ECLI:NL:RBROT:2012:BW8081

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 367175 / HA ZA 10-3417

Vonnis van 2 mei 2012

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. SCHEEPVAART- EN HANDELMAATSCHAPPIJ MARICO,

gevestigd te Schiedam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARICO EXPEDITIE B.V.,

gevestigd te Schiedam,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. B.E. Volker,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SAINT-GOBAIN CULTILÈNE B.V.,

gevestigd te Delft,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H.C. Aalders-Van Vuren.

Partijen zullen hierna Marico c.s. en Cultilène genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 2 maart 2011

- de conclusie van antwoord in reconventie

- het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In de periode van maart tot en met mei 2010 hebben Marico c.s. in opdracht van Cultilène een viertal zendingen van containers met steenwol dan wel pluggen of blokjes (doen) vervoeren van Tilburg via Rotterdam of Antwerpen naar verschillende bestemmingen in Mexico.

2.2. Het zeevervoer is feitelijk uitgevoerd door CSAV, die ter zake cognossementen heeft uitgegeven waarop Cultilène als afzender is vermeld.

2.3. De vierde zending bestond uit vijf containers met pluggen en blokjes, te vervoeren over de weg van Tilburg naar Rotterdam en verder over zee van Rotterdam naar Altamira in Mexico. De afvaart was aanvankelijk voorzien op 28 april 2010 maar vond pas plaats op 1 mei 2010. De aankomst van de ‘CSAV Totoral’ in Altamira was oorspronkelijk, rekening houdend met overlading in Kingston, Jamaica, voorzien voor 22 mei 2010. Zeevervoerder CSAV heeft er echter voor gekozen om eerder verloren tijd in te lopen door Kingston als tussenhaven over te slaan. Daardoor zijn de vijf voor Altamira bestemde containers niet rechtstreeks naar Kingston vervoerd maar op 15 mei 2010 gelost in Cartagena, Colombia om van daaruit per feeder naar Kingston te gaan en volgens naar Altamira.

Op 23 mei 2010 is te Kingston de noodtoestand afgekondigd in verband met een drugsoorlog.

Op 24 mei 2010 zijn de vijf containers per ‘CSAV Laja’ verscheept naar Kingston en zij arriveerden daar op 25 mei 2010. In verband met de noodtoestand konden de containers pas op 15 juni 2010 Kingston verlaten. Op of omstreeks 20 juni 2010 kwamen de containers met de feeder ‘Algol’ te Altamira aan en aldaar zijn zij na presentatie van de cognossementen in ontvangst genomen door de ontvanger.

2.4. Marico c.s. hebben voor hun werkzaamheden facturen aan Cultilène gestuurd tot in totaal € 17.854,92. Cultilène heeft deze facturen onbetaald gelaten.

3.1. Marico c.s. vorderen dat Cultilène bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan hen, aldus dat indien Cultilène aan één van hen betaalt zij jegens de ander zal zijn gekweten, van € 18.198,89 voor hoofdsom en wettelijke handelsrente tot en met 25 oktober 2010, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 25 oktober 2010, en voorts € 1.758,50 voor administratiekosten en € 3.000,-- althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor buitengerechtelijke kosten, en met veroordeling van Cultilène in de proceskosten.

3.2. Cultilène voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De vordering van Cultilène luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - te verklaren voor recht dat Marico c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst tussen partijen alsmede dat Marico c.s. aansprakelijk zijn voor de hieruit voortvloeiende schade en om hen te veroordelen tot vergoeding van de schade die als gevolg van de tekortkoming voor Cultilène is ontstaan, welke schade wordt begroot op € 25.875,07 te vermeerderen met wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 12 januari 2011 te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

4.2. Marico c.s. voeren verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

5.1. Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie zal de rechtbank deze gezamenlijk beoordelen.

