ECLI:NL:RBROT:2011:BP9766

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 357571 / HA ZA 10-2029 Vonnis van 9 maart 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APRISCO B.V., gevestigd te Groningen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. E.H. Mulckhuyse te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DOMINA HOTEL HOLLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. O.E. Meijer te Rotterdam. Partijen zullen hierna Aprisco en Domina genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 25 augustus 2010; - het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 28 januari 2011. Ten slotte is vonnis bepaald. Bij beschikking van 12 mei 2010 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank Aprisco verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Domina, zulks ten laste van Domina Hotel Group SPA, gevestigd te Italië. De vordering is daarbij begroot op € 2.057.880,=. Bij exploot van 12 mei 2010 is bedoeld beslag gelegd. 2.2. In het verzoekschrift is aangegeven dat Aprisco een bodemprocedure was gestart en dat zij Domina Hotel Group SPA had gedagvaard om te verschijnen voor de voorzieningenrechter. Dat kort geding zou aanvankelijk plaatsvinden op 3 mei 2010. Op die datum heeft Domina Hotel Group SPA verstek laten gaan, welk verstek zij op 4 mei 2010 gezuiverd heeft. 2.3. In het verzoekschrift en het exploot beslaglegging staat niet vermeld waar de bodemzaak en evenmin waar het kort geding aanhangig is. 2.4. Na de zuivering van het verstek heeft de mondelinge behandeling van vorenbedoeld kort geding plaatsgevonden op 17 mei 2010. Bij dat kort geding was de hee[X], directeur van Domina aanwezig. Voor Domina Hotel Group SPA trad mr. Van Westrhenen op, die (ook) de behandelend advocaat van Domina in onderhavig geschil is. 2.5. Op 26 mei 2010 is vonnis gewezen in het onder 2.4. bedoelde kort geding. Daarbij is Domina Hotel Group SPA veroordeeld tot ontruiming van het door haar, naar de rechtbank begrijpt ten behoeve van haar dochtervennootschap Domina, gehuurde hotel aan de Energieweg te Rotterdam. Voorts is zij, onder meer, veroordeeld tot betaling van een huurachterstand groot € 267.750,= te vermeerderen met rente en kosten, en een schadevergoeding groot € 89.250,= per maand vanaf 1 mei 2010, zolang het gehuurde niet zou zijn ontruimd. 2.6. Op 8 juni 2010 is de eerste grosse van het vonnis van 26 mei 2010 aan Domina betekend. 2.7. Op 24 juni 2010 is (opnieuw) executoriaal derdenbeslag gelegd onder Domina. 2.8. Bij brief van 22 juli 2010 heeft mr. Van Westrhenen namens Domina aan de beslagleggende deurwaarder bericht dat er tussen Domina en Domina Hotel Group SPA geen rechtsverhouding bestaat op grond waarvan Domina iets aan Domina Hotel Group SPA verschuldigd is. Bij die brief is als bijlage een zogeheten resolution in writing gevoegd met de navolgende inhoud: "As from the previous statement issued on March 31st, 2010, and as further commitment for the decisions taken, we adopt herewith the following resolution: We are informed about the critical financial and economic situation of our wholly owned subsidiary Domina Hotel Holland B.V., with seat at the Energieweg 2, Rotterdam, operating as managing company in hotel business at the same address. As such by signing the present resolution we proceed with setting off any and all debts of Domina Hotel Holland B.V. to us against debts of us against Domina Hotel Holland B.V.. As a result of this setting off, we no longer owe anything to Domina Hotel Holland B.V. More specifically any claim resulting from eviction that was ordered by the court of Rotterdam is set off against claims from us against Domina Hotel Holland B.V. All remaining balances owed by Domina Hotel Holland B.V. are cancelled irrevocably by signing of this document." 2.9. De onder 2.8 bedoelde resolution, gedateerd Milaan 8 juni 2010, is een verklaring van en ondertekend door Domina Hotel Group SPA (in de persoon van [Y]). De vordering in conventie Aprisco vordert dat Domina bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van € 464.686,96, vermeerderd met rente en proceskosten. 