ECLI:NL:RBROT:2012:BY3379

RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Rotterdam beschikking ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek in de zaak van [verzoekster], gezeteld te [plaats], verzoekster, gemachtigde: mr. F.L. van der Eerden, tegen [verweerster], wonende te [plaats], verweerster, gemachtigde: mr. AM. Leenders. Partijen worden hierna ook ‘[verzoekster]’ en ‘[verweerster]’ genoemd. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Van de volgende processtukken is kennisgenomen: - het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 26 juni 2012; - het verweerschrift, met bijlagen; - de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [verzoekster] toegezonden producties; - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door [verweerster] overgelegde stukken. 1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 augustus 2012, waar namens [verzoekster] is verschenen [A], directeur bestuurder, en [A], personeelsadviseur, bijgestaan door haar gemachtigde, en [verweerster] in persoon is verschenen, eveneens bijgestaan door haar gemachtigde. 1.3 Naar aanleiding van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter [verzoekster] en [verweerster] achtereenvolgens in de gelegenheid gesteld een nadere akte te nemen omtrent de door [verweerster] gestelde ambtenarenstatus. Bij brief van 13 augustus 2012 (met producties) heeft [verzoekster] en bij brief van 16 augustus 2012 (met producties) heeft [verweerster] hiervan gebruik gemaakt. 1.4 De uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden. 2. Het verzoek en de grondslag daarvan 2.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, te weten een zodanige wijziging van omstandigheden dat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer tot de mogelijkheden behoort, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerster]. 2.2 Ter toelichting van het verzoek heeft [verzoekster] – zakelijk en kort weergegeven – aangevoerd dat [verweerster] niet goed functioneert, omdat zij geen orde kan houden in de klas, terwijl [verzoekster] middels het aanstellen van een coach, meerdere observaties die met [verweerster] zijn besproken en waarbij haar aanwijzingen en tips zijn gegeven, het aanbod lessen van collega’s te volgen en een groot aantal gesprekken vergeefs getracht heeft dit functioneren te verbeteren. 2.3 Bij de beoordeling zal – voor zover relevant – verder worden ingegaan op de onderbouwing van deze stellingen. 3. Het verweer 3.1 Het verweer strekt primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het verzoekschrift dan wel dit als ongegrond af te wijzen met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. Subsidiair verzoekt [verweerster] bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding van € 48.500,--, zijnde 12 maandsalarissen als aanvulling op (lager) elders te verdienen inkomsten dan wel een sociale uitkering, eveneens met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. 3.2 Het verzoek is niet ontvankelijk, omdat de kantonrechter gelet op de ambtenarenstatus van [verweerster] niet bevoegd is. 3.3 Voorts voert [verweerster] gemotiveerd verweer tegen de gestelde ongeschiktheid, waarbij zij stelt dat de kritiek zich beperkt tot enkele (probleem)klassen en op een onderdeel van die lessen, dat de eisen die aan haar gesteld worden onduidelijk zijn en dat zij geen reële kans heeft gehad tot verbetering van de gestelde kritiekpunten. 3.4 Indien desondanks tot ontbinding wordt overgegaan, maakt [verweerster] aanspraak op vermelde vergoeding. Zij heeft een vast en langdurig dienstverband opgegeven vanwege de vooruitzichten en groei die [verzoekster] bood. Zij is kostwinster, terwijl zij door haar leeftijd een moeilijke positie op de arbeidsmarkt heeft. 3.5 Bij de beoordeling zal – voor zover relevant – verder worden ingegaan op de onderbouwing van deze stellingen Ontvankelijkheid: arbeidsovereenkomst of aanstelling als ambtenaar? 4.1 Niet in geschil is dat [verweerster] in dienst is van [verzoekster] en dat er een gezagsverhouding bestaat tussen haar en [verzoekster]. Op het dienstverband is de CAO Voortgezet Onderwijs (hierna ‘CAO’) van toepassing. Vast staat dat de “aanstelling” heeft plaatsgevonden door het bestuur van [verzoekster]. De aan [verweerster] bij indiensttreding verstrekte akte van aanstelling komt overeen met bijlage 1c van de CAO, behorend bij een aanstelling van personen in het openbaar onderwijs. 