ECLI:NL:RBROT:2011:BP7084

beschikking RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 374056 / KG RK 11-571 Beschikking van de voorzieningenrechter van 9 maart 2011 te 9.30 uur in de zaak van 1. [verzoekster], 2. [verzoeker], beiden wonende te [woonplaats], verzoekers, advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam, tegen [verweerder], notaris te [standplaats], verweerder, verschenen in persoon. Verzoekers worden hierna tezamen als zodanig aangeduid en afzonderlijk als [verzoeker 1] respectievelijk [verzoeker 2]. Verweerder wordt hierna de notaris genoemd. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met bijlagen d.d. 4 maart 2011 - de mondelinge behandeling d.d. 7 maart 2011 - de pleitnotities van mr. Loonstein. Fort Advocaten N.V., gevestigd te Amsterdam, heeft de voorzieningenrechter bij faxbericht met bijlagen van 7 maart 2011 te 13.05 uur (welk faxbericht in kopie is verstuurd aan mr. Loonstein en de notaris) verzocht haar de gelegenheid te geven haar visie over het onderhavige geschil kenbaar te maken. Fort Advocaten N.V. is, nadat haar verzoek ter terechtzitting van 7 maart 2011 door de voorzieningenrechter aan de orde is gesteld, daartoe, als executante, schriftelijk in de gelegenheid gesteld. Haar reactie is binnen de haar door de voorzieningenrechter gegeven termijn tot 8 maart 2011 te 13.00 uur bij faxbericht met bijlagen van 8 maart 2011 te 11.55 uur (in kopie verstuurd aan mr. Loonstein en de notaris) door de voorzieningenrechter ontvangen. De voorzieningenrechter heeft van de inhoud daarvan kennisgenomen. De uitspraak is bepaald op heden. De voorzieningenrechter merkt de volgende - voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde - feiten als tussen partijen vaststaand aan. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben in eigendom een woning, gelegen aan de [adres] (hierna: de woning). De woning is - blijkens de hierna nader aan te duiden notariële akte van 25 februari 2011 - belast met twee hypothecaire inschrijvingen, alsmede met een ten verzoeke van Fort Advocaten N.V. ten laste van [verzoeker 2] op de onverdeelde helft van de woning gelegd conservatoir beslag en een ten laste van [verzoeker 1] op de onverdeelde helft van de woning gelegd executoriaal beslag, welke beslagen op 28 april 2010 respectievelijk 12 augustus 2010 in de kadastrale registers zijn ingeschreven. Het ten verzoeke van Fort Advocaten N.V. ten laste van [verzoeker 2] gelegd conservatoir beslag is als gevolg van een op 20 mei 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in een tussen Fort Advocaten N.V. als eiseres en [verzoeker 2] als gedaagde gewezen verstekvonnis (hierna: het verstekvonnis) executoriaal geworden. Tegen het verstekvonnis heeft [verzoeker 2] verzet ingesteld. Bij vonnis van 1 oktober 2010 is [verzoeker 2] in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard. [verzoeker 2] heeft tijdig tegen het vonnis van 1 oktober 2010 hoger beroep ingesteld. De zaak staat op de rol van 29 maart 2011 voor het nemen van grieven. [verzoeker 1] heeft tegen het verstekvonnis derdenverzet aangetekend, welk derdenverzet bij vonnis van 1 december 2010 ongegrond is verklaard. Tegen het vonnis van 1 december 2010 is spoedappel ingesteld en voorts is op de voet van artikel 379 Rv een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis aanhangig gemaakt. De spoedappelprocedure en het incident zijn nog immer aanhangig. In het incident is - na verstekverlening jegens Fort Advocaten N.V. en vervolgens zuivering van dit verstek - pleidooi bepaald op 29 maart 2011. De notaris heeft met betrekking tot de executie van de woning op 25 februari 2011 een akte houdende 'BIJZONDERE BESLAG VEILING VOORWAARDEN' verleden. In deze notariële akte staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: "AANPLAKKING OVEREENKOMSTIG HET BEPAALDE IN ARTIKEL 516 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De aanplakking overeenkomstig het bepaalde in artikel 516 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft overeenkomstig het plaatselijk gebruik plaatsgevonden op vier februari 2011 aan het Vendu Notarishuis, (...) te (...) Rotterdam. (...) VOLDAAN AAN ALLE FORMALITEITEN/VASTSTELLEN VEILINGCONDITIES (...) 