ECLI:NL:RBROT:2012:BX1286

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 380299 / HA ZA 11-1403

Vonnis van 4 juli 2012

in de zaak van

de vennootschap naar vreemd recht

OMNI-POTATOES INTERNATIONAL N.V. in liquidatie,

gevestigd te Kortrijk, België,

eiseres,

advocaat mr. M. Wattel te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar vreemd recht

SEATRADE GROUP N.V.,

gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,

gedaagde,

advocaten mrs. G. Noordam en W.E. Boonk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Omni-Potatoes en Seatrade Group genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 8 maart 2011, met producties;

- de conclusie van antwoord;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek;

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bij arbitrageaanzegging van 23 december 1993 hebben de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid motorschip “Ice Express” B.V. (hierna: Ice Express), Seatrade Group, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Seatrade Groningen B.V. (hierna: Seatrade Groningen) en de vennootschap en/of rechtspersoon naar vreemd recht The Brittania Steam Ship Insurance Association Ltd. (hierna: P&I) een arbitrageprocedure tegen Omni-Potatoes aanhangig gemaakt.

Feitelijk is de arbitrage tussen partijen van start gegaan nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op verzoek van “Ice Express”, Seatrade Group, Seatrade Groningen en P&I bij beschikking van 2 maart 2006 [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] tot arbiters had benoemd.

2.2. Inzet van de arbitrage was -kort gezegd- veroordeling van Omni-Potatoes om aan Seatrade Group te betalen een bedrag van USD 756.464,06, te vermeerderen met rente en kosten. Het geschil tussen partijen zag op een bevrachtingsovereenkomst op Gencon formulier gedateerd 21 september 1992 en betrof -in essentie- het volgende.

2.2.1. Ten behoeve van het vervoer van twee ladingen aardappelen van elk 1.000 ton heeft Seatrade Group in 1992 het zeeschip m.s. “Ice Express” aan Omni-Potatoes in reisbevrachting gegeven voor een reis van Zeebrugge naar Rio de Janeiro. Na lossing uit het zeeschip zonder bemerkingen, is de eerste partij aardappelen doorvervoerd naar de binnenlanden van Brazilië. De tweede partij aardappelen is in de haven van Rio de Janeiro opgeslagen. Beide partijen aardappelen waren zodanig door verrotting aangetast dat zij moesten worden vernietigd.

2.2.2. Seatrade Groningen is onder de ter zake van voormeld vervoer afgegeven cognossementen door ladingbelanghebbenden, waaronder Itatiaia, aangesproken tot vergoeding van de ladingschade en na een procedure tot aan de Braziliaanse Hoge Raad daartoe ook veroordeeld. In de betreffende Braziliaanse procedures is Seatrade Groningen als vervoerder aangemerkt. Aan de veroordeling ligt ten grondslag de aanname dat het bederf van de aardappelen (waarschijnlijk) het gevolg is van een zogeheten ‘thermal shock’ tijdens de reis.

2.2.3. Blijkens een “certificate of entry” waren “Ice Express”, Seatrade Group en Seatrade Groningen allen ten tijde van het schadevoorval bij P&I verzekerd.

2.2.4. Tussen een aantal eigenaren van schepen, waaronder “Ice Express” en Seatrade Group, was op 24 juni 1992 een zogenoemde “Seatrade Pool Agreement” gesloten die beoogt een “flexible, profitable and efficiënt commercial operation of echt of the Pooled Vessels (…).” Ten aanzien van Seatrade Groningen is in de “Pool Agreement” bepaald dat zij zal optreden als “general agent” van Seatrade (overeenkomstig een “Agency Agreement”) en dat zij Seatrade zal vertegenwoordigen “in all respects as far the Seatrade Pool is concerned.” Voorts is bepaald dat de in de “Pool Agreement” genoemde werkzaamheden “shall be undertaken bij Seatrade as Principal, acting through its general agent, Seatrade Groningen.”

2.2.5. De arbitrageprocedure zag op de regresvordering van Seatrade Group op Omni-Potatoes onder de overeenkomst van reisbevrachting.

2.3. Op 10 oktober 2008 is een arbitraal eindvonnis gewezen in het onbevoegdheids- en het voegings/tussenkomstincident en een arbitraal tussenvonnis in de hoofdzaak. Op 12 maart 2010 is een tweede arbitraal tussenvonnis gewezen in de hoofdzaak. Bij arbitraal eindvonnis van 2 december 2010 in de hoofdzaak -aangevuld bij (correctief) vonnis van 10 februari 2011- is Omni-Potatoes veroordeeld aan Seatrade Group te betalen het bedrag van USD 756.464,06.

De vordering van Seatrade Group tot betaling van de in Brazilië gemaakte (proces)kosten van USD 363.033,80 is door arbiters afgewezen. Het arbitraal vonnis van 2 december 2010 is op 8 december 2010 bij de rechtbank Rotterdam gedeponeerd.

3.1. Omni-Potatoes vordert samengevat - vernietiging van alle onder 2.3. genoemde arbitrale vonnissen voor zover deze tussen haar en Seatrade Group in de arbitrale hoofdzaak zijn gewezen, kosten rechtens.

3.2. Seatrede Group voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Omni-Potatoes in de kosten van het geding.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Omni-Potatoes vordert vernietiging van alle onder 2.3. genoemde arbitrale vonnissen voor zover deze tussen haar en Seatrade Group in de arbitrale hoofdzaak zijn gewezen. Krachtens artikel 1064 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat het rechtsmiddel van vernietiging slechts open indien het vonnis niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep. Krachtens artikel 1050 lid 1 Rv is arbitraal hoger beroep slechts mogelijk indien de partijen bij overeenkomst daarin hebben voorzien. Nu geen der partijen heeft gesteld dat in arbitraal hoger beroep is voorzien, gaat de rechtbank ervan uit dat de in dit geding aan de orde zijnde arbitrale vonnissen niet vatbaar zijn voor hoger beroep.