3.2. Aprisco stelt daartoe dat Domina nalatig is verklaring te doen, terwijl de termijn daarvoor verstreken is. Ook na sommatie en ingebrekestelling blijft Domina nalatig. 3.3. Aprisco erkent dat het inleidende verzoekschrift en het exploot beslaglegging niet vermeld staat waar de hoofdzaak (c.q. het kort geding) liep. Het beroep op nietigheid, dat Domina doet, kan niet slagen. De deformalisatie van het procesrecht brengt met zich dat (meer) moet worden gekeken naar doel en strekking van artikel 719 Rv. Het gaat erom dat de derde beslagene moet kunnen controleren of de hoofdzaak tijdig aanhangig gemaakt is. In dit geval was Domina op de hoogte van de omstandigheden in de hoofdzaak. Domina wist van de hoofdzaak. Zij heeft ook op haar eigen verzoek de kort geding dagvaarding toegezonden gekregen, de ontvangst daarvan bevestigd onder de mededeling dat deze zou worden doorgestuurd naar de advocaat van zowel Domina als Domina Hotel Group SPA, en in de persoon van de heer [X] het kort geding bijgewoond. Onder deze omstandigheden moet het beroep op nietigheid worden verworpen, althans is dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 3.4. Aprisco verzoekt om, indien het beroep op nietigheid wordt verworpen, Domina geen kans te geven alsnog een verklaring af te leggen. Zij doet daartoe een beroep op het vonnis van rechtbank Amsterdam, LJN BB9920. De herkansingsmogelijkheid is er namelijk niet om de in gebreke gebleven derde beslagene in een gunstiger positie te laten komen dan voor het beslag. 3.5. De resolution van 8 juni 2010 wordt betwist. Het is juridisch niet mogelijk dat de moedermaatschappij (Domina Hotel Group SPA) als debiteur en veroorzaker van de schade, zij was immers de wederpartij van Aprisco, tegen de crediteur (Domina) kan zeggen dat zij haar niet meer kan aanspreken. Aangenomen moet immers worden dat Domina huur betaald heeft aan Domina Hotel Group SPA en dat Domina Hotel Group SPA dit niet heeft doorbetaald aan Aprisco, nu zij een huurachterstand heeft laten ontstaan. Het verweer in conventie Het verweer strekt tot niet ontvankelijkverklaring althans ontzegging van de vordering, met veroordeling van Aprisco in de kosten van dit geding. 4.2. Domina stelt daartoe dat het beslagexploot van 12 mei 2010 niet voldoet aan de eisen die artikel 719 Rv daaraan op straffe van nietigheid stelt. Het vermeldt immers slechts dat, en niet waar, de hoofdzaak aanhangig is. Dat brengt met zich dat het beslag nietig is. Domina voegt daar aan toe dat over mogelijkheden van herstel in de literatuur verschillend wordt gedacht. Omdat het conservatoire beslag nietig is, kan het niet zijn overgegaan in een rechtsgeldig executoriaal beslag. Domina kan derhalve niet in gebreke zijn met het afleggen van een verklaring in de zin van artikel 476a Rv. 4.3. Voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat het beslag(exploot) geldig is, verzoekt Domina alsnog in de gelegenheid gesteld te worden verklaring te doen. Zij voegt daar aan toe dat zij geen verklaring wil en wilde doen omdat zij geen vertrouwen in Aprisco heeft en verwacht dat iedere verklaring die zij zal doen ter discussie gesteld zal worden. De vordering in reconventie Domina vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Aprisco te veroordelen tot opheffing van het onder haar gelegde derdenbeslag, binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Aprisco in de kosten van deze procedure. 5.2. Domina verwijst daartoe naar haar verweer in conventie. Artikel 705 Rv brengt in een situatie als deze met zich dat de opheffing van het beslag, desgevorderd, moet worden uitgesproken. Zij hoeft daarbij geen belang te hebben en voor zover een belang wel vereist is, stelt Domina dat zij benadeeld is door het feit dat het beslagexploot niet vermeldt waar de hoofdzaak aanhangig is. Het verweer in reconventie Aprisco voert verweer tegen het gevorderde en concludeert tot niet ontvankelijkverklaring althans ontzegging van de vordering, met veroordeling van Domina in de proceskosten. 