2. De schuldeiser [Fort Advocaten N.V., opm. vzr] heeft ter zake de voorgenomen veiling aan alle formaliteiten voldaan en gaat bij deze over tot vaststelling van de veilingcondities overeenkomstig het bepaalde in artikel 517 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. VEILINGVOORWAARDEN. Op de als voormeld door mij, notaris te houden openbare verkoop zijn van toepassing: (...) B. BIJZONDERE VEILINGVOORWAARDEN 1. (...) 2. WIJZE VAN VEILING De veiling geschiedt in één zitting bij inzet en afslag en wel op negen maart tweeduizend elf om zestien uur (...)". De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot een vergelijkbaar geschil ter zake van de executie van de woning eerder (op 19 januari 2011) een beschikking tussen partijen gegeven (zaaknummer / rekestnummer 370647 / KG RK 11-132). Verzoekers verzoeken (zakelijk weergegeven) op de voet van artikel 518 Rv te bepalen dat: - de verkoop van de woning niet op 9 maart 2011 plaatsvindt maar op een latere dag en uur; - en/of overigens de veilingvoorwaarden te wijzigen, meer in het bijzonder te bepalen dat verzoekers en hun gezin in ieder geval in de woning kunnen blijven wonen totdat het gerechtshof Amsterdam beslist heeft op het hoger beroep tegen het vonnis van 1 december 2010; - althans en in ieder geval te bepalen dat de verkoop op een andere wijze en/of op een andere dag en tijdstip, bij voorkeur gelegen na bedoelde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam, zal plaatsvinden; - kosten rechtens. Verzoekers hebben in essentie aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat meerdere wettelijke voorschriften, in het bijzonder het bepaalde in artikel 516 Rv en/of artikel 517 Rv, niet zijn nagekomen door de notaris. De veilingcondities zijn niet, niet volledig en in ieder geval niet tijdig neergelegd ten kantore van de notaris en/of aan de betrokken partijen/belanghebbenden verstuurd. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 517 Rv hadden de veilingcondities d.d. 25 februari 2011 binnen een termijn van 8 dagen verzonden moeten worden aan de betrokken partijen/belanghebbenden. Dit is niet gebeurd, aldus verzoekers. De notaris voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Het verzoek van verzoekers wordt aangemerkt als een verzoek tot beslechting van een geschil over de dag en het uur van een (veiling)verkoop dat ingevolge artikel 518 Rv aan de voorzieningenrechter kan worden voorgelegd. Verzoekers baseren hun verzoek tot - kort gezegd - uitstel van de veiling (in overwegende mate) op de omstandigheid dat de termijn van tenminste 8 dagen zoals bepaald in artikel 517 Rv niet is nagekomen. Naast verzoekers zijn ook de hypotheekhouders niet (tijdig) op de hoogte gebracht van de inhoud van de veilingcondities, aldus verzoekers. De notaris heeft dit gemotiveerd betwist en gesteld dat de veilingvoorwaarden opgenomen in de op 25 februari 2011 gepasseerde akte aangemerkt moeten worden als een aanvulling op de reeds eerder vastgestelde veilingvoorwaarden (zulks in het kader van een eerder voorgenomen veiling van de woning op 19 januari 2011 die bij de beschikking van 19 januari 2011 is verplaatst naar 9 maart 2011) en dat derhalve tijdig aan alle in het kader van