ECLI:NL:RBROT:2012:BV8317

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 395466 / KG ZA 12-98

VONNIS in kort geding van 1 maart 2012

Datum uitwerking: 8 maart 2012

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENKA REIZEN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADO TRAVEL B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRETTIG REIZEN B.V.,

gevestigd te Purmerend,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 4],

gevestigd te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRAVELPLACE B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

eiseressen,

advocaten mr. M. Meijjer en mr. M. van der Laarse,

tegen

de stichting

STICHTING GARANTIEFONDS REISGELDEN,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaten mr. H. Harmeling en mr. M.S. Mehilal.

Partijen zullen hierna eiseressen en SGR genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 15 februai 2012;

- de akte wijziging van eis;

- de producties van eiseressen;

- de producties van SGR;

- de pleitnotitie van mr. M. Meijjer;

- de pleitaantekeningen van mr. H. Harmeling en mr. M.S. Mehilal.

Partijen hebben hun standpunten toegelicht op de zitting van 23 februari 2012.

Op 1 maart 2012 is uitspraak gedaan in verkorte vorm. Dit vonnis vormt een uitwerking daarvan. Na het sluiten van de zitting heeft mr. Meijjer, zoals afgesproken ter zitting,

het bindend advies d.d. 23 februari 2012 inzake het beroep tegen het bestuursbesluit

d.d. 25 januari 2012 van SGR, per fax d.d. 24 februari 2012 aan de voorzieningenrechter doen toekomen. De voorzieningenrechter heeft geen kennis genomen van de overige producties die na het sluiten van de zitting aan de griffier zijn toegezonden.

Eiseressen voeren ieder voor zich een reisonderneming, die reizen aanbiedt aan consumenten met (voornamelijk) bestemming Turkije. Eiseressen waren - in elk geval tot 1 maart 2012 - aangesloten bij SGR.

SGR beheert een garantiefonds dat bedoeld is om - kort gezegd - ingeval van financieel onvermogen van een deelnemer van SGR uitkering te doen aan consumenten ter zake van op de Nederlandse markt aangeboden en afgesloten reisovereenkomsten. Door deelname aan SGR voldoen reisorganisatoren aan hun verplichtingen als bedoeld in artikel 7:512 lid 1 BW.

Bij brief d.d. 14 december 2009 heeft SGR aan eiseressen - voor zover hier relevant - het volgende mede gedeeld:

"Het bestuur heeft - na daartoe verkregen goedkeuring van de Raad van Toezicht van SGR - besloten het deelnemersreglement met ingang van 1 februari 2010 als volgt te wijzigen.

Aan artikel 3 van het deelnemersreglement wordt lid 2 toegevoegd luidende:

"Voor het deelnemerschap komen niet in aanmerking ondernemingen die uitsluitend of in overwegende mate (zijnde 75% of meer van hun risicodragende omzet) als reisorganisator reisovereenkomsten in de zin van artikel 7:500 Burgerlijk Wetboek en vervoer- en/of verblijfovereenkomsten sluiten met bestemming Turkije."

Aan artikel 13 lid 1 onder a wordt toegevoegd "of het bepaalde in artikel 3 lid 2 op hem van toepassing is geworden".

Als gevolg van die wijzigingen kan met ingang van 1 februari 2010 het deelnemerschap van deelnemers op wie het bepaalde in artikel 3 lid 2 van toepassing is geworden worden beëindigd.

Uit de gegevens waarover SGR beschikt blijkt dat uw onderneming uitsluitend of in overwegende mate (zijnde 75% of meer van de risicodragende omzet) als reisorganisator reisovereenkomsten en/of vervoer- en/of verblijfovereenkomsten sluit met bestemming Turkije.

Het bestuur heeft daarom besloten, met toepassing van artikel 12 lid 3.b van de statuten en artikel 13 lid 1 van het deelnemersreglement, het deelnemerschap onder SGR-deelnemersnummer (...) met ingang van 1 februari 2010 te beëindigen.

(...)

