ECLI:NL:RBROT:2012:BY7724

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 398532 / HA ZA 12-279 Vonnis van 19 december 2012 in de zaak van de naamloze vennootschap WONINGBORG N.V., gevestigd te Gouda, eiseres, advocaat mr. R. van Veen te Rhoon, gemeente Albrandswaard, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te Schiedam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2], gevestigd te Schiedam, gedaagden, advocaat mr. S. Colsen te Amsterdam. Eiseres zal hierna “Woningborg” genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenli[gedaagde 1]gden]” en ieder afzonderlijk “[gedaagde 1]” respectievelijk “[gedaagde 2]” genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen d.d. 20 maart 2012 (2x) en de door Woningborg in het geding gebrachte producties; - de akte overlegging productie, zijdens Woningborg; - de conclusie van antwoord, met productie; - de conclusie van repliek; - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1. In 1974 is opgericht het Garantie Instituut Woningbouw (“GIW”). Woningborg was een van de Aangesloten Organisaties via welke ondernemers aangesloten waren bij het GIW. Doel van het GIW was onder andere met toepassing van de GIW Garantie- en waarborgregeling bescherming te bieden aan de consument-koper van een nieuw te bouwen woning. Onder meer hield die bescherming in dat indien de ondernemer failliet ging tijdens de bouw, de woning zonder meerkosten voor de consument werd afgebouwd. 2.2. Met ingang van 1 januari 2010 is het GIW opgehouden te bestaan en heeft Woningborg zelfstandig nieuwe – op de GIW Garantie- en waarborgregelingen geïnspireerde – garantie- en waarborgregelingen ingevoerd. Deze zijn geldend voor ondernemers die bij Woningborg zijn aangesloten. 2.3. De bij Woningborg aangesloten ondernemers maken bij de verkoop van een nieuw te bouwen woning aan consumenten verplicht gebruik van een modelcontract koop-/aanneming. In dit contract wordt de door Woningborg gehanteerde Garantie- en waarborgregeling van toepassing verklaard. In artikel 17 van deze regeling (versie 2010) is onder meer bepaald: “De afbouwwaarborg Artikel 17 (…) 17.4 Indien en zodra Woningborg uitvoering geeft aan de afbouwwaarborg, wordt de Garantiegerechtigde door Woningborg schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen. Woningborg heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties: a. Woningborg betaalt de meerkosten voor de Garantiegerechtigde voor het afbouwen van het Huis c.q. het Privé-gedeelte en het Gebouw ten opzichte van de in de Overeenkomst overeengekomen (koop-/)aanneemsom; b. Woningborg betaalt de reeds door de Garantiegerechtigde uit hoofde van de Overeenkomst, die met een Ondernemer in de zin van de Regeling is gesloten, betaalde termijnen aan de Garantiegerechtigde terug, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der voldoening.” 2.4. [A] (hierna: [A]) was als ondernemer aangesloten bij Woningborg. [A] is opgetreden als verkoper en aannemer van (een aantal) woningen in het nieuwbouwproject Nieuw Havenzicht in Schiedam en heeft daartoe in oktober en november 2010 een viertal koop-/aanneemovereenkomsten gesloten (bouwnummers 12,13,14 en 16). Deze zijn opgesteld conform het modelcontract, met daarnaast een aantal aanvullende bepalingen. In de overeenkomsten is de onder 2.3 genoemde Woningborg Garantie- en waarborgregeling (2010) van toepassing verklaard. 2.5. Blijkens de modelbepalingen uit voornoemde vier overeenkomsten valt de koop-/aanneemsom voor de nieuw te bouwen woningen uiteen in twee componenten; een grondprijs en een aanneemsom. Deze bedroegen respectievelijk: bouwnr. grondprijs aanneemsom 12 € 136.800,= € 290.700,= 13 € 137.600,= € 292.400,= 14 € 143.400,= € 299.100,= 16 € 152.000,= € 323.000,= Bij de totale hoogte van de koop-/aanneemsom is een * geplaatst, met verwijzing naar artikel 33 en 32 van de overeenkomst. 2.6. Voornoemd artikel 32 van de vier koop-/aannemingsovereenkomsten is een aanvullende bepaling (en dus niet conform de modelovereenkomst). Het bepaalt: “Woon met Zekerheid en Anti-speculatiebeding Artikel 32 Ten aanzien van de in deze overeenkomst genoemde koopsom* heeft koper aangegeven gebruik te maken van de door verkoper gefaciliteerde aanbieding van “Woon met Zekerheid!”, conform bijlage en vormt derhalve een onlosmakelijk geheel met deze overeenkomst. Het gestelde van “10% korting op uw woning in Nieuw Havenzicht”, in de bijlage wordt door de eerdergenoemde notaris nader uitgewerkt in de akte van levering. De doorvertaling van de regeling “Woon met Zekerheid” voor de leveringsakte is vastgelegd in het document Antispeculatiebeding. Deze tekst is als bijlage aan dit document aangehecht.” In de koop-/aannemingsovereenkomst met betrekking tot bouwnummers 13 en 16 is in plaats van een percentage van 10% korting een percentage van 15% korting opgenomen. 