6.2. Aprisco verwijst naar het standpunt dat zij in conventie inneemt. in conventie en in reconventie Artikel 719 Rv bepaalt dat op straffe van nietigheid in het beslagexploit moet worden vermeld het bedrag waarvoor het verlof werd verleend, alsmede waar de hoofdzaak aanhangig is, of binnen welke termijn zij blijkens het verlof ingesteld moet worden. In dit geval lijdt het uitgebrachte exploot aan het gebrek dat niet vermeld is waar de hoofdzaak aanhangig is. De vraag is of dat gebrek direct de nietigheid van het exploot, en van het beslag, tot gevolg heeft. 7.2. In beginsel zou het beroep van Domina op nietigheid moeten slagen. De benadelingstoets van artikel 66 Rv, dat bepaalt dat niet naleving van explootvoorschriften slechts nietigheid met zich brengt als degene voor wie het exploot bestemd is door het gebrek onredelijk wordt benadeeld, vindt hier geen toepassing. Beslagexploten hebben immers een eigen regeling die als lex specialis voorrang hebben boven de afdeling waarin artikel 66 Rv staat. 7.3. Naar het oordeel van de rechtbank moet het beroep op nietigheid in het onderhavige geval desalniettemin worden verworpen. Daartoe zij vooropgesteld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid op de onderhavige rechtsverhouding van toepassing zijn. Weliswaar zijn Aprisco en Domina niet rechtstreeks schuldeiser en schuldenaar van elkaar maar de werking van de redelijkheid en billijkheid is daartoe ook niet beperkt, terwijl bovendien wel sprake is van nauwe relaties. De nietigheidsregel van artikel 719 Rv is in de omstandigheden van dit geval niet van toepassing, omdat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheden van het geval die de rechtbank daartoe heeft gewogen zijn de volgende. Als eerste is van belang dat Domina een dochtermaatschappij is van Domina Hotel Group SPA, de schuldenaar van Aprisco. Domina Hotel Group SPA sloot de huurovereenkomst met Aprisco welke overeenkomst betrekking had op een bedrijfspand waarin Domina haar bedrijf uitoefende. Voorts is van belang dat Domina, blijkbaar van meet af aan, kennis droeg van de procedure(s) tussen Aprisco en Domina Hotel Group SPA. Als onweersproken staat vast dat Domina, in ieder geval, op eigen verzoek de kort geding dagvaarding in de zaak tussen Aprisco en Domina Hotel Group SPA heeft ontvangen. De, door Domina op 22 april 2010 bevestigde, toezending van die kort geding dagvaarding heeft plaatsgevonden op 21 april 2010, derhalve voorafgaand aan het moment dat verlof is verzocht en gekregen en krachtens dat verlof beslag is gelegd. Omdat in een kort geding dagvaarding staat vermeld waar dat kort geding zal plaatsvinden, was Domina ten tijde van de beslaglegging op de hoogte van het kort geding en de rechtbank waar die zaak aanhangig was. Daar komt nog bij dat Domina, in de persoon van de heer [X], het kort geding heeft bijgewoond. Van belang is dat de advocaat van Domina Hotel Group SPA, die ook de advocaat van Domina is, die aanwezigheid van de heer [X] ter terechtzitting heeft verklaard door aan te geven dat Domina Hotel Group SPA niet bij de mondelinge behandeling aanwezig kon zijn en dat daarom de algemeen directeur van Domina, de heer [X], naar de zitting is gekomen. 7.4. Nu het beroep op nietigheid wordt verworpen, betekent dit dat Domina was gehouden verklaring te doen op de wijze zoals in artikel 476a Rv is bepaald. Vast staat dat zij dit niet heeft gedaan. De vraag die moet worden beantwoord is of zij in de gelegenheid moet gesteld alsnog verklaring te doen. Gelet op het bepaalde in artikel 477a lid 1 en lid 2 Rv, alsmede het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2001, NJ 2002/419, is de rechtbank van oordeel dat Domina die gelegenheid alsnog moet krijgen. 7.5. Iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie wordt aangehouden. De rechtbank In conventie Verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 april 2011 om Domina in de gelegenheid te stellen alsnog (gerechtelijke) verklaring te doen. Bepaalt dat Aprisco, in het geval dat Domina verklaring doet, een termijn van vier weken krijgt om op die verklaring te reageren. Houdt iedere verdere beslissing aan. In reconventie Houdt iedere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011. 2009/1729