5.2. De bevoegdheid van de rechtbank om van de vorderingen kennis te nemen is niet in geschil.

5.3. Ter comparitie is komen vast te staan dat Scheepvaart en Handelsmaatschappij Marico B.V. (hierna: Marico) de in conventie en reconventie relevante procespartij is. Dat Marico Expeditie B.V. vorderingsrechten heeft jegens Cultilène, of omgekeerd, is niet -althans niet gemotiveerd- gehandhaafd. De vorderingen ingesteld door of tegen Marico Expeditie B.V. zullen daarom te zijner tijd worden afgewezen.

5.4. Marico vordert in conventie betaling van door haar verrichte (expeditie-) werkzaamheden met betrekking tot de vier zendingen containers. Op grond van artikel 17 lid 3 van de Fenex-condities en artikel 6:119a BW vordert Marico vergoeding van de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de opeisbaarheid van de facturen. Op grond van artikel 18 lid 2 van de Fenex-condities vordert Marico € 1.758,50 voor administratiekosten en voorts € 3.000, , althans een conform Rapport Voorwerk II te begroten bedrag, voor buitengerechtelijke incassokosten omdat zij vanwege de tekortkoming van Cultilène tot gerechtelijke incassomaatregelen moest overgaan.

5.5. Cultilène erkent dat zij in beginsel tot betaling van de verrichte werkzaamheden is gehouden, maar beroept zich op opschorting en verrekening. Zij stelt daartoe dat Marico jegens haar gehouden is een schadevergoeding groot

€ 25.875,07 te betalen omdat Marico als vervoerder toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis om de vierde zending zonder vertraging ter bestemming af te leveren.

Cultilène betwist dat de overeenkomsten als expeditie moeten worden gekwalificeerd, en dat op deze overeenkomsten de Fenex-condities van toepassing zijn, en doet voor zoveel nodig een beroep op vernietiging van die voorwaarden. Zij stelt met Marico overeenkomsten tot vervoer te hebben gesloten.

5.6. De vordering van Cultilène in reconventie is, naar Cultilène ter comparitie heeft verklaard, voorwaardelijk ingesteld, voor het geval dat het beroep op verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd. Indien in conventie mag worden verrekend, kan de vordering in reconventie als niet ingesteld worden beschouwd.

De vordering is gegrond op de stelling dat Marico is tekort geschoten in de nakoming van de vierde vervoerovereenkomst. Marico betwist dat zij als vervoerder is opgetreden en dat zij aansprakelijk is voor de schade waarvan Cultilène vergoeding vordert. Voor zover de rechtbank daarover anders zou oordelen beroept zij zich -samengevat en onder meer- op uitsluitingen en beperkingen van aansprakelijkheid, vervat in de Fenex-condities en subsidiair Boek 8 BW, en betwist zij de gestelde schade als onvoldoende onderbouwd.

5.7. Nu Cultilène de verschuldigdheid van de door Marico gevorderde hoofdsom op zichzelf niet betwist, is deze toewijsbaar behoudens voor zover het beroep op opschorting of verrekening opgaat.

Gelet op de verklaring van Cultilène ter comparitie dat aan haar beroep op opschorting geen zelfstandige betekenis toekomt naast haar beroep op verrekening, behoeft het beroep op opschorting geen beoordeling.

Aldus spitst het geschil zowel in conventie als in reconventie zich toe op de vraag of, en zo ja, in hoeverre Marico jegens Cultilène aansprakelijk is als vervoerder van de vierde zending. Voorts is van belang of de Fenex-condities van toepassing zijn. De rechtbank zal eerst de tweede vraag beoordelen.

5.8. Gesteld noch gebleken is dat de toepasselijkheid van de Fenex-condities tussen partijen aan de orde is geweest voor of ten tijde van het sluiten van de onderhavige vier overeenkomsten.

Marico stelt echter dat Cultilène bekend is met het reilen en zeilen in de logistiek en met de Fenex-condities. Voor de aanvang van het vierde transport had Cultilène reeds verschillende facturen in verband met eerdere transporten van Marico ontvangen waarop naar de Fenex-condities werd verwezen. Het moet Cultilène dan ook duidelijk zijn geweest dat Marico wenste dat de Fenex-condities van toepassing zouden zijn op door haar te sluiten overeenkomsten, en zij heeft daartegen nooit bezwaar gemaakt, aldus nog steeds Marico.

