ECLI:NL:RBROT:2011:BU9112

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nrs.: AWB 11/640 WIA - T1, AWB 11/1578 WIA - T1, AWB 11/1579 WIA - T1, AWB 11/1580 WIA - T1, AWB 11/1581 WIA - T1, AWB 11/2127 WIA - T1, AWB 11/2128 WIA - T1, AWB 11/3596 WIA - T1, AWB 11/3598 WIA - T1, AWB 11/3806 WIA - T1, AWB 11/3807 WIA - T1 en AWB 11/4914 WIA - T1 Uitspraak in de gedingen tussen Sanitas Inspecties & Analyses B.V., gevestigd te Barendrecht, eiseres, gemachtigde mr. P. Smit, advocaat te Spijkenisse, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, vestiging Rotterdam, verweerder. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 18 mei 2010 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de met ingang van 10 september 2007 aan werknemer (hierna: werknemer) toegekende rechten op een werk-hervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA-uitkering) ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA) vanaf 1 januari 2010 voor 100% onder het risico van eiseres vallen (hierna: het toerekeningsbesluit). Bij besluiten van diverse data heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de over de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 september 2011 aan Werknemer betaalde WGA-uitkeringen door eiseres moeten worden terugbetaald (hierna: de verhaalsbesluiten). Bij diverse besluiten heeft verweerder de bezwaren tegen het toerekeningsbesluit en de verhaalsbesluiten ongegrond verklaard. Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft eiseres steeds tijdig beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2011. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [directeur], directeur, en de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Roodenburg. De rechtbank, recht doende: verklaart de beroepen ongegrond. Aldus gedaan door mr. C.H.M. Pastoors, voorzitter, en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers en mr. J.D.M. Nouwen, leden, in tegenwoordigheid van J. van Mazijk, griffier. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op: 1 december 2011. Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Afschrift verzonden op: 2.1 Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wet WIA draagt de eigenrisicodrager gedurende een bij ministeriële regeling te bepalen periode, nadat het recht op een WGA-uitkering is ontstaan, het risico van de betaling van die uitkering aan de verzekerde die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot de eigenrisicodrager in dienstbetrekking stond. Ingevolge artikel 83, derde lid, van de Wet WIA, voor zover thans van belang, betaalt het Uwv deze uitkering indien de eigenrisicodrager de uitkering niet betaalt en verhaalt het Uwv de uitkering op de eigenrisicodrager. Op grond van artikel 84, eerste lid, van de Wet WIA draagt de eigenrisicodrager vanaf het moment dat hij eigenrisicodrager wordt overeenkomstig artikel 82 het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond, ook als die wachttijd is ingegaan vóór de dag waarop deze werkgever eigenrisicodrager werd. Krachtens het zesde lid draagt de eigenrisicodrager voor de toepassing van het eerste lid en het tweede lid, eerste zin, het risico gedurende de periode die op grond van artikel 82, eerste lid, geldt op de dag waarop het recht op uitkering is ontstaan. Artikel 87 van de Wet WIA bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere en zonodig afwijkende regels kunnen worden gesteld met betrekking tot dit hoofdstuk. Ingevolge artikel 115 van de Wet WIA - voor zover hier van belang - kan het beroep van een werkgever tegen de in artikel 83 bedoelde betaling niet zijn gegrond op de grief, dat een uitkering op grond van deze wet ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld. 2.2 [werknemer] was sinds 12 maart 2003 bij eiseres in dienst als analist buitendienst voor 40 uur per week. Op 12 september 2005 is [werknemer] uitgevallen voor zijn werk wegens burnout klachten. Nadien heeft hij in een binnendienstfunctie bij eiseres het werk (aangepast) hervat voor 24 uur per week. Bij besluit van 22 augustus 2007 heeft verweerder aan [werknemer] met ingang van 10 september 2007 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat [werknemer] mate van arbeidsongeschiktheid 56% is en hij een meer dan geringe kans op herstel heeft. [werknemer] is op 22 mei 2008 uitgevallen voor de aangepaste arbeid bij eiseres wegens een toename van zijn klachten. Bij besluiten van 18 juli 2008 en 21 augustus 2008 heeft verweerder [werknemer] medegedeeld dat de loongerelateerde WGA-uitkering op 10 september 2008 eindigt en dat hij vanaf die datum in aanmerking komt voor een WGA-loonaanvullingsuitkering. Deze uitkering is gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Aan eiseres is een kopie van deze besluiten verzonden. Bij het onderzoek op 20 oktober 2008 heeft de verzekeringsarts geconcludeerd dat [werknemer] geen duurzaam benutbare mogelijkheden heeft, dat op niet te lange termijn verdere verbetering van de belastbaarheid te verwachten is en dat op grond van de prognose een vervolgonderzoek aan de orde is over zes maanden. Bij besluit van 18 november 2008 heeft verweerder [werknemer] medegedeeld dat zijn arbeids-ongeschiktheid 100% is, dat hij in aanmerking komt voor een WGA-loonaanvullings-uitkering die even hoog is als zijn loongerelateerde uitkering. Aan eiseres is een kopie van dit besluit verzonden. De arbeidsovereenkomst tussen eiseres en [werknemer] is per 31 maart 2009 ontbonden, waarna verweerder de WGA-uitkering rechtstreeks aan [werknemer] uitbetaalt. Eiseres is met ingang van 1 januari 2010 eigenrisicodrager geworden. Op 19 maart 2010 heeft verweerder eiseres een vooraankondiging van de toerekening van de WGA-uitkering toegezonden. Bij brief van 31 maart 2010 heeft eiseres verweerder verzocht om [werknemer] niet aan te merken als WGA-gerechtigde maar als Inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten (hierna: IVA) gerechtigde. Bij het toerekeningsbesluit heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de WGA-uitkering van [werknemer] onder het risico van eiseres valt. Bij de verhaalsbesluiten heeft verweerder steeds per maand aan eiseres medegedeeld dat de aan [werknemer] betaalde WGA-uitkering door eiseres aan verweerder moet worden betaald. In deze procedures zijn de te verhalen uitkeringen vanaf 1 januari 2010 tot en met 30 september 2011 in geding. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder het toerekeningsbesluit en de verhaalsbesluiten gehandhaafd. Hiertoe heeft verweerder overwogen dat het standpunt van eiseres, dat zij geen reden had om te ageren tegen het besluit van 13 november 2008 omtrent de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid, niet wordt gevolgd omdat het al dan niet toekennen van een IVA-uitkering ook invloed heeft op de vaststelling van de premie. Voorts stelt verweerder dat het volgens de jurisprudentie bij de vraag of sprake is van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid gaat om een inschatting van toekomstige arbeids-beperkingen. Verweerder beaamt dat het door de verzekeringsarts in het rapport van 10 november 2008 voorgestelde vervolgonderzoek na zes maanden niet heeft plaatsgevonden. Om deze reden is verzocht om een beoordeling van de duurzaamheid van de arbeids-ongeschiktheid vanaf mei 2008. De verzekeringsarts heeft in zijn rapport van 23 december 2010 vastgesteld dat er vanaf mei 2008 geen sprake was van een duurzame volledige arbeidsongeschiktheid, vanwege de verwachting dat de medische situatie van [werknemer] op lange termijn zou verbeteren en de functionele mogelijkheden op lange termijn zouden toenemen. De bezwaarverzekeringsarts heeft in zijn rapport van 12 januari 2011 geen redenen gezien om af te wijken van het standpunt van de verzekeringsarts. Het bezwaar van eiseres dat het Uwv niet aan zijn re-integratie verplichtingen heeft voldaan, doet niet af aan de dwingendrechtelijke toerekening van de uitkering aan de eigen risicodrager, aldus verweerder. 2.3 Eiseres stelt zich in beroep - samengevat - op het standpunt dat [werknemer] in ieder geval vanaf 13 november 2008 tot eind 2010 voor 100% arbeidsongeschikt was, zodat deze arbeidsongeschiktheid als duurzaam kan worden gekwalificeerd. Aan [werknemer] had derhalve een IVA-uitkering moeten worden toegekend. Eiseres had in 2008 geen reden om te ageren tegen het door verweerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentage. Na 13 november 2008 heeft verweerder geen oordeel meer gegeven over de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer], hetgeen eiseres niet kan worden verweten. Eiseres acht het in strijd met de zorgvuldigheid om voort te borduren op besluiten van bijna twee jaar geleden en de daarmee gemoeide bedragen op eiseres te verhalen, nu verweerder niet heeft voldaan aan de verplichting om jaarlijks middels een herbeoordeling te onderzoeken of de arbeidsongeschiktheid volledig en duurzaam is. Dat de