4.2. Het arbitraal eindvonnis in de arbitrale hoofdzaak is gewezen op 2 december 2010. Op 8 december 2010 is dit vonnis bij de rechtbank Rotterdam gedeponeerd. Vervolgens is op 10 februari 2011 een aanvullende arbitraal vonnis gewezen. De onderhavige dagvaarding is op 8 maart 2011 uitgebracht. De vordering tot vernietiging is dan ook gezien het bepaalde in artikel 1065 lid 7 Rv tijdig ingesteld.

4.3. Gelet op het voorgaande kan Omni-Potatoes mitsdien worden ontvangen in haar vordering. Aldus komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering tot vernietiging.

4.4. Het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft de rechter strak begrensde mogelijkheden om een arbitraal vonnis te vernietigen. Dit kan slechts gebeuren op gronden voor vernietiging die in de dagvaarding, waarbij deze wordt gevorderd, worden voorgedragen (artikel 1064 lid 5 Rv). De wet zelf (artikel 1065 Rv) bepaalt op welke gronden vernietiging kan plaatsvinden. In deze zaak zijn twee van de daar genoemde gronden voorgedragen, te weten de grond dat arbiters zich niet aan de opdracht hebben gehouden (artikel 1065 lid 1 onder c) en de grond dat de in dit geding aan de orde zijnde arbitrale vonnissen of de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen, in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden (artikel 1065 lid 1 onder e Rv). De vernietiging van de in dit geding aan de orde zijnde arbitrale vonnissen is in de visie van Omni-Potatoes, althans zo begrijpt de rechtbank haar stellingen, niet alleen gerechtvaardigd op grond van elke afzonderlijke door haar aan de orde gestelde misslag van arbiters, doch ook op grond van die misslagen tezamen.

4.5. Eerst bij pleidooi heeft Omni-Potatoes de stelling betrokken dat arbiters (op onderdelen) niet de beslissingsmaatstaf hebben aangelegd die partijen het scheidsgerecht ingevolge artikel 1054 Rv hebben opgedragen, te weten om te oordelen volgens de regelen des rechts. Hoewel deze stelling strikt genomen een nadere uitwerking van de bij dagvaarding aangevoerde grond ex artikel 1065 lid 1 onder c Rv betreft, te weten dat arbiters zich niet aan de opdracht hebben gehouden, waartegen artikel 1064 lid 5 Rv zich op zichzelf niet verzet, acht de rechtbank het eerst bij pleidooi aanvoeren van deze nieuwe stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in de gegeven omstandigheden ontoelaatbaar. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat Omni-Potatoes geen reden heeft gegeven voor het niet eerder (kunnen) aanvoeren van deze nieuwe stelling en dat zij in het arbitraal geding bijstand had van een advocaat. Dit betekent dat de rechtbank de stelling van Omni-Potatoes dat arbiters (op onderdelen) niet de beslissingsmaatstaf hebben aangelegd die partijen het scheidsgerecht ingevolge artikel 1054 Rv hebben opgedragen, te weten om te oordelen volgens de regelen des rechts, terzijde laat. Ten overvloede geldt dat arbiters in alle in dit geding aan de orde zijnde arbitrale vonnissen uitdrukkelijk hebben vermeld dat zij hebben beslist volgens de regelen des rechts, waartoe -naar tussen partijen niet in geschil is- partijen arbiters ook hadden opgedragen.

4.6. De rechtbank stelt voorop dat in zijn algemeenheid geldt dat de burgerlijke rechter bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat terughoudendheid dient te betrachten. Vernietiging van een arbitraal vonnis is een “ultimum remedium”. De wet geeft partijen de vrijheid te kiezen voor beslechting van hun geschil door particuliere arbitrage met uitsluiting van de gewone (overheids)rechter. Die keuze dient zoveel mogelijk gerespecteerd te worden. Een vernietigingsgrond mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Bovendien brengt het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Tekortkomingen in een arbitraal vonnis van ondergeschikt belang zullen niet leiden tot vernietiging. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de bezwaren van Omni-Potatoes tegen de in dit geding aan de orde zijnde arbitrale vonnissen beoordelen. Hierna zullen de bezwaren worden behandeld in de door Omni-Potatoes aangebrachte rubricering.

Artikel 1065 lid 1 onder c Rv: arbiters hebben zich niet aan de opdracht gehouden

4.7. Partijen bepalen de opdracht van het scheidsgerecht. Arbiters dienen zich te houden aan de opdracht die zij van partijen hebben gekregen. De opdracht van het scheidsgerecht kent een formele en een materiële zijde. De formele zijde ziet op de wettelijke en overeengekomen procedureregels die het scheidsgerecht in acht moet nemen, waaronder in het bijzonder de fundamentele beginselen van een goede procesorde. De materiële zijde van de opdracht beslaat de grenzen van de rechtsstrijd (alsmede de beslissingsmaatstaf die het scheidsgerecht moet aanleggen). In dat kader zal het scheidsgerecht (onder meer) alle essentiële verweren van de verweerder moeten behandelen.

Artikel 1065 lid 1 onder e Rv: het arbitrale vonnis of de wijze waarop dit tot stand is gekomen, is in strijd met de openbare orde of de goede zeden

4.8. Strijd met de openbare orde bestaat als de inhoud (of de wijze van totstandkoming , maar dat is hier verder niet aan de orde) van het arbitraal vonnis in strijd is met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.