Teneinde te voorkomen dat u door dit besluit niet langer zou kunnen voldoen aan uw verplichtingen ingevolge artikel 7:512 BW wordt u door Stichting Garantiefonds Specialisten Turkijereizen (SGST) de mogelijkheid geboden om met ingang van 1 februari 2010 deelnemer van die stichting te worden. Daarover ontvangt u per gelijke post een brief met bijlagen van SGST."

In het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 5 januari 2010 van deze rechtbank onder zaak-/rolnummer 343435/KG ZA 09-1220 (hierna: het kort geding vonnis) is - voor zover hier van belang - de volgende beslissing gegeven:

"schorst het bestuursbesluit houdende invoering van artikel 3 lid 2 van het deelnemersreglement SGR, totdat een bodemrechter zal hebben beslist of dit besluit rechtsgeldig is, onder de voorwaarde dat eisers binnen vier weken na heden een bodemprocedure aanhangig gemaakt moeten hebben."

Naar aanleiding van het kortgedingvonnis heeft SGR op 8 januari 2010 een nieuw besluit tot wijziging van het deelnemersreglement genomen. In dit besluit is artikel 3 lid 2 van het deelnemersreglement wederom gewijzigd.

In de door SGR aangespannen bodemprocedure is door deze rechtbank op

21 december 2011 onder zaak-/rolnummer 348571/HA ZA 10-528 vonnis gewezen (hierna: het vonnis). In het vonnis is - voor zover hier van belang - de vordering van eiseressen om voor recht te verklaren dat de besluiten tot wijziging van het deelnemersreglement d.d.

14 december 2009 en 8 januari 2010 nietig zijn vanwege strijd met de wet en/of de statuten van SGR, dan wel in strijd zijn met het toepasselijke reglement, althans de redelijkheid en billijkheid, afgewezen.

Bij brieven d.d. 25 januari 2012 met Kenmerk:'Voorwaardelijke beëindiging

SGR-deelnemerschap' heeft SGR aan (ondermeer) eiseressen het volgende geschreven:

"......

Nadat SGR had besloten om de artikelen 3 en 13 van het deelnemers reglement SGR met ingang van 1 februari 2010 te wijzigen, hebben enige reisorganisatoren voor wie die wijzigingen zouden gaan gelden, bij de rechtbank Rotterdam een kort geding aanhangig gemaakt dat zich onder meer richtte tegen de invoering van artikel 3 lid 2 van het deelnemersreglement.

De voorzieningenrechter heeft op 5 januari 2010 in dat geding uitspraak gedaan en het bestuurs-besluit houdende invoering van artikel 3 lid 2 van het deelnemersreglement geschorst totdat de bodemrechter zal hebben beslist of dit besluit rechtsgeldig is, onder de voorwaarde dat eisers binnen vier weken na de vonnisdatum een bodemprocedure aanhangig gemaakt zouden hebben.

Eisers hebben binnen die termijn een bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt.

Onlangs heeft de bodemrechter in die procedure vonnis gewezen en daarbij de vorderingen van eisers, om de besluiten tot wijziging van de artikelen 3 en 13 van het deelnemersreglement nietig te verklaren dan wel te vernietigen, afgewezen. Daarmee is aan de schorsing door de voorzieningen-rechter een einde gekomen.

Krachtens het nieuwe artikel 3 lid 2 van het deelnemersreglement komen voor het deelnemerschap niet in aanmerking ondernemingen die uitsluitend of in overwegende mate (zijnde 75% of meer van hun risocdragende omzet) als reisorganisator reisovereenkomsten in de zin van artikel 7:500 BW en vervoer- en/of verblijfovereenkomsten sluiten met bestemming Turkije.

Op grond van het gewijzigde artikel 13 lid 1 van het deelnemersreglement is het bestuur bevoegd om het deelnemerschap te beëindigen indien het bepaalde in artikel 3 lid 2 op een deelnemer van toepassing is of wordt.

Uit de gegevens waarover SGR beschikt blijkt dat uw onderneming uitsluitend of in overwegende mate (zijnde 75% of meer van de risicodragende omzet) als reisorganisator reisovereenkomsten en/of vervoer- en/of verblijfovereenkomsten sluit met bestemming Turkije.