besluiten uit 2008 inmiddels onherroepelijk zijn, doet daaraan niet af, aldus eiseres. Verweerder heeft ook niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldaan. Tussen september 2007 en 1 januari 2010 was verweerder hiervoor verantwoordelijk, maar zelfs nadat eiseres verweerder hierop heeft gewezen, heeft verweerder niets ondernomen. Verweerder heeft dit erkend zodat de onzorgvuldige en onrechtmatige besluitvorming vaststaat. Het kan niet zo zijn dat de negatieve gevolgen hiervan op eiseres worden afgewenteld. Indien er geen re-integratieactiviteiten zijn verricht vanwege de mate en duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid, dan had volgens eiseres eens te meer een IVA-uitkering aan [werknemer] moeten worden toegekend. Het verhalen van de WGA-uitkering op eiseres is dan onrechtmatig. Verder stelt eiseres dat het gegeven dat [werknemer] in december 2010 kennelijk is herbeoordeeld niet kan wegnemen dat verweerder heeft nagelaten [werknemer] jaarlijks te beoordelen en dat verweerder niet aan de re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Tot slot meent eiseres dat het voor de verzekeringsarts onmogelijk is om in december 2010 met terugwerkende kracht een prognose te geven over de mate en duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] vanaf november 2008. Eiseres betwist dan ook de conclusies van de verzekeringsarts en bezwaarverzekeringsarts. 2.4 Met betrekking tot het toerekeningsbesluit overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 maart 2011, LJN: BP7480, een toerekeningsbesluit een beperkte strekking heeft, namelijk het opleggen van een betalingsverplichting aan de eigen risicodrager. In lijn hiermee is ook de beoordeling van de rechtmatigheid van een toerekeningsbesluit beperkt tot de vraag of is voldaan aan de in de artikelen 82 en 84 van de WIA gestelde voorwaarden. Uit het beperkte karakter van deze toetsing vloeit voort dat geen feiten en omstandigheden in de beoordeling worden betrokken die geen verband houden met deze voorwaarden. Hierin ligt tevens besloten dat van de zijde van eiseres tevergeefs een beroep is gedaan op enige schending door verweerder van algemene beginselen van behoorlijk bestuur door het achterwege laten van een herbeoordeling van [werknemer] en het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen. Deze beginselen kunnen slechts een rol spelen bij de verhaalsbesluiten. Hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht ten aanzien van de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] kan gelet op het beperkte karakter van de toetsing evenmin een rol spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het toerekeningsbesluit. De rechtbank merkt hierbij op dat het besluit van 18 november 2008, waarmee aan [werknemer] een WGA- uitkering is toegekend, in rechte is komen vast te staan. Op grond van artikel 84, eerste lid, van de Wet WIA draagt de eigenrisicodrager vanaf het moment dat hij eigenrisicodrager wordt overeenkomstig artikel 82 het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond, ook als die wachttijd is ingegaan vóór de dag waarop deze werkgever eigenrisicodrager werd. Vast staat dat eiseres sinds 1 januari 2010 eigenrisicodrager is voor de Wet WIA en dat [werknemer] op de eerste dag van de wachttijd bij eiseres in dienst was. Hieruit volgt dat de aan [werknemer] betaalde WGA-uitkering aan eiseres toegerekend dient te worden. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht de aan [werknemer] toegekende rechten op een WGA-uitkering vanaf 1 januari 2010 voor 100% onder het risico van eiseres gebracht. Het beroep gericht tegen het toerekeningsbesluit is dan ook ongegrond. 2.5 Met betrekking tot de verhaalsbesluiten overweegt de rechtbank het volgende. Gebleken is dat het bezwaar tegen verweerders verhaalsbesluit van 15 december 2010 buiten de daarvoor geldende bezwaartermijn is ingediend. Verweerder heeft deze termijnoverschrijding verschoonbaar geacht omdat was nagelaten het verhaalsbesluit naar de gemachtigde van eiseres te zenden. De rechtbank volgt verweerder hierin, zodat verweerder het bezwaar tegen het besluit van 15 december 2010 terecht ontvankelijk heeft geacht. Zoals hierboven is vermeld staat vast dat eiseres eigenrisicodrager is. Hieruit volgt dat zij de aan [werknemer] toegekende WGA-uitkering moet betalen en voorts dat, indien zij dat niet doet, hetgeen hier het geval is, het Uwv op grond van artikel 83, derde lid, van de Wet WIA verplicht