4.9. De bezwaren van Omni-Potatoes tegen de in dit geding aan de orde zijn arbitrale vonnissen zien op drie onderdelen daarvan:

2. de bewijsopdracht en de behandeling van alle weren;

3. de positie van Seatrade Groningen en Seatrade Group.

4.10. Het meest verstrekkende verweer dat Omni-Potatoes in de arbitrale procedure heeft gevoerd, is dat de vordering van Seatrade Group verjaard zou zijn. Arbiters hebben dit verweer niet gehonoreerd. In het arbitraal vonnis van 10 oktober 2008 (r.o. 7.9 e.v.) is omtrent het beroep van Omni-Potatoes op verjaring -voor zover van belang- het volgende overwogen:

“7.9 Ingevolge art. 8:1711 BW verjaart de op een bevrachtingsovereenkomst gegronde vordering door verloop van één jaar. Ook op de verhaalsvordering van de vervrachter op de bevrachter als bedoeld in art. 8:480 BW is deze termijn van toepassing, met dien verstande dat ingevolge art. 8:1720 lid 1 BW aan de verhaal zoekende vervrachter een nieuwe (extra) termijn van drie maanden wordt gegeven voor zijn verhaal op de bevrachter. Deze termijn vangt uiterlijk aan de dag na het verstrijken van de termijn van de vordering waarvoor verhaal wordt gezocht (art. 8:1720 lid 1 aanhef en sub d). De nieuwe termijn voor het verhaal kan echter reeds eerder aanvangen, en wel – onder meer – wanneer daarvóór de verjaring van de vordering waarvoor verhaal wordt gezocht, was gestuit, in welk geval de nieuwe termijn aanvangt de dag nadat de stuiting heeft plaatsgehad.

(…)

7.11 In de procedure van Itatiaia jegens Seatrade Groningen voor de rechter te Rio de Janeiro heeft de rechter geoordeeld dat het indien van vorenbedoeld verzoekschrift de verjaring van de vordering van itatiaia op Seatrade Groningen heeft gestuit. (…) [A]rbiters zijn van mening dat de door de Braziliaanse rechter in de procedure van Itatiaia jegens Seatrade Groningen gegeven beslissing hieromtrent niet doorslaggevend is. De strekking van art. 8:1720 BW is om de regreszoeker nog een termijn van drie maanden te geven vanaf het ogenblik dat hij de aan hem gerichte heeft voldaan dan wel weet dat hij ter zake zal worden aangesproken. Het betreffende verzoekschrift behelsde niet meer dan de conditie van de lading en de oorzaak van de schade door een deskundige te doen vaststellen. Een aansprakelijkstelling dan wel een aanmaning tot betaling valt in het verzoekschrift niet te lezen. Gelet op de inhoud van het verzoekschrift en daarbij in aanmerking nemend dat dit verzoekschrift niet gericht is tot partijen, ook al zullen zij daar op enig moment kennis van hebben genomen, maar tot de rechter, zijn arbiters van oordeel dat de indiening van dit verzoekschrift in het kader van (de toepassing van) art. 8:1720 BW niet als een stuitingshandeling kan worden aangemerkt.

7.12 Naar vaststaat heeft Itatiaia voor het eerst op 20 september 1993 toestemming tot stuiting aangevraagd, die op 28 september 1993 door de Braziliaanse rechter werd toegestaan, waarna deze beslissing op 19 oktober 1993 door een “writ of notification” aan Nova Chartering, Seatrade Groningen en Omni-Potatoes werd betekend. Voor zover deze stuitingshandeling al werking zou hebben jegens Seatrade Group, heeft deze dus op zijn vroegst op 28 september 1993 plaatsgehad, waardoor de nieuwe drie-maanden-termijn op zijn vroegst eindigde op 28 december 1993. Nu de arbitrage werd aangezegd op 23 december 1993, is dit dus geschied voordat de verjaring intrad.”

4.11. Bij akte van 30 september 2009 heeft Omni-Potatoes arbiters verzocht terug te komen op de in het tussenvonnis van 10 oktober 2008 gegeven beslissing dat de vordering van Seatrade Group niet is verjaard. In het arbitraal vonnis van 12 maart 2010 (r.o. 2.1 e.v.) is daaromtrent -voor zover van belang- het volgende overwogen:

“2.2 Indien arbiters zou blijken dat een eerdere door hen gegeven, maar niet in een einduitspraak gevatte eindbeslissing – waarvan te dezen sprake is – berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, zijn zij bevoegd – en waar het hier een procedure betreft waarvan geen hoger beroep open staat, naar hun oordeel verplicht – over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat zij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zouden doen (…). Aangetekend wordt daarbij dat de enkele grond dat een eindbeslissing ook anders had kunnen luiden, zonder dat deze juridisch of feitelijk onjuist is, niet toereikend is om terug te komen op een eerdere eindbeslissing.