4.2 De kantonrechter overweegt dat voor de vraag of iemand ambtenaar is op grond van artikel 1 van de Ambtenarenwet van doorslaggevend belang is of diegene is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Tot de openbare dienst behoren volgens het tweede lid van deze bepaling alle diensten en bedrijven door de Staat en de openbare lichamen beheerd. Ook een privaatrechtelijke rechtspersoon kan echter tot de openbare dienst behoren indien op grond van de statuten blijkt van een overwegende invloed van de overheid op doelstelling, beheer en beleid (zie bijvoorbeeld CRvB van 6 september 2007, LJN: BB4033). 4.3 De vraag is dus of [verweerster] is aangesteld om in de openbare dienst werkzaam te zijn. 4.4 In het onderwijsbestel is sprake van een duaal stelsel, dat bestaat uit het van overheidswege gegeven openbaar onderwijs en het uit particulier initiatief voortgekomen bijzonder onderwijs (artikel 23 Grondwet). In beginsel is in het openbaar onderwijs de overwegende overheidsinvloed het uitgangspunt en zijn de verhoudingen binnen het onderwijs voornamelijk publiekrechtelijk van aard, terwijl deze binnen het bijzonder onderwijs hoofdzakelijk privaatrechtelijk zijn. Ook in de Wet op het Voortgezet Onderwijs (WVO), die van toepassing is op instellingen in het voortgezet onderwijs, heeft dit duale stelsel zijn neerslag gevonden. Uit artikel 1 WVO blijkt dat leden van het bestuur in het voortgezet onderwijs op basis van een arbeidsovereenkomst of een akte van aanstelling werkzaam kunnen zijn. Verder is in artikel 43a WVO bepaald dat aan personeel van een openbare school een akte van aanstelling wordt gegeven. Ook de CAO hanteert hetzelfde duaal stelsel. Zo bepaalt artikel 1 dat een ‘werknemer in het bijzonder onderwijs’ het ‘personeelslid is dat een dienstverband heeft bij de werkgever’ en het begrip ‘dienstverband’ als ‘de arbeidsovereenkomst van de werknemer’, terwijl voor het openbaar onderwijs de werknemer wordt omschreven als ‘de ambtenaar waarop krachtens besluit van de werkgever deze CAO VO als rechtspositieregeling van toepassing is verklaard’ en ‘het dienstverband’ als ‘de aanstelling van de werknemer bij de werkgever’. Uit dit alles kan worden geconcludeerd dat personeel van een openbare school in beginsel de ambtenarenstatus heeft. 4.5 Het feit dat een stichting de openbare school in stand houdt, maakt dit niet anders. Ook een privaatrechtelijke rechtspersoon kan, zoals gezegd, tot de openbare dienst behoren, indien op grond van de statuten blijkt van een overwegende invloed van de overheid op doelstelling, beheer en beleid. Deze overwegende overheidsinvloed is ook juist het uitgangspunt in het openbare onderwijs. 4.6 In artikel 1 WVO is - voor zover hier van belang – in dat verband bepaald dat onder ‘openbare school’ respectievelijk ‘bijzondere school’ wordt verstaan: “ ‘openbare school’: (….). c. een door een stichting als bedoeld in artikel 42b of artikel 53c in stand gehouden school” en “‘bijzondere school’: een door een natuurlijk persoon of door een privaatrechtelijke rechtspersoon, niet zijnde een stichting als bedoeld in artikel 42b, in stand gehouden school”. Hieruit kan worden afgeleid dat in artikel 42b WVO voor het onderwijs is uitgewerkt aan welke voorwaarden een privaatrechtelijke stichting moet voldoen om tot de openbare dienst te behoren. 4.7 Artikel 42b luidt als volgt: “1.Een gemeenteraad kan besluiten dat een of meer openbare scholen in de gemeente in stand worden gehouden door een stichting die zich ten doel stelt het in stand houden van een of meer openbare scholen, al dan niet te zamen met openbare scholen als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs of de Wet op de expertisecentra. 2.De gemeenteraad maakt het voornemen tot een besluit als bedoeld in het eerste lid bekend. 3.Een stichting die een openbare school in stand houdt, wordt opgericht door een of meer gemeenten, al dan niet te zamen met een of meer privaatrechtelijke rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid. 4.Het statutaire doel van de stichting is uitsluitend het geven van openbaar onderwijs overeenkomstig artikel 42. 