Het bestuur heeft daarom besloten, met toepassing van artikel 12 lid 3.c van de statuten en artikel 13 lid 1 van het deelnemersreglement, het deelnemerschap onder SGR-deelnemersnummer (...) met ingang van 1 maart 2012 te beëindigen, tenzij uiterlijk op 29 februari 2012 is voldaan aan het volgende:

(...)

Teneinde te voorkomen dat u door dit besluit niet langer zou kunnen voldoen aan uw verplichtingen ingevolge artikel 7:512 BW wordt u door Stichting Garantiefonds Specialisten Turkijereizen (SGST) de mogelijkheid geboden om met ingang van 1 maart 2012 deelnemer van die stichting te worden. Daarover ontvangt u binnen kort een brief met bijlagen van SGST."

Bij dagvaarding d.d. 20 februari 2012 hebben eiseressen appèl ingesteld bij het Gerechtshof 's-Gravenhage tegen het vonnis in de bodemzaak.

SGR vordert, na wijziging van eis, dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

I te schorsen het besluit tot wijziging van het deelnemersreglement zoals

door SGR aan eiseressen meegedeeld bij brief van 14 december 2009 en 8 januari 2010, totdat ter zake in de bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, alsmede de schorsing van de besluiten van 25 januari 2012 tot beëindiging van het SGR-deelnemerschap per 1 maart 2012;

II SGR te verbieden uitvoering te geven aan de besluiten als onder I, althans andere gelijkluidende besluiten, dan wel vergelijkbare besluiten die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat eiseressen niet als SGR-deelnemer de uitkomst van voormelde bodemprocedure zullen kunnen afwachten, totdat ter zake in voormelde bodem- procedure onherroepelijk zal zijn beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= per eiser per overtreding, te vermeerderen met € 100.000,= per dag of gedeelte daarvan, per eiser, per overtreding, dat SGR een met dit verbod strijdige situatie zal laten voortbestaan;

III althans die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vernemen te behoren en die tot resultaat heeft dat eiseressen als SGR-deelnemer de onherroepelijke, in kracht van gewijsde gegane, uitkomst van voormelde bodemprocedure zullen kunnen afwachten;

IV met veroordeling van SGR tot betaling van de kosten van deze procedure.

SGR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Met het besluit d.d. 25 januari 2012 van SGR tot beëindiging van het deelnemer- schap van eiseressen bij SGR met ingang van 1 maart 2012, is het spoedeisend belang van eiseressen bij de gevraagde voorziening gegeven.

schorsing van het besluit tot wijziging van het deelnemersreglement

Eiseressen hebben primair gesteld dat de door de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding d.d. 5 januari 2010 uitgesproken schorsing (zie 2.4) strekt tot het moment waarop in de door eiseressen ingestelde bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist.

SGR dient derhalve - in de visie van eiseressen - de uitkomst van dit hoger beroep af te wachten, alvorens zij kan overgaan tot het beëindigen van hun deelnemerschap bij SGR.

De voorzieningenrechter volgt eiseressen niet in hun primaire stelling.

De bewoordingen van de in de beslissing van het kort geding vonnis gegeven schorsing zijn helder, te weten dat het bestuursbesluit houdende invoering van artikel 3 lid 2 van het deelnemersreglement SGR zal worden geschorst, totdat een bodemrechter zal hebben beslist of dit besluit rechtsgeldig is, onder de voorwaarde dat eiseressen binnen vier weken na heden een bodemprocedure aanhangig gemaakt moeten hebben. Dat betekent, naar voorlopig oordeel, dat nu de bodemrechter heeft beslist dat dit besluit rechtsgeldig is,

de schorsing in kort geding is uitgewerkt en dat het SGR niet op deze grond kan worden belet om tot beëindiging van het deelnemerschap van eiseressen van SGR over te gaan.

