijf ZZ] aan Vastned verschuldigde te voldoen.
Daar komt nog bij dat [eiser], indien verhaal op het landhuis plaatsvindt, in het faillissement een vordering ter grootte van de door haar betaalde koopsom (EUR 1.800.000,-) ter verificatie zal kunnen indienen, waardoor de positie van Vastned als concurrente crediteur in het faillissement (voor het gedeelte van haar vordering dat resteert na de afwikkeling van de executie van het landhuis) verslechtert.
Tegenover het belang van Vastned bij het terugwinnen van een verhaalsobject voor haar vordering op [bedrijf ZZ] (en derhalve de handhaving van de inschrijving van de rechtsvordering), staat het belang van [eiser] bij de doorhaling van de inschrijving. [eiser] heeft een evident belang bij het doorgaan van de thans geplande verkoop en zij vreest in het geval de verkoop niet doorgaat haar persoonlijk faillissement. Ook een in het voordeel van [eiser] uitvallende belangenafweging rechtvaardigt de gevraagde voorziening.
Al hetgeen hiervoor is overwogen in acht nemend, komt de voorzieningenrechter tot toewijzing van de vorderingen van [eiser]. Vastned zal echter niet worden veroordeeld tot doorhaling van de inschrijving van haar rechtsvordering, omdat zij daarop - zoals zij ter zitting terecht heeft opgemerkt - slechts beperkt invloed heeft, maar tot het geven van opdracht tot doorhaling van de betreffende inschrijving.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd.
Vastned zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 90,81
- vast recht 258,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.164,81
De voorzieningenrechter
gebiedt Vastned om binnen 2 werkdagen na de betekening van dit vonnis aan de tot doorhaling bevoegde instantie opdracht te geven tot doorhaling van de kadastrale inschrijvingen van haar rechtsvordering ten laste van de percelen kadastraal bekend te [Y], sectie A, nummers 2794 en 2945,
veroordeelt Vastned om, indien zij niet binnen de gestelde termijn aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, aan [eiser] een dwangsom te betalen van EUR 25.000,- voor iedere werkdag dat zij niet aan deze hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van een totaal te verbeuren dwangsom van EUR 250.000,- is bereikt,
bepaalt dat dit vonnis, voorzover Vastned niet aan de hiervoor bedoelde veroordeling heeft voldaan, na verloop van twaalf dagen na de betekening ervan kan worden ingeschreven in de openbare registers als blijk van doorhaling door Vastned van de inschrijvingen van haar rechtsvordering ten laste van de percelen kadastraal bekend te [Y], sectie A, nummers 2794 en 2945,
veroordeelt Vastned in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.164,81,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2011.
2171/676
372256 / KG ZA 11-108
25 februari 2011