2.3 Naar het oordeel van arbiters berusten de door Omni-Potatoes genoemde beslissingen waarvan zij heroverweging verzoekt, niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. Arbiters zullen dit hierna kort toelichten, waarbij zij opmerken dat een beslissing dat niet teruggekomen wordt op een eindbeslissing geen uitgebreide motivering behoeft. (…)

2.4 De beslissing omtrent de verjaring

In het vonnis van 10 oktober 2008 is geoordeeld dat de indiening van het verzoekschrift tot voorlopig deskundigenbericht door de Braziliaanse ladingbelanghebbenden bij de rechter te Rio de Janeiro op 6 november 1992 in het kader van (de toepassing van) art. 8:1720 BW niet als een stuitingshandeling kan worden aangemerkt. Hetgeen Omni-Potatoes daartegen in haar akte van 30 september 2009 aanvoert bevat geen nieuwe feiten of argumenten die nopen tot een ander oordeel. In de memorie van toelichting (…) wordt met betrekking tot art. 8:1720 BW opgemerkt dat het door het onder a-c bepaalde tracht te bereiken, “dat de nieuwe termijn aanvangt op het ogenblik, dat hij, die verhaal wenst te zoeken, weet dat hij zelf aan een tot hem gerichte vordering heeft voldaan of ter zake zal worden aangesproken”. Naar het oordeel van arbiters voldoet (de inhoud van) voornoemd verzoekschrift daaraan niet. Dat de indiening van dit verzoekschrift dan wel de kennisgeving daarvan aan Seatrade Group naar het oordeel van de Braziliaanse rechter stuitende (of mogelijk schorsende) werking tot het gereedkomen van het definitieve deskundigenrapport had, is niet doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van stuiting in het licht van de uitleg die aan art. 8:1720 BW moet worden gegeven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2009 (LJN BI8502) blijkt dat indiening van een verzoekschrift tot een voorlopig getuigenverhoor niet zonder meer gelijk te stellen is met de in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

Bij de beantwoording van de vraag of een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van dat artikellid kan worden opgevat, moet volgens de Hoge Raad niet alleen gelet worden op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan, en eveneens op de overige omstandigheden van het geval. Het komt er uiteindelijk op aan – aldus de Hoge Raad – of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij er voor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal.

Dat aan een mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW niet al te hoge eisen worden gesteld, strekt ter bescherming van de schuldeiser aan wie een verjaringsverweer wordt tegengeworpen. Art. 8:1720 BW beoogt de regreszoeker een extra termijn van verhaal te geven op zijn schuldenaar voor een vordering waarvoor hij zelf wordt aangesproken; in lid 1 sub c van dat artikel gaat het er niet om dat een schuldenaar ervoor gewaarschuwd wordt dat hij de beschikking houdt over de benodigde gegevens en bewijsmateriaal voor het voeren van verweer, maar dat de regreszoeker gewaarschuwd wordt dat hij zal worden aangesproken en dus (de termijn voor) zijn regresrecht moet veilig stellen. Het bij een Braziliaanse rechtbank ingediende verzoekschrift, waarin geen aanspraak jegens Seatrade Group was geadresseerd, behelst naar het oordeel van arbiters – zeker in het licht van de strekking van art. 8:1720 lid 1 BW – niet een voldoende duidelijke waarschuwing om de nieuwe termijn van drie maanden voor het regres te doen aanvangen. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De vraag of in een schriftelijke mededeling een aanmaning of een ondubbelzinnig voorbehoud van recht op nakoming besloten ligt, is een vraag van uitleg. In ieder geval tot het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 1997 (…) gold in de rechtspraak een restrictieve uitleg ten aanzien van de vraag of een mededeling een ondubbelzinnig voorbehoud van recht inhield. In dat licht bezien lag niet voor de hand dat Seatrade in november 1992 moest begrijpen dat het indienen van een verzoekschrift tot voorlopig deskundigenbericht bij een Braziliaanse rechtbank moest worden opgevat als een ondubbelzinnig voorbehoud van recht op nakoming. Ook de Braziliaanse ladingbelanghebbenden lijken overigens niet het besef te hebben gehad dat de indiening van het verzoekschrift stuitende werking zou kunnen hebben. Zij hebben immers op 20 september 1993 aan de Braziliaanse rechter toestemming tot stuiting aangevraagd, die op 28 september 1993 werd toegestaan en vervolgens op 19 oktober 1993 aan – onder meer – Seatrade Groningen en Omni-Potatoes werd betekend. Op grond van deze “writ of notification” was het Seatrade Group onmiskenbaar duidelijk dat zij door ladingbelanghebbenden zou worden aangesproken en heeft zij naar aanleiding daarvan een verzoek om termijnverlenging aan Omni-Potatoes gedaan en vervolgens op 24 december 1993 aan Omni-Potatoes arbitrage aangezegd.”

4.12. Omni-Potatoes heeft aangevoerd (dagvaarding onder randnummer 24) dat arbiters hun opdracht hebben geschonden door de verkeerde maatstaf (Nederlands recht in plaats van Braziliaans recht) te gebruiken voor de beoordeling van de stuitingshandeling in Brazilië en vervolgens ook het Nederlandse recht verkeerd toe te passen door eigenhandig een beperking aan te brengen in de reikwijdte van artikel 8:1720 BW. Tevens negeren arbiters bij de toepassing van artikel 8:1720 BW ten onrechte het feitelijke gegeven dat de verjaring van de vordering waarvoor Seatrade Group verhaal zoekt, daadwerkelijk is gestuit met het indienen en betekenen van het verzoekschrift tot voorlopig deskundigenbericht. De beslissingen van arbiters zijn daarnaast in strijd met de openbare orde, nu toepassing van Nederlands recht op een handeling die naar haar aard onderworpen is aan Braziliaans recht zo fundamenteel is dat de gevolgen van deze handelswijze van arbiters reeds daarom niet in stand kunnen blijven, aldus Omni-Potatoes. Seatrade heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.