Cultilène betwist dat de Fenex-condities van toepassing zijn geworden door de enkele verwijzing daarnaar op facturen, temeer nu de verwijzing niet eenduidig is.

De verwijzingsregel op de door Marico overgelegde facturen luidt:

“Al naar gelang van de handelingen en werkzaamheden zijn van toepassing de Algemene Nederlandse Cargadoors Voorwaarden (...) en/of de Fenex Voorwaarden (...).”.

In het midden kan blijven of deze verwijzingsregel in het onderhavige geval voldoende duidelijk verwijst naar de Fenex-condities. Zelfs als de rechtbank deze vraag bevestigend zou beantwoorden, dan nog kan niet worden aangenomen dat deze verwijzing leidt tot toepasselijkheid van de Fenex-condities op de onderhavige overeenkomsten.

Marico beroept zich kennelijk op de door haar in het geding gebrachte facturen voor de eerste drie zendingen. Deze facturen kunnen echter niet leiden tot toepasselijkheid van de Fenex-condities op de vierde overeenkomst, omdat de vroegste factuur dateert van 15 april 2010, terwijl de opdrachtbevestiging voor de vierde overeenkomst is gedateerd 6 april 2010.

Indien Marico heeft bedoeld te stellen dat zij reeds eerder voor andere werkzaamheden aan Cultilène facturen heeft verzonden met eenzelfde verwijzingsregel als hierboven geciteerd, en dat Cultilène uit een reeks van verwijzingen naar de Fenex-condities op deze facturen moest afleiden dat Marico wenste dat op alle transacties met Marico de Fenex-condities toepasselijk zouden zijn, en dat Marico uit het uitblijven van bezwaar van Cultilène redelijkerwijs mocht afleiden dat Cultilène met die wens instemde, dan lag het op haar weg dit duidelijk te stellen en deze stellingen te onderbouwen met stukken, in het bijzonder met een reeks van zodanige facturen. Nu zij dit heeft nagelaten komt de rechtbank aan een beoordeling van zodanig standpunt niet toe.

Uit het bovenstaande volgt dat de Fenex-condities niet van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomsten.

5.9. Of de overeenkomsten tussen Marico en Cultilène strekten tot expeditie dan wel vervoer is een vraag van uitleg van die overeenkomsten. Daarvoor zijn niet alleen van belang de bewoordingen waarin de overeenkomsten zijn vastgelegd. Ook van belang is welke betekenis Marico en Cultilène redelijkerwijs aan die bewoordingen mochten toekennen, gelet op de gedragingen en verklaringen over en weer voor of ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomsten en mede gelet op de overige omstandigheden van het geval.

Niet in geschil is dat de hier relevante overeenkomsten zijn gesloten naar aanleiding van een aanvraag van Cultilène per e-mail die luidt:

“Svp een prijsje voor (...) 7x 40HC Veracruz”.

Daarop volgende eveneens per e-mail als antwoord:

“Voor 40ft HC containers vanaf huis Tilburg tot kade Vera Cruz kunnen wij u aanbieden:

Trucking EUR. 250,- p/cntr

Zeevracht USD 1475,- p/40ft HC

ISPS surcharge EUR. 15,- p/cntr

B/l kosten EUR. 45,- p/bill of lading”.

Marico heeft een soortgelijke offerte dan wel prijsopgave overgelegd voor het vervoer naar Altamira.

Op de offertes volgden, naar Marico stelt en Cultilène niet betwist, per fax opdrachtbevestigingen met voor zover relevant de volgende tekst:

“Hierbij reserveren wij (...) x 40 ft.

HC container[s] met bestemming (...) Mexico”

gevolgd door verwachte vertrek- en aankomstdata van het schip, alsmede instructies voor de chauffeur die de goederen zou afhalen bij Cultilène en cognossementsinstructies.

Op de opdrachtbevestiging volgde een boekingsbevestiging van Marico dat zij een container voor Cultilène hadden geboekt op een bepaald zeeschip voor een bepaalde reis.