een executoriale verkoop van onroerende zaken gestelde formaliteiten is voldaan. Meer in het bijzonder stelt de notaris dat de termijn als bedoeld in artikel 517 Rv geen fatale termijn betreft, althans dat het niet-naleven van die termijn geen nietigheid tot gevolg kan hebben, zodat (een tweede) uitstel van de veiling niet in de rede ligt. De notaris stelt daarenboven dat het in de praktijk gebruikelijk is contact te hebben met de afdeling Bijzonder Beheer van een hypotheekhouder en dat met dit contact, zo ook in dit geval, de hypotheekhouder geacht kan worden overeenkomstig artikel 517 Rv tijdig op de hoogte te zijn gebracht van de verkoop. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de veilingvoorwaarden opgenomen in de notariële akte van 25 februari 2011 niet kunnen worden aangemerkt als een aanvulling ('het nogmaals op een rijtje zetten van de veilingvoorwaarden', aldus de notaris) op eerder vastgestelde veilingcondities. Dit blijkt niet alleen uit de letterlijke tekst van de akte (zie het citaat onder 2.5: "(...) gaat bij deze over tot vaststelling van de veilingcondities [onderstreping vzr] overeenkomstig het bepaalde in artikel 517 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering"), maar ook uit de omstandigheid - dit is tussen partijen niet in geschil - dat de tekst van de veilingvoorwaarden, los van de - bij beschikking d.d. 19 januari 2011 door de voorzieningenrechter bepaalde - nieuwe datum en tijdstip van veiling - op een aantal punten is aangepast. Dat deze aanpassingen niet-materiële wijzigingen zouden behelzen, zoals door de notaris is betoogd, doet daar niet aan af. Dit in aanmerking nemende en gelet op de strekking van de in de wettelijke bepalingen omtrent de executoriale verkoop van een woning gestelde formaliteiten - het dienen van de belangen van de geëxecuteerde en de schuldeisers (o.a. het verkrijgen van duidelijkheid omtrent de rechten en verplichtingen en het verkrijgen van een zo hoog mogelijke veilingopbrengst) en de rechtszekerheid - ligt het voor de hand dat na uitstel van een veiling in de aanloop naar de nieuw bepaalde voorgenomen veiling wederom aan de daartoe gestelde wettelijke formaliteiten dient te worden voldaan. Vaststaat dat de notaris bij aangetekende brief van 1 maart 2011 aan verzoekers de condities van de voorgenomen veiling van 9 maart 2011 heeft toegezonden. De (bijzondere) veilingcondities zijn daarmee niet tenminste 8 dagen voor de veiling verstuurd aan (noch ontvangen door) (in elk geval) verzoekers. De vraag die thans voorligt, is of het jegens verzoekers niet voldoen aan deze termijn door de notaris aanleiding geeft om de voorgenomen veiling van 9 maart 2011 (wederom) uit te stellen. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Immers, een waarborg dient te (blijven) bestaan, ook na eerder uitstel van een veiling, dat zowel de belanghebbenden bij de opbrengst als de gegadigden voor het te verkopen goed op eenvoudige wijze tijdig van de inhoud van de veilingvoorwaarden op de hoogte kunnen komen. Daarom is in artikel 517 Rv voorgeschreven dat de notaris (en niet de voorzieningenrechter, ook niet na gegeven beschikking strekkende tot uitstel van de voorgenomen veiling) aan de betrokken partijen een exemplaar van de veilingcondities toezendt. Met het beroep van de notaris op de toelichting op artikel 544 Rv in 'de Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek - Invoering 3,5 en 6 - Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Rechterlijke Organisatie en de Faillissement - Aanpassing van de overige wetten: Vierde Afdeling - Van executie door een hypotheekhouder- Algemeen MvT. Inv.' (bladzijde 250) heeft de notaris naar analogie willen betogen dat het veronachtzamen