Eiseressen stellen subsidiair dat de besluiten van 14 december 2009 en 8 januari 2010 in hoger beroep nietig moeten worden verklaard vanwege strijd met de wet en/of de statuten van SGR, althans in strijd met het toepasselijk reglement, althans de redelijkheid en billijkheid, op grond van het volgende:

- de rechtbank heeft de besluiten in de bodemprocedure ten onrechte en zonder hier ook maar een enkele overweging aan te wijden, als passend en noodzakelijk aangemerkt;

- de rechtbank heeft onvoldoende oog voor de verslechterde concurrentiepositie waarin eiseressen komen te verkeren door toetreding tot Stichting Garantiefonds Specialisten Turkijereizen (hierna: SGST) ten opzichte van de aanbieders van reizen naar Turkije door reisorganisatie die wel als deelnemer aangesloten blijven bij SGR;

- de rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat geen sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging, dan wel dat sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen;

- de rechtbank heeft ten onrechte artikel 24 Mededingingswet (Mw) niet van toepassing verklaard;

- de rechtbank heeft verzuimd ambtshalve te toetsen aan artikel 101 VwEU, waarin is bepaald dat eenzijdige rechtshandelingen zoals de onderhavige nietig zijn;

- nu in de afgelopen twee jaar niet is gebleken van financieel onvermogen onder de Turkije-specialisten van SGR is er niet langer sprake van een verhoogd risicoprofiel onder eiseressen. Gelet hierop is het belang van SGR bij het beëindigen van het deelnemerschap van eiseressen bij SGR komen te ontbreken. Nu het belang van eiseressen onverminderd groot is gebleven, dient dit belang thans te prevaleren, aldus eiseressen.

SGR heeft - verkort weergegeven - aangevoerd dat het door deze rechtbank gewezen vonnis d.d. 21 december 2011 leidend dient te zijn voor de beoordeling van de vordering in dit kort geding. Nu eisers hun pijlen in dit kort geding uitsluitend richten op overwegingen van de rechtbank die tot afwijzing van hun vorderingen hebben geleid en niets nieuws aanvoeren, ligt de vordering van eiseressen voor afwijzing gereed, aldus SGR.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat deze procedure zich niet leent voor een verkapt appèl. Bij de beantwoording van de vraag of er grond is voor schorsing van het besluit tot wijziging van het deelnemersreglement zoals door SGR aan eiseressen meegedeeld bij brief van 14 december 2009 en 8 januari 2010, totdat ter zake in de bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist, dient de voorzieningenrechter zich te richten naar het bodemvonnis, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten. Voor het schorsen van het vonnis omdat daaraan een deugdelijke motivering ontbreekt, is naar voorlopig oordeel geen grond, nu de rechtbank inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij tot afwijzing van de vordering van eiseressen om voor recht te verklaren dat de besluiten tot wijziging van het deelnemersreglement d.d. 14 december 2009 en 8 januari 2010 nietig zijn, is gekomen. De rechtbank heeft in haar vonnis uitvoerig gemotiveerd waarom voornoemde besluiten niet nietig zijn wegens strijd met (a) de statuten van SGR, (b) het discriminatie- verbod van de Awgb, (c) artikel 6 Mw, (d) artikel 24 Mw, (e) het reglement en (f) de redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter zal dan ook niet op deze grond tot schorsing van het besluit tot wijziging van het deelnemersreglement overgaan. Het enkele - niet nader onderbouwde - feit, dat de afgelopen twee jaar niet is gebleken van financieel onvermogen onder de Turkije-specialisten, die als deelnemer zijn aangesloten bij SGR, is daartoe onvoldoende.

Ook de stelling van eiseressen dat de rechtbank ambtshalve had moeten toetsen aan de verdragsrechtelijke bepalingen van artikel 101 VwEU leidt, wat daarvan zij, niet tot schorsing, reeds omdat de voorzieningenrechter geen appèlinstantie is. Er is geen sprake van een kennelijke misslag, maar van een blijkens het voorgaande weloverwogen oordeel.

schorsing van het besluit van 25 januari 2012 tot beëindiging van het SGR-deelnemerschap

Bij brief van 7 februari 2012 is door (ondermeer) eiseressen beroep ingesteld bij de

Commissie van Beroep van SGR (hierna: de CvB) tegen de - onder 2.7 geciteerde -

ingenomen dat het besluit tot invoering van artikel 3 lid 2 van het Deelnemersreglement nog

steeds geschorst is, althans dat het besluit tot beëindiging in strijd is met de statuten, althans

met de wet, althans met de redelijkheid en billijkheid.