Uit deze stukken valt niet redelijkerwijs af te leiden dat Marico de betreffende overeenkomsten niet als vervoerder maar als expediteur wenste te sluiten. Gesteld noch gebleken is dat Marico voor of ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten aan Cultilène heeft medegedeeld dat zij als expediteur wilde contracteren.

Dat Marico in het handelsregister is ingeschreven als expeditiebedrijf is in dit verband niet relevant, ook omdat de betreffende bedrijfsomschrijving uitdrukkelijk vermeldt “scheepvaartbedrijf, alsmede de exploitatie van scheepvaartlijnen”.

Dat Marico niet zelf (over zee) heeft vervoerd, maar met zeevervoerder CSAV heeft gecontracteerd voor het zeetraject, is niet ongebruikelijk en staat aan de kwalificatie expeditie niet in de weg. Dat Marico als freight forwarder is vermeld op (twee van) de door CSAV uitgegeven cognossementen brengt niet mee dat daarmee ook de onderliggende overeenkomsten tussen Marico en Cultilène tot expeditie (gaan) strekken. Gesteld noch gebleken is het vermeende expediteurschap van Marico bij Cultilène aan de orde is gesteld in verband met deze vermelding op de cognossementen.

In lijn met de offertes is Cultilène gefactureerd voor “transport charges”, “ISPS surcharge” en “Bs/L & porti”. Er is geen expediteursloon gefactureerd. Dat achteraf op facturen naar (onder meer) de Fenex-condities is verwezen, die hoofdzakelijk zien op expeditie maar ook op vervoerovereenkomsten toepasselijk kunnen zijn, is onvoldoende om de overeenkomsten als expeditie te kwalificeren.

De conclusie van het voorgaande is dat de onderhavige overeenkomsten strekken tot vervoer en niet tot expeditie.

Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Marico nog aangevoerd dat zij al voorafgaand aan de hier relevante overeenkomsten al eerder transporten naar andere bestemmingen had geregeld voor Cultilène. Deze stelling leidt niet tot een ander oordeel, omdat gesteld noch gebleken is dat tussen partijen in dat verband duidelijk was dat Marico deze transporten als expediteur zou verzorgen. De stelling dat Cultilène per partij opnieuw de vracht onderhandelde “onder het mom van het feit dat zij van andere expediteurs goedkopere tarieven kon ontvangen”, is te weinig concreet en te terloops om af te doen aan het oordeel dat de overeenkomsten als vervoer moeten worden gekwalificeerd.

5.10. De door Cultilène gestelde tegenvordering ziet op de zending pluggen en blokjes die moest worden vervoerd over de weg van Tilburg naar Rotterdam en over zee vanuit Rotterdam naar Altamira in Mexico. Niet in geschil is dat tijdens het zeetraject vertraging is ontstaan zoals gerelateerd onder 2.3 hierboven.

Ter comparitie hebben partijen eensluidend verklaard dat, indien Marico als vervoerder wordt aangemerkt, de vraag of Marico aansprakelijk is voor deze vertraging dient te worden beantwoord aan de hand van de artikelen 8:379 BW, 8:387 BW en 8:388 BW.

5.11. Ingevolge artikel 8:379 BW is Marico verplicht ten vervoer ontvangen zaken zonder vertraging te vervoeren. Nu uit de feiten, vastgesteld onder 2.3 hierboven, volgt dat zij in de nakoming van deze resultaatsverbintenis is tekortgeschoten, is Marico in beginsel aansprakelijk naar de maatstaven van de artikelen 8:387 en 8:388 BW.

5.12. Marico heeft reeds bij dagvaarding aangevoerd dat sprake is van overmacht, en dit verweer in ieder geval ter comparitie herhaald. Zij voert in dit verband aan dat de vertraging is ontstaan enerzijds doordat CSAV besloot Kingston als tussenhaven over te slaan om elders opgelopen tijdverlies in te halen, en anderzijds doordat in Kingston de noodtoestand was uitgeroepen. Op deze omstandigheden had Marico geen invloed en zij kon deze niet vermijden, aldus Marico.