van de in artikel 517 Rv bedoelde termijn geen nietigheid met zich brengt/geen fatale termijn is, maar hooguit een verplichting doet ontstaan waarvan de niet-nakoming tot aansprakelijkheid voor de eventueel daardoor ontstane schade kan leiden. Wat daarvan verder ook zij - verzoekers hebben in het geheel niet aan het verzoek ten grondslag gelegd dat op straffe van nietigheid niet aan de termijn van artikel 517 Rv is voldaan, terwijl dit de voorzieningenrechter ook niet juist voorkomt -, dit laat onverlet dat de wettelijke waarborgen steeds in onverminderde mate in acht moeten worden genomen en dat dus aan de termijn van tenminste acht dagen strikt de hand gehouden moet worden, zoals hiervoor (en ook in de beschikking van 19 januari 2011 onder 4.4) reeds is geoordeeld. Verzoekers hebben mitsdien op goede gronden bezwaar gemaakt tegen de doorgang van de voorgenomen veiling op 9 maart 2011. De voorzieningenrechter acht het overigens niet in strijd met het bepaalde in artikel 517 Rv dat de (juiste persoon van) (eerste en/of tweede) hypotheekhouder(s) overeenkomstig de gebruikelijk in de praktijk gehanteerde, door de notaris ter terechtzitting omschreven, werkwijze ("voortdurend contact met de afdeling bijzonder beheer") tijdig op de hoogte zijn gesteld van de voorwaarden van de voorgenomen veiling van 9 maart 2011. De voorzieningenrechter zal als na te melden gelasten dat de veiling op 9 maart 2011 om 16:00 uur geen doorgang zal vinden wegens schending van de termijn van artikel 517 Rv. De voorzieningenrechter zal ambtshalve een nieuwe datum en tijdstip bepalen voor de veiling van de woning. De veiling van de woning kan plaatsvinden te Rotterdam op 20 april 2011 om 16:00 uur. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Verzoekers hebben gesteld dat ook overigens niet aan de wettelijke formaliteiten is voldaan (voor zover hiervoor niet al besproken), nu de voor bekendmaking van de verkoop van de woning vereiste aanplakking aan de woning niet heeft plaatsgevonden (artikel 516 Rv). De notaris heeft dit gemotiveerd betwist. Blijkens artikel 516 Rv kan een verkoop pas plaatsvinden nadat zij (onder meer) door aanplakking volgens plaatselijk gebruik zal zijn bekend gemaakt. Blijkens de toelichting van de notaris ter terechtzitting is het plaatselijk gebruik in Rotterdam (en omgeving) aanplakking aan het Vendu Notarishuis te Rotterdam en niet aan de woning zelf; in de akte van 25 februari 2011 staat ook vermeld dat zo (tijdig) is geschied. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de mededeling van de notaris te twijfelen. Aangenomen mag mitsdien worden dat aan het vereiste van aanplakking als bedoeld in artikel 516 Rv is voldaan. De overige stellingen van partijen (waaronder de (blote) stellingen van verzoekers dat de veilingvoorwaarden ten onrechte een 'lege oplevering' bevatten en dat de veilingvoorwaarden ten behoeve van het publiek tijdig neergelegd moeten worden ten kantore van de notaris) behoeven, gelet op het vorenstaande, althans als te weinig nader geconcretiseerd, geen (verdere) bespreking. Fort Advocaten N.V. De voorzieningenrechter gelast de notaris, [verweerder] te [standplaats], te bewerkstelligen dat de executoriale verkoop van de woning, gelegen aan de [adres], op 9 maart 2011 te 16:00 uur geen doorgang zal vinden, bepaalt ambtshalve dat de executoriale verkoop van de woning kan plaatsvinden te Rotterdam op 20 april 2011 om 16:00 uur, veroordeelt de notaris in de kosten aan de zijde van verzoekers tot op heden bepaald op € 258,00 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de advocaat, verklaart voor zover nodig deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011. 1734/676 374056 / KG RK 11-571 9 maart 2011