4.13. De rechtbank overweegt als volgt. Omni-Potatoes legt de focus op het in haar ogen ten onrechte toepassen van het Nederlandse recht op de stuitingshandeling en op de daaropvolgende onjuistheid van de beoordeling van het verjaringsverweer. De bezwaren die door Omni-Potatoes in dit verband zijn aangevoerd, als hiervoor vermeld, treden duidelijk in de beslissing die door arbiters op basis van al hetgeen door partijen aan hen aan informatie is gegeven, is genomen. Met andere woorden: met deze bezwaren bestrijdt Omni-Potatoes de juistheid van die beslissing en stelt zij feitelijk hoger beroep in tegen die beslissing.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat de vraag of arbiters op goede gronden tot een beslissing zijn gekomen niet ter beoordeling van de rechtbank. Daarbij komt dat Omni-Potatoes niet (voldoende) gemotiveerd heeft gesteld dat de betreffende beslissing van arbiters in strijd is met de openbare orde. Omni-Potatoes volstaat met de enkele opmerking dat de toepassing van het Nederlandse in plaats van het Braziliaanse recht op de stuitinghandeling “zo fundamenteel” is, dat deze beslissing niet in stand kan blijven. Niet voldoende gemotiveerd weersproken is -en mitsdien staat vast- dat de betreffende beslissing niet in strijd is met enige regel van dwingend recht. Mede gelet op de hiervoor bedoelde toetsingsmaatstaf is in zo’n geval hoogstens ruimte voor het oordeel dat het arbitraal vonnis toch strijdt met de openbare orde of de goede zeden als zich een buitengewoon sprekend geval van een beslissing met onaanvaardbare consequenties voordoet. De enkele omstandigheid dat arbiters in de ogen van Omni-Potatoes het verjaringsverweer op onjuiste gronden hebben afgewezen -indien al juist- is niet een zodanig geval. Bovendien is strijd met het recht geen vernietigingsgrond als genoemd in artikel 1065 Rv. Immers, de vernietigingsprocedure is nu juist niet bedoeld om een onjuiste beslissing van arbiters ten aanzien van het materiële recht te herstellen. Ook de conclusie van Omni-Potatoes dat arbiters zich niet aan hun opdracht zouden hebben gehouden is niet (voldoende) onderbouwd. Omni-Potatoes laat na te stellen wat volgens haar dan de precieze inhoud van de opdracht (op dit onderdeel) aan arbiters is geweest en op welke wijze arbiters zich daaraan niet zouden hebben gehouden.

4.14. Uit het voorgaande volgt dat voor wat betreft de beoordeling van het beroep op verjaring het beroep op de vernietigingsgronden als bedoeld in artikel 1065 lid 1 onder c en e Rv wordt verworpen.

4.15. Indien en voor zover Omni-Potatoes met haar stellingen bedoeld heeft te betogen dat voormelde arbitrale vonnissen niet met redenen zijn omkleed (artikel 1065 lid 1 onder d Rv), faalt dit betoog. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.

4.16. Vernietiging op grond van artikel 1065 lid 1 onder d Rv is, voor zover in deze procedure relevant, mogelijk indien de betreffende arbitrale vonnissen niet met redenen zijn omkleed. Dat is het geval wanneer een motivering ontbreekt. Met het ontbreken van een motivering moet op één lijn worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt. De rechtbank wijst erop dat deze maatstaf inhoudt dat vernietiging op deze grond door de rechter met terughoudendheid dient te worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.

4.17. Vast staat dat arbiters hun beslissing omtrent de verjaring uitgebreid hebben gemotiveerd. Een eventuele ondeugdelijkheid van deze motivering kan niet tot vernietiging van de betreffende arbitrale vonnissen leiden, tenzij de motivering zo gebrekkig is dat het vonnis daardoor met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Van een dergelijk gebrek in de motivering is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Uitgaande van de vaststelling dat de indiening van het verzoekschrift tot voorlopig deskundigenbericht niet als stuitingshandeling kan worden aangemerkt, is de motivering logisch en consistent. De rechtbank mag niet treden in de vraag of deze vaststelling juist is.

De bewijsopdracht en de behandeling van alle weren

4.18. Het tweede bezwaar van Omni-Potatoes ziet op (de behandeling van) de aan Seatrade Group gegeven bewijsopdracht en de (verdere) waardering van het bijgebrachte bewijs. De conclusie van het betoog van Omni-Potatoes is dat arbiters zich niet zouden hebben gehouden aan de algemene regel van bewijsrecht dat -kort gezegd- degene die stelt moet bewijzen en vervolgens ten onrechte hebben geoordeeld dat er voldoende (betrouwbaar) bewijs door Seatrade Group is voorgebracht. Daarbij wijst zij erop dat arbiters verzuimd hebben op essentiële stellingen van Omni-Potatoes in te gaan en bovendien dat zij geen acht hebben geslagen op hetgeen door de hoogste Braziliaanse rechter met betrekking tot de waardering van het voorliggende bewijs is beslist.

4.19. In het arbitraal vonnis van 10 oktober 2008 (r.o. 7.25 e.v.) is omtrent de aan Seatrade Group gegeven bewijsopdracht -voor zover van belang- het volgende overwogen:

“7.25 Waar door Seatrade Group niet is betwist dat de aardappelen bij inlading in goede staat verkeerden, is Seatrade Group in beginsel aansprakelijk voor de na de lossing geconstateerde schade, indien deze schade tijdens de vervoerperiode is ontstaan c.q. is terug te voeren tot een oorzaak die gelegen is aan boord van de “Ice Express”. In dit verband overwegen arbiters nog het volgende.