Het overmachtsverweer wordt verworpen. Marico heeft bij de uitvoering van haar vervoerdersverbintenis jegens Cultilène CSAV als ondervervoerder ingeschakeld, en uit artikel 6:76 BW volgt dat Marico voor de gedragingen van CSAV op gelijke wijze als voor haar eigen gedragingen aansprakelijk is. De beslissing van CSAV om Kingston in eerste instantie over te slaan levert om die reden voor Marico geen overmacht op.

Datzelfde geldt voor de te Kingston afgekondigde noodtoestand, die voor verdere vertraging heeft gezorgd. Hoewel deze omstandigheid op zichzelf door Marico noch CSAV kon worden vermeden, moet worden aangenomen dat zij de gevolgen ervan hadden kunnen verhinderen. Cultilène heeft onbetwist gesteld dat de schepen van CSAV vaak de route Cartagena bevaren, dat de situatie in Kingston al dagenlang in het internationale nieuws was, en dat er directe verbindingen waren tussen Cartagena en Altamira waardoor er geen noodzaak was om de containers voor Altamira via Kingston te vervoeren. Onder die omstandigheden kan aan Marico worden toegerekend dat haar hulppersoon CSAV desalniettemin besloot om de containers naar Kingston te verschepen met alle risico’s van dien.

5.13. Het verweer dat Marico niet aansprakelijk is omdat schade is ontstaan uit oorlogshandelingen als bedoeld in artikel 8:383 lid 2 sub e BW wordt verworpen, omdat de ingeroepen bepaling toepassing mist. De tussen Cultilène en Marico gesloten overeenkomst is immers niet een vervoerovereenkomst onder cognossement als bedoeld in de artikelen artikel 8:383 jo. 8:377 BW. Marico heeft zelf geen cognossement uitgesteld. Gesteld noch gebleken is dat het door CSAV afgegeven cognossement de overeenkomst tussen Marico en Cultilène belichaamt als bedoeld in artikel 8:377 BW. Dat Cultilène in dat cognossement op haar verzoek als shipper is vermeld maakt dit niet anders.

Op deze gronden treft ook het verweer van Marico dat Cultilène niet vorderingsgerechtigd zou zijn onder het cognossement geen doel.

5.14. Uit artikel 8:387 BW volgt dat Cultilène als afzender geen ander recht heeft dan het vorderen van schadevergoeding in overeenstemming van artikel 8:388 BW.

5.15. Ingevolge artikel 8:388 BW is de aansprakelijkheid van de vervoerder wegens vertraging in beginsel beperkt tot kort gezegd- de aan de vertraagde aflevering toe te rekenen waardedaling van de vervoerde goederen. Dat zodanige schade is geleden, is echter gesteld noch gebleken. Cultilène vordert geen vergoeding van de waardedaling van de vervoerde goederen, maar van de extra kosten die zij stelt te hebben gemaakt om de schade die haar afnemer dreigde te lijden als gevolg van de vertraagde aflevering te voorkomen of te beperken.

5.16. Cultilène stelt echter dat Marico zich niet op de in artikel 8:388 BW vervatte beperkingen van aansprakelijkheid kan beroepen omdat het geval bedoeld in artikel 8:388 lid 5 BW zich voordoet. Laatstgenoemde bepaling luidt, voor zover relevant:

“Noch de vervoerder noch het schip kan zijn aansprakelijkheid met een beroep op dit artikel (...) beperken, wanneer bewezen is, dat de schade is ontstaan uit een handeling of nalaten van de vervoerder, geschied hetzij met het opzet schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.”.

In dit geval is aan de vereisten van artikel 8:388 lid 5 BW voldaan, indien komt vast te staan dat de schade waarvan Cultilène vergoeding vordert is ontstaan uit een handelen of nalaten van Marico als vervoerder, terwijl dit handelen of nalaten geschiedde ofwel met het opzet schade te veroorzaken ofwel roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 30 mei 2012 voor het nemen van een akte door Cultilène over hetgeen is vermeld onder 5.19,

6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2012.

1885/2120