5.De stichting oefent met uitzondering van de besluitvorming over de opheffing van een openbare school alle taken en bevoegdheden van het bevoegd gezag uit. 6.Onverminderd het vierde lid, voorzien de statuten in ieder geval in een regeling omtrent: a. de samenstelling, werkwijze en inrichting van het bestuur van de stichting, b. de wijze van benoeming, herbenoeming, schorsing en ontslag van de bestuursleden, met dien verstande dat de leden van het bestuur worden benoemd door de gemeenteraad of gemeenteraden en dat ten minste een derde gedeelte, doch geen meerderheid, van die leden wordt benoemd op bindende voordracht van de ouders van de leerlingen die zijn ingeschreven op de betrokken school of scholen, c. de termijn waarvoor de bestuursleden worden benoemd, d. de vaststelling van de begroting na goedkeuring door de desbetreffende gemeenteraad of gemeenteraden en de vaststelling van de jaarrekening na instemming van de desbetreffende gemeenteraad of gemeenteraden, e. de wijze waarop de gemeenteraad of gemeenteraden toezicht op het bestuur uitoefenen, f. de gronden waarop het bestuur kan besluiten de vergaderingen besloten te houden, g. de periode waarvoor de stichting in het leven wordt geroepen, met dien verstande dat deze periode ten minste 5 jaren bedraagt, en h. de bevoegdheid de stichting te ontbinden, met dien verstande dat in de regeling een overheersende invloed van de overheid in het bestuur is verzekerd. De goedkeuring bedoeld in onderdeel d kan worden onthouden wegens strijd met het recht of met het algemeen belang, waaronder begrepen het financiële belang van de gemeente. 7.De statuten van de stichting kunnen slechts worden gewijzigd na instemming van de desbetreffende gemeenteraad of gemeenteraden. 8.Het bestuur brengt jaarlijks aan de gemeenteraad of gemeenteraden verslag uit over de werkzaamheden, waarbij in ieder geval aandacht wordt geschonken aan de wezenskenmerken van het openbaar onderwijs. Het verslag wordt openbaar gemaakt. 9.De vergaderingen van het bestuur van de stichting zijn openbaar, tenzij het bestuur anders beslist, op gronden, vermeld in de statuten. 10.Indien voor 1 februari van het jaar waarvoor de begroting geldt, de begroting niet is goedgekeurd, neemt de gemeenteraad of gemeenteraden de maatregelen die zij nodig achten om de continuïteit van het onderwijsproces te waarborgen. 11.De gemeenteraad of gemeenteraden zijn in geval van ernstige taakverwaarlozing door het bestuur of functioneren in strijd met de wet bevoegd zelf te voorzien in het bestuur van de scholen en zo nodig de stichting te ontbinden. 12.Indien de school een raad van toezicht heeft, is het zesde lid niet van toepassing en voorzien de statuten, onverminderd artikel 24e1, in ieder geval in een regeling omtrent: a. de samenstelling, werkwijze en inrichting van de raad van toezicht van de stichting, b. de wijze van benoeming, herbenoeming, schorsing en ontslag van de leden van de raad van toezicht, met dien verstande dat de leden van de raad van toezicht worden benoemd door de gemeenteraad of gemeenteraden en dat ten minste een derde gedeelte, doch geen meerderheid, van die leden wordt benoemd op bindende voordracht van de ouders van de leerlingen die zijn ingeschreven op de betrokken school of scholen, c. de termijn waarvoor de leden van de raad van toezicht worden benoemd, d. de vaststelling van de begroting en de jaarrekening, e. de periode waarvoor de stichting in het leven wordt geroepen, met dien verstande dat deze periode ten minste 5 jaren bedraagt, f. de bevoegdheid de stichting te ontbinden, met dien verstande dat in de regeling een overheersende invloed van de overheid in de raad van toezicht is verzekerd. Het achtste, negende en elfde lid zijn van overeenkomstige toepassing.” 4.8 Het gaat in het geval van [verzoekster] om een school met een raad van toezicht, zodat het bepaalde in lid 6 buiten toepassing blijft. Aan de overige voorwaarden wordt naar het oordeel van de kantonrechter voldaan, waartoe het volgende wordt overwogen. a. Hoewel de kantonrechter niet over alle statuten beschikt van de stichtingen die gefuseerd zijn tot [verzoekster] om de toepasselijkheid van de leden 1 tot en met 3 te beoordelen, kan uit de statuten van [verzoekster] (hierna ‘de statuten’) wel worden afgeleid dat het een fusiestichting betreft van meerdere scholen (stichtingen) voor openbaar onderwijs in de gemeente Schiedam en Vlaardingen. Aannemelijk is dat de betreffende stichtingen die gefuseerd zijn, in het verleden door de gemeenteraden zijn opgericht. b. In de considerans onder F en artikel 2 van de statuten is opgenomen dat de Stichting verplicht is zich te houden aan artikel 42 van de WVO inzake het karakter van het openbaar onderwijs en dat het ten doel heeft het in stand houden van meerdere scholen voor voortgezet openbaar onderwijs. c. In artikel 6 lid 3 van de statuten is bepaald dat het bestuur de voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht en uitdrukkelijke goedkeuring van de gemeenteraden behoeft voor het ontbinden van de stichting. Hieruit kan worden afgeleid dat de stichting niet zelfstandig kan besluiten over de opheffing van de school. Voor het overige oefent de stichting alle taken en bevoegdheden van het bevoegd gezag uit. d. In artikel 6 lid 3 van de statuten is bepaald dat voor besluiten tot wijziging van de statuten de goedkeuring van de gemeenteraden vereist is. e. Hoewel de verplichting tot jaarlijkse verslaglegging als bedoeld in lid 8 van artikel 42b WVO niet expliciet is opgenomen is in de statuten, is in de considerans van de statuten onder B wel opgenomen dat de stichting verantwoording aflegt aan de betrokken gemeenten. De vereiste verantwoording wordt in ieder geval afgelegd aan de raad van toezicht, waarin naar hierna onder i wordt overwogen, de gemeenteraden een overheersende invloed hebben. f. In artikel 7 lid 6 van de statuten is uitwerking gegeven aan artikel 42b lid 9 WVO. g. Het bepaalde in artikel 42b lid 10 WVO is weliswaar niet uitgewerkt in de statuten, maar in de statuten is geen bepaling opgenomen die er aan in de weg staat dat de betreffende gemeenteraden gebruik maken van deze mogelijkheid. h. In artikel 4 lid 6 van de statuten is aan de gezamenlijke gemeenteraden de bevoegdheid gegeven in geval van ernstige taakverwaarlozing door het bestuur of functioneren in strijd met de wet zelf te voorzien in het bestuur van de stichting en zo nodig de stichting te ontbinden. i. Aan het bepaalde in lid 12 van artikel 42b WVO is in de statuten grotendeels uitvoering gegeven. Onder G. van de Considerans van de statuten is opgenomen dat aan de gemeenteraden benoemings-, goedkeurings- en informatierechten toekomen. Verder blijkt uit de statuten dat de leden van de raad van toezicht worden benoemd door de gemeenteraden (artikel 9 lid 1 van de statuten) aan de hand van een door de raad vast te stellen profielschets en dat tenminste een derde, doch geen meerderheid van de leden wordt benoemd op bindende voordracht van de ouders van de leerlingen. De leden van de raad van toezicht kunnen door de gemeenteraden worden geschorst en ontslagen (artikel 10 van de statuten). Weliswaar ontbreekt in de thans voorliggende statuten de periode waarvoor de stichting in het leven is geroepen, maar niet uit te sluiten is dat deze periode wel uit de onderliggende statuten, waarvan deze statuten een wijziging zijn, is af te leiden. Bovendien acht de kantonrechter dit niet een zodanig vereiste dat bij het ontbreken daarvan niet de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat middels de statuten een overheersende invloed van de gemeenteraden in de raad van toezicht is verzekerd. 4.9 Op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat het personeel van de openbare scholen van de stichting [verzoekster] een ambtelijke status heeft. Dit zou anders kunnen zijn, indien de wet uitdrukkelijk bepaalt dat het personeel bij de openbare school werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, zoals bij voorbeeld in artikel 53c lid 4 WVO. Er is in het onderhavige geval echter niet gesteld of gebleken dat er sprake is van een bestuurlijke fusie tussen openbare en bijzondere scholen. Evenmin is gesteld of gebleken dat zich de situatie voordoet van artikel 1 lid 3 van de Ambtenarenwet. Nergens blijkt dat partijen beoogd hebben een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te sluiten. Er is slechts een akte van aanstelling, die uitsluitend door [verzoekster] is ondertekend en een aanstellingsbrief waarin naar de bezwaarclausule van de Algemene wet bestuursrecht wordt verwezen. Dat het hier om een vergissing zou gaan, is gezien al het voorgaande niet aannemelijk. 4.10 Dat er een cao van toepassing is, maakt dit niet anders. Immers deze CAO is krachtens artikel 38a WVO tot stand gekomen en bevat eveneens het duale uitgangspunt van het onderwijsbestel. Ook uit deze CAO blijkt dat het personeel in openbare dienst ambtenaar is (artikel 1.1.) en dat aan het personeel een akte van aanstelling moet worden verleend (artikel 8.b.1.) conform bijlage 1c van de CAO. Zoals eerder overwogen, komt deze bijlage overeen met de aan [verweerster] verstrekte akte. 4.11 Op grond van het voorgaande acht de kantonrechter zich onbevoegd op het verzoek te beslissen, zodat niet toegekomen wordt aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Aangezien er ten onrechte een procedure bij de kantonrechter aanhangig is gemaakt, zal [verzoekster] als door [verweerster] is verzocht in de proceskosten worden veroordeeld. De kantonrechter: verklaart zich onbevoegd; veroordeelt OVSV in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde; Deze beschikking is gegeven door mr. E.F.A. van Buitenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.