Zowel de aan de zijde van de P&I Club ingeschakelde landbouwdeskundige [persoon 4] als de door de Braziliaanse Rechtbank benoemde gerechtsdeskundige [persoon 5] lijkt ervan uit te gaan dat de aan de aardappelen geconstateerde schade het gevolg is van een “thermal shock”, maar zij lijken van mening te verschillen over de vraag of deze “thermal shock” tijdens de reis aan boord van de “Ice Express” is ontstaan dan wel het gevolg is van het temperatuurverschil dat ontstond toen de aardappelen van boord werden overgebracht naar een niet-gekoelde opslagloods. (…)

7.26 De bewijslast dat de schade niet tijdens de vervoerperiode is ontstaan en niet is terug te voeren tot een oorzaak die aan boord van de “Ice Express” is gelegen, rust op Seatrade Group. Zij is in deze procedure de eisende partij die stelt dat zij als vervoerder onder cognossement tot meer gehouden is dan uit haar verplichtingen onder de bevrachtingsovereenkomst voortvloeit. Voor toewijzing van (enig deel van) haar vordering is derhalve tenminste vereist dat komt vast te staan dat zij onder bevrachtingsovereenkomst niet dan wel tot een lager bedrag aansprakelijk is dan zij als vervoerder onder het cognossement gehouden was te betalen. Seatrade Group zal daarom worden toegelaten tot bewijslevering als hierboven omschreven.”

4.20. Ter voldoening aan de bewijslevering waartoe zij is toegelaten, heeft Seatrade Group in de arbitrageprocedure een rapport van [persoon 6] van CWA International Ltd. van 26 januari 2009 en enkele pagina’s uit “Aardappelknollen, ziekten, gebreken en aantastingen” van [persoon 7] in het geding gebracht, waarop Omni-Potatoes ter levering van tegenbewijs een rapport van [persoon 8] van [bedrijf 1] van 30 september 2009 en een rapport van CRT Cambridge Refrigeration Technology van 30 september 2009 in het geding heeft gebracht. In het arbitraal vonnis van 2 december 2010 (r.o. 2.1 e.v.) is omtrent de bewijslevering -voor zover van belang- het volgende overwogen:

“2.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de aardappelen bij inlading in goede staat verkeerden. Met de lossing is na aankomst van de “Ice Express” op 19 oktober 1992 te 9.10 uur een aanvang gemaakt. Op 24 oktober 1992 te 4.50 uur was de lossing voltooid. Niet gebleken is dat met betrekking tot de conditie van de aardappelen bij of direct na voltooiing van de lossing, die geschiedde voor rekening en risico van de ontvangers, enige bemerking jegens de vervoerder is gemaakt.

In een “statement of facts” van 24 oktober 1992 is vermeld: “Master Remarks – All cargo discharged te receiver satisfaction (…)”. Wel zou volgens een brief van het Braziliaanse Ministerie van Landbouw van 13 november 1992 bij een steekproef uit 20.000 zakken – vermoedelijk op 19 of 20 oktober 1992 – en een steekproef uit eveneens 20.000 zakken op 21 oktober 1992 zijn vastgesteld: “The following problems were found during the tests: Streptomyces scabies, Spondimocladium atrovirens, Rhizoctonia solani, Fusarium spp, soft rotting”. Deze problemen waren “within the tolerance levels contained in Administrative Ruling Nr 226 of November 25, 1961”. Bij een verder onderzoek van de genomen monsters – waarvan niet vaststaat op welke datum dit is geschied – zou zijn vastgesteld dat “the tubes were humid, with symptoms of soft rotting probably caused bij abiotic factors”. Op 26 oktober 1992 constateerde het opslaghuis dat de aldaar opgeslagen aardappelen – een partij van 1.000 ton – begonnen te “smelten” en een onaangename geur verspreidden. Bij een gezamenlijke inspectie van de namens de P&I agent benoemde expert [persoon 9] en de namens ladingbelanghebbende benoemde expert [persoon 10] op 27 oktober 1992 in het opslaghuis werd vastgesteld dat op dat moment 70% van de aardappelen ongeschikt was voor menselijke consumptie omdat zij “melting and rotting” waren.

(…)

2.9 Een en ander is door Omni-Potatoes niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Met betrekking tot de in de loods opgeslagen partij aardappelen gaan arbiters er daarom vanuit dat de opslag in de gegeven omstandigheden wel haast met zekerheid moest leiden tot het bederf van deze aardappelen. Datzelfde geldt voor de partij die per vrachtauto’s naar Montemor is vervoerd. Ook deze aardappelen zijn plotseling blootgesteld aan een hoge temperatuur tijdens het verblijf op de vrachtauto’s. Dat deze partij aardappelen, anders dan de opgeslagen partij, wel zou zijn geventileerd door de rijwind tijdens het vervoer, zoals Omni-Potatoes stelt, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk, te meer waar mag worden verondersteld dat de in jute balen verpakte aardappelen compact in de vrachtauto’s zijn gestuwd en voorts onbekend is of zij wel met open voertuigen zijn vervoerd.

(…)

2.11 In het kader van de bewijslevering heeft Seatrade Group zich met name beroepen op de “log records” die volgens haar aantonen dat zij zich aan de instructies van Omni-Potatoes heeft gehouden.