is de uitkering te betalen aan [werknemer] en te verhalen op eiseres. Daarbij gaat het om een bepaling van dwingend recht, waarvan in beginsel niet kan worden afgeweken. Ingevolge de jurisprudentie van de Raad (bijvoorbeeld haar uitspraak van 5 augustus 2011, LJN: BR4262) zijn er bijzondere omstandigheden denkbaar waarin strikte toepassing van dwingendrechtelijke bepalingen zozeer in strijd is te achten met algemene rechtsbeginselen dat op die grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn. De Raad acht dit uitgangspunt, gelet op de strekking van artikel 83, derde lid, van de Wet WIA, van toepassing op verhaalsbesluiten. In hetgeen door eiseres is aangevoerd ziet de rechtbank echter geen grond voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in voormelde jurisprudentie van de Raad. Het door eiseres gestelde dat [werknemer] een IVA-uitkering had moeten worden toegekend, zodat geen verhaal zou mogen plaatsvinden, leidt de rechtbank niet tot de conclusie dat verweerder ten onrechte de WGA-uitkering op eiseres verhaalt. Hiertoe wordt overwogen dat - anders dan eiseres meent - artikel 115 van de Wet WIA er aan in de weg staat dat eiseres eerst in de onderhavige procedures grieven formuleert tegen de aan [werknemer] toegekende WGA-uitkering. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wet WIA komt artikel 115 overeen met artikel 87e van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO). In haar uitspraak van 26 februari 2010, LJN: BL6033, heeft de Raad onder meer geoordeeld dat uit artikel 87e van de WAO volgt dat bij een bezwaar of beroep tegen een toerekenings- of verhaalsbesluit niet kan worden opgekomen tegen het WAO-toekenningsbesluit, alsmede dat onder het bereik van artikel 87e van de WAO ook vallen grieven die zien op de tijdigheid van tussentijdse herbeoordelingen. Hierbij heeft de Raad er op gewezen dat de werkgever bij het Uwv een gemotiveerd verzoek kan indienen om de mate van arbeidsongeschiktheid van een werknemer opnieuw te beoordelen. Het Uwv moet op een dergelijk verzoek reageren met een besluit waartegen de werkgever bezwaar en beroep kan instellen. De rechtbank acht deze jurisprudentie evenzeer van toepassing op artikel 115 van de Wet WIA. Eiseres heeft tegen de toekenningsbesluiten van de WGA-uitkering geen rechtsmiddelen aangewend, zodat deze besluiten rechtens vaststaan. Daarnaast heeft eiseres eerst in 2010, en derhalve nadat zij eigen risicodrager was geworden, het Uwv verzocht om een nieuwe beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [werknemer]. Het gegeven dat eiseres niet de toekenning of de hoogte van de uitkering bestrijdt, maar uitsluitend de toekenning van een WGA-uitkering in plaats van een IVA-uitkering, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat artikel 115 van de Wet WIA niet van toepassing is. Eiseres heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat zij, voor zij eigenrisicodrager werd, niet bij verweerder of de Belastingdienst om informatie heeft gevraagd omtrent lopende WGA-rechten die eventueel voor rekening van eiseres zouden komen nadat zij eigenrisicodrager zou zijn geworden. Dit mocht wel van haar worden verwacht. Eiseres had de lopende verplichtingen dan kunnen betrekken bij haar afweging om al dan niet eigenrisicodrager te worden. Het gestelde dat eiseres het onderzoek naar het eigenrisicodragerschap heeft uitbesteed aan haar verzekeringstussenpersoon die eiseres onjuist zou hebben voorgelicht, is geen bijzondere omstandigheid die ertoe leidt dat de WGA-uitkering niet op eiseres kan worden verhaald. De gestelde gebreken in het onderzoek dienen immers voor rekening en verantwoordelijkheid van eiseres te komen. Het gegeven dat het Uwv geen herbeoordeling(en) van de mate van arbeidsongeschiktheid van [werknemer] alsmede activiteiten ter bevordering van de re-integratie van [werknemer] heeft verricht, kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin leiden tot de conclusie dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Hiertoe wordt allereerst verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het zelf aanvragen van een herbeoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van (voormalige) werknemers. Voorts acht de rechtbank van belang dat eiseres het klaarblijkelijk niet noodzakelijk heeft gevonden om zelf (opnieuw) te bezien of [werknemer] in haar bedrijf gere-integreerd kon worden, alvorens tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan.