ECLI:NL:RBROT:2012:BY4734

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 12/4579 en AWB 12/4593

uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 november 2012 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen

Hotelgroup International C.V., te Amersfoort, verzoekster I,

[naam], te [woonplaats], verzoeker II, tezamen verzoekers,

gemachtigde: mr. L.J.L.M. Dacier,

en

de Consumentenautoriteit, verweerster,

gemachtigden: mr. I.S. Post en mr. M.Y.N. Alibux.

Bij besluit van 9 oktober 2012 (besluit I) heeft verweerster verzoekers boetes van in totaal € 105.000 en een tweetal lasten onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 9 oktober 2012 heeft verweerster besloten over te gaan tot openbaarmaking van besluit I op of na 25 oktober 2012 (besluit II).

Tegen beide besluiten hebben verzoekers bezwaar gemaakt.

Voorts hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen, inhoudende schorsing van de besluiten.

Bij brief van 24 oktober 2012 heeft verweerster bericht het sanctiebesluit hangende deze procedures niet openbaar te maken.

Bij brief van 12 november 2012 heeft verweerster de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de voorzieningenrechter gezonden en ten aanzien van gedeelten van die stukken verzocht om beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij beslissing van 16 november 2012 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperkte kennisneming van de nader aangegeven gedeelten van die stukken gerechtvaardigd is. Verzoekers hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2012. Voor verzoekers zijn verschenen hun gemachtigde en verzoeker II. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2012.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

2. Verzoekster I biedt consumenten via telemarketing het HotelGroup Passport aan. Het HotelGroup Passport is een abonnement voor de duur van 12 of 24 maanden dat zonder opzegging automatisch wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Met het HotelGroup Passport kunnen consumenten gedurende de looptijd van het Passport gratis

of tegen een gereduceerd tarief overnachten in een van de ruim 1200 bij het Passport aangesloten hotels. Bij een gratis verblijf heeft de consument de verplichting in het hotel ontbijt en diner te gebruiken. De aanbieding is op basis van beschikbaarheid in de hotels.

3. Naar aanleiding van op ConsuWijzer en websites www.trosradar.nl, www.meldpunt.tv en www.klacht.tv ingekomen klachten over het HotelGroup Passport is verweerster een onderzoek gestart. Dit onderzoek heeft geleid tot de vaststelling van een rapport op 13 juni 2012 en uiteindelijk besluit I.

4. In besluit I merkt verweerster het HotelGroup Passport aan als een vakantieproduct van lange duur als bedoeld in artikel 7:50a, aanhef en onder d, van het Burgerlijk Wetboek (BW), zodat verzoekers de timeshare-regelgeving (boek 7 BW titel 1a) in acht moeten nemen. Verweerster is van oordeel dat verzoekers bij de verkoop van het HotelGroup Passport niet hebben voldaan aan de vereisten die aan de verkoop van een vakantieproduct van lange duur worden gesteld. Verzoekers hebben nagelaten consumenten geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst te voorzien van de verplichte informatie en deze informatie op een duurzame gegevensdrager te verschaffen en hebben ook nagelaten de overeenkomst door beide partijen te laten ondertekenen. Hiermee hebben verzoekers volgens verweerster in strijd gehandeld met de artikelen 7:50b, eerste lid, van het BW in samenhang met de artikelen 7:50c, eerste lid, van het BW in samenhang met artikel 7:50g, eerste lid, van het BW, waarmee zij artikel 8.6 van de Whc hebben overtreden. Verweerster heeft voor deze overtreding een boete van € 60.000 opgelegd.

4.1 Verweerster is voorts van oordeel dat verzoekers bij de benadering van consumenten via telemarketing het commerciële oogmerk aan het begin van het telemarketinggesprek niet duidelijk vermelden en daarmee in strijd hebben gehandeld met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW, hetgeen een overtreding van artikel 8.5 van de Whc is.

De boete die verweerster heeft opgelegd voor deze overtreding is € 45.000.

4.2 In besluit I heeft verweerster verzoekers voorts een tweetal lasten onder dwangsom opgelegd die - kort gezegd - gericht zijn op het voorkomen van herhaling van de geconstateerde overtredingen. Indien verzoekers niet volledig en met inachtneming van dit besluit aan deze lasten voldoen, verbeuren zij een dwangsom van € 1000 per overtreding met een maximum van € 25.000.

Wettelijk kader

5.1 Artikel 8.6 van de Whc:

Een handelaar als bedoeld in artikel 50a, onderdeel b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat als bedoeld in artikel 50a, onderdelen c tot en met f, van dat Boek, neemt de artikelen 50b en 50c van Boek 7 van dat Boek in acht. Op de vorige volzin zijn de artikelen 50g lid 1 en (…) van overeenkomstige toepassing.

5.2 Artikel 7:50a, onderdeel b en d, van het BW:

In deze titel wordt verstaan onder:

b. handelaar: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt voor doeleinden die betrekking hebben op zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, alsmede degene die in naam van of ten behoeve van hem optreedt;

d. overeenkomst betreffende een vakantieproduct van lange duur: een overeenkomst met een duur van meer dan een jaar, met inbegrip van elke bepaling die een verlenging mogelijk maakt, op grond waarvan een consument tegen vergoeding hoofdzakelijk het recht krijgt op kortingen op of andere voordelen inzake accommodatie, al dan niet samen met reizen of andere diensten

5.3 Artikel 7:50b, eerste lid, van het BW:

De handelaar verstrekt aan de consument geruime tijd voordat hij door een overeenkomst betreffende gebruik in deeltijd wordt gebonden kosteloos en op duidelijke en begrijpelijke wijze nauwkeurige en toereikende informatie overeenkomstig het in bijlage I bij de richtlijn opgenomen model. De informatie wordt verstrekt op een duurzame gegevensdrager die voor de consument gemakkelijk toegankelijk is.

5.4 Artikel 7:50c, eerste lid, van het BW:

De overeenkomst betreffende gebruik in deeltijd wordt schriftelijk, op een duurzame gegevensdrager, aangegaan en wordt door partijen ondertekend.

5.5 Artikel 7:50g, eerste lid, van het BW:

Op de overeenkomst betreffende een vakantieproduct van lange duur zijn de artikelen 50a tot en met 50f van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de informatie, bedoeld in artikel 50b, wordt verstrekt overeenkomstig het in bijlage II bij de richtlijn opgenomen model.

5.6 Artikel 8.5, tweede lid, van de Whc:

De verkoper of dienstverlener neemt bij een koop op afstand als bedoeld in artikel 46a, onder b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de artikelen (…) en 46h, eerste, (…), van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in acht.

5.7 Artikel 7:46h, eerste lid, van het BW:

Aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf moeten bij het gebruik van de telefoon voor het doen van ongevraagde oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand, aan het begin van elk gesprek duidelijk de identiteit van de verkoper, alsmede het commerciële oogmerk van de oproep worden medegedeeld

5.8 Artikel 2.9, eerste lid, van de Whc:

Indien de Consumentenautoriteit van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

5.9 Artikel 2.15 van de Whc:

1. De in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht.

2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de bestuurlijke boete, indien het betreft een overtreding van artikel 8.8, ten hoogste € 450 000.

5.10 Op grond van artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht zijn er zes categorieën, waarvan de vijfde categorie tot 1 januari 2012 € 76.000 bedraagt (per 1 januari 2012 € 78.000).

5.11 Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

5.12 Op grond van artikel 5:32b, derde lid, van de Awb staan de bedragen in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom.

Overtreding timeshare-regelgeving

6. Anders dan verweerster menen verzoekers dat het HotelGroup Passport geen vakantieproduct van lange duur is. Volgens verzoekers is het HotelGroup Passport een klantenbindingsprogramma waar in de wetsbepalingen een uitzondering voor is gemaakt.

12. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerster, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, terecht vastgesteld dat verzoekers artikel 8.6 Whc in samenhang met artikel 7:50c, eerste lid, van het BW en artikel 7:50g, eerste lid, van het BW, en artikel 8.5 van de Whc in samenhang met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW hebben overtreden.

13. Uit het voorgaande volgt dat verweerster in beginsel bevoegd is verzoekers op grond van artikel 2.9, eerste lid, van de Whc voor de overtredingen van artikel 8.5 en 8.6 van de Whc boetes en lasten onder dwangsom op te leggen.

Lasten onder dwangsom

14. Anders dan verzoekers is de voorzieningenrechter van oordeel dat de hoogte van de dwangsommen niet onredelijk is. Bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom zijn de financiële omstandigheden van de overtreder op zichzelf niet bepalend. De zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging vormen primair de basis voor de hoogte van de dwangsom. Mede gelet op het grote belang van de naleving van de relevante voorschriften is voor het voorkomen van herhaling het toepassen van een dergelijke financiële prikkel niet onredelijk.

Boetes

15. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerster allereerst gebonden aan het in artikel 2.15 van de Whc vermelde maximum. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerster daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

16. In besluit I stelt verweerster gelet op de periode waarin de overtredingen zijn begaan - in elk geval de periode 1 juni 2011 tot 15 april 2012 - rekening te hebben gehouden met het wettelijke - voor verzoekers gunstiger - boetemaximum zoals dat tot 1 januari 2012 gold, te weten € 76.000. Verweerster heeft verder rekening gehouden met de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en de omstandigheden waarin de overtreder verkeert. Verweerster heeft ook bekeken of sprake is van boeteverlagende of -verhogende omstandigheden.

16.1 Verweerster heeft in besluit I de overtredingen van artikel 8.6 en artikel 8.5 van de Whc als ernstig gekwalificeerd. Bij de kwalificatie van de ernst van de overtreding van artikel 8.6 van de Whc speelt voor verweerster het geschonden consumentenvertrouwen en het belang van transparantie van de informatie mee. Consumenten zijn per telefoon onvolledig en onjuist geïnformeerd door verzoekers. Hierdoor kan het vertrouwen van consumenten in telefonische verkoop of meer specifiek in vakantieproducten van lange duur aanzienlijk worden geschaad. Door consumenten belangrijke informatie over het aanbod te onthouden, worden consumentenbelangen ernstig geschaad aldus verweerster. Bij de kwalificatie van de ernst van de overtreding van artikel 8.5 van de Whc is verweerster van mening dat deze overtreding kan leiden tot een grote beschadiging van het consumentenvertrouwen bij kopen op afstand. Bij het telemarketinggesprek wordt de consument onvoorbereid geconfronteerd met een professionele verkoper die tracht de consument tot een aankoop te bewegen. Het per definitie overrompelende karakter van telemarketing brengt met zich dat van bedrijven zorgvuldigheid en duidelijkheid mag worden verwacht. Een duidelijke vermelding aan het begin van een verkoopgesprek van het commercieel oogmerk van het gesprek is een eerste vereiste bij telemarketing. Alleen op deze wijze kan de consument zich aan het begin van het verkoopgesprek realiseren dat het gaat om een commercieel aanbod en alleen dan kan de consument de afweging maken het gesprek wel of niet voort te zetten.

17. Verweerster heeft geen beleid vastgesteld inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ter zitting heeft verweerster aangegeven intern wel een beleid te hanteren. Verweerster hanteert verschillende boetecategorieën die in ernst oplopen. Er zijn vijf categorieën. In dit geval is de ernst van de overtredingen gecategoriseerd als categorie drie. Voor overtreding van de timeshare-regelgeving heeft verweerster een boete van € 60.000 opgelegd. Voor de overtreding van artikel 8.5 Whc in samenhang met artikel 7:46h, eerste lid, BW heeft verweerster een boete opgelegd van € 45.000.

18. Het feit dat verweerster op het moment van het nemen van het boetebesluit (nog) geen (extern) boetebeleid had ontwikkeld, kan niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb geeft voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald. Als maatstaf hanteert verweerster de regel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen andere potentiële overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze maatstaf als algemeen uitgangspunt niet onjuist.

19. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster toereikend heeft gemotiveerd waarom sprake is van ernstige overtredingen. De opgelegde boetes zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter passend en evenredig. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking verweersters betoog ter zitting dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete voor overtreding van de timeshare-regelgeving heeft meegenomen dat in artikel 50b, zevende lid, van het BW is bepaald dat de handelaar die in strijd handelt met dit artikel een oneerlijke handelspraktijk verricht als bedoeld in artikel 193b van Boek 6 van het BW. Het boetemaximum bij overtredingen die een oneerlijke handelspraktijk zijn, is € 450.000 en er worden veel hogere boetes voor opgelegd. De wetgever heeft echter nagelaten voor de overtreding van artikel 50b van het BW het boetemaximum aan te passen. Voor overtreding van artikel 8.5 Whc in samenhang met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft verweerster ook al eerder boetes van deze hoogte opgelegd voor dezelfde overtredingen. Dat het bij die boetes ging om grotere bedrijven met een grotere omzet doet daar - anders dan verzoekers stellen - niet aan af. De Whc voorziet immers niet in een boete gerelateerd aan de omzet.

20. Verzoekers stellen dat de opgelegde boetes waarschijnlijk hun faillissement zullen veroorzaken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aan verzoekers is om in dit verband met controleerbare (financiële) bewijsstukken - voorzien van een accountantsverklaring - te komen. Verzoekers zijn tot nu toe niet met dergelijke gegevens gekomen. Ook de gegevens die zij ter zitting hebben overgelegd voldoen niet aan eerdergenoemde vereisten. Ter zitting heeft verweerster nog aangegeven bereid te zijn om - als de financiële gegevens daarvoor aanleiding geven - met verzoekers een betalingsregeling overeen te komen. Verzoekers dienen ook in dat kader dan wel (alsnog) financiële stukken, voorzien van een accountantsverklaring, over te leggen. In de door verzoeksters gestelde financiële omstandigheden is om die reden thans geen reden gelegen om een voorlopige voorziening te treffen.

21. Anders dan verzoekers stellen is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen aanleiding is alleen verzoeker I en niet ook verzoeker II hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de bestuurlijke boetes en de lasten onder dwangsom. De voorzieningenrechter is - met verweerster - van oordeel dat verzoekers beiden als overtreder zijn aan te merken en dat er geen aanleiding is om te oordelen dat verweerster verzoeker II geen boete of lasten onder dwangsom had kunnen opleggen.

Verzoekers stellen dat doel en strekking van het HotelGroup Passport is het aanbrengen van (nieuwe) klandizie voor de aangesloten hotels. De overeenkomst die wordt gesloten met de consument heeft niet in de eerste plaats tot doel het verlenen van korting en/of het aanbieden van een prijsreductie. De gevraagde vergoeding van € 153,95, waarvan € 75 retour wordt ontvangen door de consument indien deze het Passport voor de eerste keer gebruikt, is niet bedoeld om een verleende korting te dekken. Het gaat om vergoeding van interne kosten (administratie- en bemiddelingskosten). Verder stellen verzoekers dat van een timeshare product dan wel van een overeenkomst betreffende het gebruik in deeltijd evenmin sprake is.

6.1 Verzoekers stellen verder dat met hun handelwijze geen overtreding van de Whc dan wel het BW heeft plaatsgevonden. De consumenten zijn altijd deugdelijk geïnformeerd, de mondelinge overeenkomsten werden op een duurzame gegevensdrager opgeslagen en er vonden regelmatig controles plaats door verzoekers.

7. Titel 1a van boek 7 van het BW (timeshare-regelgeving) is het gevolg van de harmonisatie van Richtlijn 2008/122/EG van 14 januari 2009 betreffende de bescherming van consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten, betreffende het gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, bijstand en uitwisseling (Publicatieblad EG (Pb), 3 februari 2009, L33/10). De nieuwe richtlijn regelt bepaalde aspecten van de marketing, verkoop en doorverkoop van producten met betrekking tot gebruik in deeltijd en van vakantieproducten van lange duur. Dit is een uitbreiding ten opzichte van de eerdere Richtlijn 94/47/EG (Pb, 29 oktober 1994, L280), in die zin dat niet alleen timesharing van onroerend goed, maar ook andere vakantieproducten van lange duur onder de timeshare-regelgeving zijn gebracht.

7.1 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster het HotelGroup Passport terecht heeft aangemerkt als een vakantieproduct van lange duur, nu dit Passport voldoet aan de definitie van artikel 7:50a, aanhef en onder d, BW (welke gelijk is aan de definitie van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn 2008/122/EG). In considerans 7 van de Richtlijn 2008/122 is vermeld dat voor de toepassing van de richtlijn onder overeenkomsten betreffende vakantieproducten van lange duur niet gewone klantenbindingsprogramma’s worden verstaan waarbij korting wordt gegeven op toekomstig verblijf in hotels van een bepaalde keten, aangezien het lidmaatschap niet tegen een vergoeding wordt verworven of de door de consument te betalen vergoeding niet in de eerste plaats tot doel heeft kortingen of andere voordelen betreffende accommodaties te verkrijgen. De voorzieningenrechter stelt vast dat er bij het HotelGroup Passport geen sprake is van een toekomstig verblijf in hotels van een bepaalde keten, nu er bij het Passport zo’n 1200 hotels zijn aangesloten. De uitzonderingssituatie is hier dan ook niet van toepassing.

7.2 Het voorgaande betekent dat verzoekers zijn gebonden aan de bepalingen van de timeshare-regelgeving. Nu verzoekers het HotelGroup Passport via telemarketing hebben verkocht is niet voldaan aan de vereisten dat consumenten geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst worden voorzien van de verplichte informatie en dat deze informatie wordt verstrekt op een duurzame gegevensdrager die voor de consument gemakkelijk toegankelijk is en de overeenkomst is niet door beide partijen ondertekend. Hieruit volgt dat verzoekers de door verweerster gestelde overtredingen van artikel 8.6 Whc in samenhang met artikelen 7:50c, eerste lid, van het BW in samenhang met artikel 7:50g, eerste lid, van het BW, hebben begaan.

Overtreding meedelen commerciële oogmerk bij aanvang van het gesprek

8. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit het door verzoekers overgelegde callscript blijkt dat de telemarketeer het gesprek aanvangt met: “Meneer/mevrouw …, wat fijn dat ik u tref, ik bel u gelegen neem ik aan. U bent door ons namelijk speciaal geselecteerd voor onze actie waarmee u voordelig op vakantie kunt. Meneer/mevrouw…, daar zult u vast wel even aan toe zijn toch? Ik zal u even uitleggen hoe we dat gaan doen. (… ).”

8.1 Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat hiermee niet gezegd kan worden dat het commerciële oogmerk bij aanvang van het gesprek is meegedeeld. Uit deze tekst kan immers niet worden afgeleid dat de consument direct bij aanvang van het gesprek benaderd wordt om iets te verkopen. Verweerster heeft dan ook terecht gesteld dat verzoekers in strijd hebben gehandeld met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW, waarmee zij artikel 8.5 van de Whc hebben overtreden.

Verklaringen consumenten

9. Uit de stukken blijkt dat bij een vijftigtal verklaringen de naam van de consumenten bekend is gemaakt, zodat ook verzoekers deze namen kunnen kennen en deze verklaringen dus niet van een anonieme bron afkomstig zijn. Anders dan verzoekers stellen heeft verweerster zich bij besluit I dan ook niet (enkel) gebaseerd op anonieme verklaringen. Dat de telefoonnummers van deze consumenten wel bekend zijn bij verweerder maar niet voor verzoekers beschikbaar zijn, doet daar niet aan af.

Bevoegdheid verweerster

10. Dat de actieve verkoop inmiddels, zoals verzoekers stellen, is gestaakt en gestaakt wordt gehouden doet er niet aan af dat als vastgesteld kan worden dat verzoekers de relevante bepalingen hebben overtreden, verweerster daarvoor in beginsel boetes op kan leggen en ter voorkoming van herhaling van de overtredingen lasten onder dwangsom kan opleggen.

11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerster voldoende aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van de vastgestelde overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn geschaad of geschaad konden worden.

Ook de vermogenspositie van verzoeker II maakt - mede gelet op hetgeen hiervoor onder 20 is overwogen - niet dat verzoeker II geen boete opgelegd had kunnen worden.

Publicatiebesluit (besluit II)

22. Artikel 2:23 van de Whc:

1. De Consumentenautoriteit kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt.

2. De Consumentenautoriteit maakt een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid te voren bekend aan de overtreder; indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft geschiedt dit gelijktijdig met het in de gelegenheid stellen van de overtreder daarover zijn zienswijze naar voren te brengen.

3. De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen.

23. Verweerster heeft in besluit II uiteengezet dat haar vaste gedragslijn is sanctiebesluiten openbaar te maken, tenzij zwaarwegende belangen zich tegen openbaarmaking verzetten. Verweerster hecht eraan besluiten openbaar te maken vanwege het maatschappelijk belang om de consument te informeren over dan wel te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van ondernemingen. Daarnaast beoogt verweerster met de openbaarmaking van besluiten transparantie te bieden met betrekking tot de werkwijze en optreden van haar organisatie. Ten slotte is openbaarmaking van belang in verband met de preventieve werking die van besluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen. Verweerster is niet gebleken van zodanige zwaarwegende belangen aan de zijde van verzoekers dat van openbaarmaking moet worden afgezien.

24. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft verweerster hiermee geen onjuiste of onredelijke invulling aan haar in artikel 2.23 van de Whc opgenomen discretionaire bevoegdheid. Hij stelt vast dat verweerster met het publicatiebesluit volgens deze vaste gedragslijn heeft gehandeld.

25. Ten aanzien van de openbaarmaking van het bestreden besluit volgt uit de vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010, LJN BO3468) dat een verzoek om voorlopige voorziening, inhoudende dat een opgelegde sanctie niet wordt gepubliceerd, wordt toegewezen als de sanctie ten onrechte is opgelegd, dan wel de hoogte van de boete in wanverhouding staat tot de onderliggende overtreding. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de overtredingen is overwogen, komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij afweging van de belangen van verweerster en verzoekers, in beginsel aan het door verweerster gestelde belang bij openbaarmaking van het bestreden besluit, voor zover het de overtredingen betreft, doorslaggevend gewicht toe. De voorzieningenrechter heeft hierbij ook nog in aanmerking genomen dat verweerster ter zitting heeft betoogd dat zij in dit geval extra waarde hecht aan publicatie van het sanctiebesluit omdat de overeenkomsten die verzoekers op deze manier met consumenten sluiten nietig zijn, terwijl er incassomaatregelen jegens de consumenten worden getroffen. Dat de actieve verkoop inmiddels is gestaakt doet er niet aan af dat de abonnementen nog doorlopen en consumenten nog met incassomaatregelen worden geconfronteerd.

26. Zoals reeds eerder is overwogen - onder meer in de uitspraak van 4 mei 2011 (LJN: BQ3528) - heeft publicatie van het sanctiebesluit geen punitief karakter. Het publicatiebesluit is niet gericht op leedtoevoeging, maar op waarschuwing van in het onderhavige geval consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor verzoekers is geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin.

27. Het verzoek tot schorsing van het publicatiebesluit wordt dan ook afgewezen.

Eindconclusie

28. Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar besluiten I en II naar verwachting in stand zullen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorzieningen.

29. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.