Volgens Omni-Potatoes zijn deze “log records” onbetrouwbaar en kunnen zij niet als accuraat worden beschouwd. Zij voert daartoe een reeks van argumenten aan. In de kern komen de meeste argumenten erop neer dat, hoewel Omni-Potatoes dat niet met zoveel woorden zegt, de “log records” valselijk zijn opgemaakt. In dat verband merkt zij, met verwijzing naar het [bedrijf 1]-rapport, onder meer op dat de temperatuur- en relatieve vochtigheidsgegevens nagenoeg perfect zijn tussen het moment van einde belading en aanvang lossing, hetgeen naar het oordeel van Omni-Potatoes ongebruikelijk en onwaarschijnlijk is, dat verwacht mocht worden dat de opwarming van de ingeblazen lucht totdat deze retour uit de ruimte werd afgevoerd, minimaal 1 tot 2ºC zou bedragen, dat het ongewoon is dat de relatieve vochtigheid vrijwel gelijk is gebleven (tussen 88 en 91%) en dat er geen ontdooipieken zichtbaar zijn in de ruimen met aardappelen, terwijl er volgens de logs wel ontdooid is en er tijdens ventilatie met buitenlucht eveneens geen temperatuurpeik zichtbaar was, hetgeen wel was te verwachten. Deze door Omni-Potatoes geuite twijfel over de meetgegevens, noch de in het [bedrijf 1]-rapport overigens genoemde omstandigheden die twijfel moeten zaaien omtrent de betrouwbaarheid van de “log records”, vormen naar het oordeel van arbiters toereikende argumenten om de conclusie te rechtvaardigen dat de “log records” niet overeenkomstig de meetresultaten – dus valselijk – zouden zijn opgemaakt. Voor het ter zijde stellen van de “log records” is niet voldoende dat enkele meetgegevens in de optiek van Omni-Potatoes ongebruikelijk, onaannemelijk of niet te verwachten zijn. Voorts worden de door Omni-Potatoes veronderstelde ongerijmdheden in het CWA-rapport op onderdelen weersproken.

2.12 Ook heeft Omni-Potatoes erop gewezen dat volgens de laatste opmerking op het log voor lossing de lading in zeer goede conditie was met een pulptemperatuur van 6,0 tot 6,5ºC en droog was, hetgeen niet te rijmen zou zijn met de logtemperatuur die gedurende de laatste dagen van de reis aanwezig was. Gesteld noch gebleken is evenwel dat indien de pulptemperaturen in overeenstemming waren geweest met een omgevingstemperatuur van 10ºC in de ruimen, waarvan het CWA-rapport uitgaat, geen (ernstige) condensvorming bij blootstelling aan warme lucht oplopend tot 38ºC zou hebben plaatsgevonden. Ook het [bedrijf 1]-rapport stelt dat de omstandigheden in Rio de Janeiro “onvoordelig” zijn voor de opslag van aardappelen en dat hoge temperaturen, hoge luchtvochtigheid en gebrek aan ventilatie de vorming van condensatie in de hand werken.

2.13 Ter onderbouwing van haar betoog dat de “log records” niet juist kunnen zijn, heeft Omni-Potatoes voorts opgemerkt dat de Braziliaanse expert zwarte plekken op de aardappelen heeft geconstateerd. Dit zou volgens Omni-Potatoes kunnen wijzen op vriesschade die het resultaat van snel terugkoelen heeft kunnen zijn. Omni-potatoes doelt hiermee op de “thermal shock” die door de Braziliaanse gerechtsdeskundige en de expert [persoon 10] als oorzaak van de schade wordt gezien.

Indien aangenomen zou worden dat de gerechtsexpert (…) een zwarte verkleuring heeft waargenomen (…) duidt dit volgens het CWA-rapport (…) niet noodzakelijkerwijs op vriesschade. Ook in het [bedrijf 1]-rapport (…) wordt de aanwezigheid van zwarte plekken niet als meer gezien dan een mogelijke duiding van vriesschade. Volgens het CRT-rapport blijft “low temperature damage” een van de “main possible causes of damage”, maar erkend wordt dat “there is no evidence of a sudden drop in temperature as described by the Brazilian court expert” (…). Tenslotte wordt niet verklaard waarom tijdens de inspectie door het Braziliaanse Ministerie van Lanbouw op 19/20 en 21 oktober 1992 geen melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van zwarte vlekken op de aardappelen, die dan op alle aardappelen waarneembaar zou moeten zijn geweest. Bij deze inspectie is echter alleen vastgesteld de aanwezigheid van een aantal soorten bacteriën en “soft rotting”, maar binnen de in Brazilië toegestane grenzen. Bij deze stand van zaken achten arbiters de veronderstelling dat sprake is geweest van vriesschade te speculatief om op grond daarvan de betrouwbaarheid van de “log records” in twijfel te trekken.

2.14 Voorts voert Omni-Potatoes aan dat de reis ongeveer vijf dagen vertraagd is en dat indien de vertraging zijn oorzaak zou vinden in het uitvallen van hulpmotoren, de gevolgen voor de lading groot zouden zijn. Arbiters gaan aan deze stellingen voorbij, nu zij op geen enkele wijze worden onderbouwd en een puur hypothetisch karakter hebben.

2.15 Wat betreft de in het [bedrijf 1]-rapport gesignaleerde onduidelijkheid ten aanzien van de ventilatie en koeling bij de lossing van de “Ice Express”, welke lossing diverse malen voor langere periodes is onderbroken wegens regen of de beschikbaarheid van slechts twee losploegen, geldt – wat daar overigens van zij – dat blijkens clausule 5 (b) van Part 2 van de charterparty de lossing geschiedde “free of any risk, liability and expense whatsoever to the Owners”.

2.16 Arbiters zijn zich ervan bewust dat de bewijslast en dus het bewijsrisico op Seatrade Group rust. Zij stellen ook vast dat het door Seatrade Group aangedragen bewijs in belangrijke mate steunt op de “log records” en aanvullende documentatie geheel ontbreekt. Zoals arbiters hierboven hebben geoordeeld achten zij de “log records” voldoende betrouwbaar om als bewijs te dienen. Aan Omni-Potatoes kan worden toegegeven dat deze “log records”, zonder staving met andere documentatie en/of verklaringen, geen absolute zekerheid verschaffen dat tijdens de reis zich geen onregelmatigheden waardoor de schade zou kunnen zijn ontstaan, hebben voorgedaan.