Bij bindend advies d.d. 23 februari 2012 inzake het beroep tegen het bestuurs-

besluit d.d. 25 januari 2012 van SGR heeft de CvB de beroepen van (ondermeer) eiseressen

ongegrond verklaard (hierna aangeduid met: het bindend advies)

Het bindend advies is de voorzieningenrechter bij fax d.d. 24 februari van

mr. M. Meijjer toegestuurd. Met instemming van partijen zal het door de CvB gegeven bindend advies inzake het beroep tegen het bestuursbesluit d.d. 25 januari 2012 van SGR in de beoordeling van het tweede gedeelte van het onder I gevorderde worden betrokken.

De voorzieningenrechter kwalificeert de uitspraak van de CvB als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Op grond van lid 2 van dit artikel kunnen partijen een eventueel geschil laten beslechten door een bindend advies van een derde (bijvoorbeeld een Commissie van Beroep). Uit artikel 7:904 lid 1 BW volgt dat de uitspraak van de CvB slechts vernietigbaar is, indien geoordeeld zou moeten worden dat de gebondenheid van eiseressen aan die uitspraak in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent dat aan de (voorzieningen)rechter slechts een marginale toetsingsbevoegdheid toekomt.

Ten aanzien van de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, geldt in beginsel dat een bindend advies ten minste een bepaalde mate van motivering moet bevatten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het advies (marginaal) te laten controleren door de rechter. Partijen hebben er recht op om te weten op welke gronden een beslissing is genomen en waarom hetgeen door hen naar voren is gebracht is verworpen. Verder moeten partijen kunnen nagaan hoe het advies tot stand is gekomen en waarop het steunt, alsmede of bepaalde geschilpunten zijn onderkend en of daarop is beslist.

Tegen de achtergrond van het voorgaande is voorshands voldoende aannemelijk dat het bindend advies door de CvB toereikend is gemotiveerd. De CvB heeft in haar oordeelsvorming betrokken het door eiseressen aangevoerde punt dat zich de afgelopen twee jaar geen faillissementen onder 'de Turkije-specialisten' hebben voorgedaan.

Ook overigens is niet gebleken dat er evidente gebreken kleven aan de inhoud van het bindend advies. Derhalve zijn er naar voorlopig oordeel geen aanwijzingen dat gebonden- heid van eiseressen aan de uitspraak van de CvB in verband met de wijze van totstand- koming van de inhoud daarvan, in de gegeven omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af;

veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van SGR tot op heden begroot op € 1.391,00;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.T. van Leeuwen in tegenwoordigheid van mr. H.C. Fraaij,

griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter.

1862/2280

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat zich geen omstandigheden voordoen die een gebod tot schorsing van het besluit tot wijziging van het deelnemersreglement, dan wel de schorsing van de besluiten van 25 januari 2012 tot beëindiging van het SGR-deelnemerschap van eiseressen per 1 maart 2012, rechtvaardigen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan ook niet worden geconcludeerd dat in het vonnis van 21 december 2011 sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag en doen zich geen feiten of omstandigheden voor op grond waarvan SGR in redelijkheid thans geen gebruik zou mogen maken van haar recht tot het beëindigen van het deelnemerschap van eiseressen van SGR. Ook indien eiseressen groot belang hebben bij het behoud van hun deelnemerschap van het SGR is er binnen het toetsingskader als hiervoor geschetst, geen aanleiding om uitsluitend op grond van een belangenafweging de vorderingen onder II een III toe te wijzen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, bestaat derhalve evenmin aanleiding om het onder II en het onder III gevorderde toe te wijzen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van eiseressen op al haar onderdelen zal worden afgewezen met veroordeling van eiseressen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van SGR.

De kosten aan de zijde van SGR worden begroot op:

- griffierecht € 575,00

- salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.391,00