Mede in aanmerking genomen evenwel het feit dat de wijze van behandeling van de aardappelen na lossing, indien zij in goede staat zouden hebben verkeerd, met grote mate van waarschijnlijkheid en wellicht zelfs onvermijdelijk tot bederf van de aardappelen zou hebben geleid, en er mitsdien een duidelijke verklaring voor het ontstaan van de schade voorhanden is, achten arbiters het in zodanige mate aannemelijk dat de schade aan de aardappelen niet tijdens de vervoerperiode is ontstaan en ook niet is terug te voeren tot een oorzaak die aan boord van de “Ice Express” is gelegen, dat zij Seatrade Group in het te leveren bewijs geslaagd achten. Dit betekent derhalve dat ook alle andere feiten en omstandigheden die door Omni-Potatoes resp. de door haar geaddieerde experts nog zijn aangevoerd als tegenbewijs, arbiters niet tot een ander oordeel hebben kunnen brengen.”

4.21. Omni-Potatoes stelt dat arbiters geheel of zonder motivering voorbij zouden zijn gegaan aan haar navolgende stellingen:

1. dat de log records eerst enkele maanden na het incident door of namens Seatrade Group vrij zijn gegeven en dat er in tegenstelling tot normaal, alle cijfertjes gedurende de hele reist door één persoon zijn genoteerd (dagvaarding onder randnummer 28);

2. ingeval de temperatuur van de aardappelen onmiddellijk voorafgaand aan de lossing slechts 6-6,5ºC was, ligt de oorzaak van de schade aan boord van de “Ice Express” (dagvaarding onder randnummer 30);

3. dat in de Braziliaanse procedure op basis van dezelfde gegevens tot in hoogste instantie de rechters tot de slotsom zijn gekomen dat de log records niet doorslaggevend zijn en net uitsluiten dat er tijdens de reis, in de periode waarvoor Seatrade Group als vervoerder verantwoordelijk was, iets moet zijn voorgevallen dat als oorzaak van de schade moet worden gehouden (dagvaarding onder randnummer 33).

4.22. Naar het oordeel van de rechtbank hebben arbiters in zijn algemeenheid voldoende begrijpelijk, uitgebreid en gemotiveerd geoordeeld dat en waarom de argumenten van Omni-Potatoes niet, althans onvoldoende toereikend zijn geweest om de conclusie te rechtvaardigen dat de log records valselijk zouden zijn opgemaakt. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat Omni-Potatoes haar stellingen ter zake slechts summierlijk heeft onderbouwd en ook heeft nagelaten duidelijk te verwijzen naar (passages) in de processtukken waarop zij zich beroept. Omni-Potatoes is het begrijpelijkerwijs niet eens met de beslissingen van arbiters omtrent de bewijswaardering (die immers in haar nadeel is uitgevallen), noch met de beslissingen waarbij arbiters overige stellingen en weren van Omni-Potatoes van de hand hebben gewezen, doch de rechtbank kan niet ingrijpen in de uitleg die arbiters, expliciet of impliciet, aan stellingen en verweren van partijen hebben gegeven, tenzij die evident onbegrijpelijk en/of onvoldoende toereikend gemotiveerd is, maar daarvan is hier, naar het oordeel van de rechtbank, geen sprake. Bovendien oordelen arbiters reeds in het eerste arbitrale tussenvonnis van 10 oktober 2008 dat de Braziliaanse vonnissen geen gezag van gewijsde tussen partijen oplevert en dat aan deze uitspraken derhalve vrije bewijskracht toekomt (r.o. 7.22 en 7.23). Omni-Potatoes is niet opgekomen tegen dit oordeel van arbiters. Het stond arbiters dus vrij de bewijskracht van de log records naar eigen inzicht te beoordelen. Zij hebben dat uitgebreid en gemotiveerd gedaan en konden daarbij tot een andere conclusie dan de Braziliaanse rechter komen.

4.23. Gelet op het voorgaande is er voor wat betreft de bewijsopdracht en de behandeling van alle weren geen grond om aan te nemen dat arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden en evenmin dat hun oordeel strijdig is met de openbare orde of de goeden zeden.

De positie van Seatrade Groningen en Seatrade Group

4.24. Ten slotte stelt Omni-Potatoes dat arbiters het recht verkeerd hebben toegepast bij de beoordeling van de positie van Seatrade Groningen in de Braziliaanse procedure en de verhouding met Seatrade Group en hun oordeel omtrent de reikwijdte van artikel 8:480 lid 1 BW (het regresrecht van de vervrachter). Zonder enige onderbouwing trekt Omni-Potatoes de conclusie dat wegens de vermeende verkeerde toepassing van het recht sprake zou zijn van strijd met de openbare orde. Zoals hiervoor overwogen, leidt enkele verkeerde toepassing van het recht (gesteld dat hiervan sprake zou zijn) niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van strijd met de openbare orde.

De rechtbank

5.1. wijst de vordering af;

5.2. veroordeelt Omni-Potatoes in de proceskosten, aan de zijde van Seatrade Group tot op heden begroot op € 1.924,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.?

4.25. Een en ander leidt tot de conclusie dat er geen gronden zijn die tot vernietiging van de in dit geding aan de orde zijnde arbitrale vonnissen kunnen leiden. De vordering van Omni-Potatoes zal mitsdien afgewezen worden. Omni-Potatoes zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Seatrade Group worden begroot op:

- vast recht € 568,00

- salaris advocaat € 1.356,00 (3 punten x tarief € 452,00)

Totaal € 1.924,00