2.7. De vier overeenkomsten zijn, inclusief de daarin opgenomen verdeling tussen grondkosten en aanneemsom en inclusief de daarin opgenomen korting van 10% (respectievelijk 15%), goedgekeurd door Woningborg. 2.8. De grond waarop de door [A] verkochte woningen zouden worden gebouwd is aan de kopers geleverd in december 2010 respectievelijk januari 2011. De akte van levering is opgesteld en gepasseerd door [gedaagde 1], notaris bij [gedaagde 2]. 2.9. De betalingsregeling is niet, zoals vermeld in de koopakte, in de leveringsakte verwerkt, doch in door de notaris opgestelde afrekeningen. Hierin zijn de toepasselijke kortingspercentages (10% of 15%) geheel ten laste van de aanneemsom gebracht. 2.10. [A] is op 19 april 2011 failliet verklaard. 2.11. Woningborg heeft in het kader van de onder 2.3 bedoelde garantie- en waarborgregeling een afbouwovereenkomst gesloten met aannemingsbedrijf [B] De afbouwovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: “6. Woningborg zal, in aanvulling op de nog door [B] van de Verkrijger(s) te ontvangen restanten van de (koop-/)aanneemsom(men) en het meerwerk, aan [B] een bedrag voldoen van € 540.786,00. Dit is een vaste prijs zodat onder geen enkele omstandigheid sprake zal zijn van bijbetaling door Woningborg.” 2.12. Woningborg heeft op 6 juni 2010 de heer [X], bestuurder van [A], gedagvaard en aansprakelijk gesteld voor de door Woningborg geleden schade als gevolg van de door [A] verleende kortingen op de koop-/aanneemsom van de woningen in het project Nieuw Havenzicht met de bouwnummers 11 tot en met 16. 3. De vordering Woningborg vordert – zakelijk weergegeven – veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], hoofdelijk, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan Woningborg van een bedrag van € 73.652,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 maart 2012, zulks over € 71.410,=, met veroordeling [gedaagde 1]gden] in de kosten van de procedure. Woningborg legt aan haar vordering – zakelijk weergegeven – de volgende stellingen ten grondslag. 3.1. [gedaagde 1] heeft in het kader van het project Nieuw Havenzicht notariële werkzaamheden verricht. Onderdeel van deze werkzaamheden was het uitvoering geven aan de kortingsregeling bedoeld in artikel 32 van de koop-/aanneemovereenkomst(en). 3.2. [gedaagden] had het kortingspercentage over zowel de grondprijs als de aanneemsom moeten berekenen, zoals ook is voorzien in artikel 32 van de koop-/aanneemovereenkomst(en). In dat geval hadden de kopers en – na het faillissement van [A] – Woningborg een geringer financieel risico gelopen. Het is voorts in strijd met het bepaalde in artikel 7:67 BW, nu de korting op de koop-/aanneemsom hiermee volledig naar het begin van de bouw is verplaatst en de kopers daarmee in feite een deel van de gewijzigde aanneemsom vooruit hebben betaald. Hierdoor is als gevolg van het faillissement van [A] minder geld beschikbaar uit hoofde van de door kopers verschuldigde aanneemsom, waardoor Woningborg meer aan de afbouw moet bijdragen. Aldus is [gedaagde 1] ook toerekenbaar tekort geschoten jegens de kopers. Woningborg is in de rechten van deze kopers gesubrogeerd. 3.3. [gedaagde 1] heeft daarmee niet gehandeld overeenkomstig een zorgvuldig en bekwaam handend vakgenoot en dus zijn zorgplicht geschonden. [gedaagde 1] was op de hoogte van de betrokkenheid van Woningborg bij de koop-/aanneemovereenkomsten. [gedaagde 1] is degene die op basis van deze overeenkomst de kortingsregeling diende uit te werken. 5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat een eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde 1] op grond van het bepaalde in artikel 7:404 BW ook schadeplichtigheid van [gedaagde 2] meebrengt. Voor zover [gedaagde 1] jegens Woningborg aansprakelijk is, geldt dat derhalve ook voor [gedaagde 2]. A) Ontvankelijkheid 5.2. Als meest verstrekkende verweer hebben [gedaagden] aangevoerd dat Woningborg geen belang heeft bij haar vordering, omdat Woningborg haar volledige schade kan verhalen op [X], die zij inmiddels heeft gedagvaard. Dit verweer wordt verworpen. Tussen partijen is niet in geschil dat de schade waarvan Woningborg thans vergoeding vordert, ook onderdeel is van de vordering tegen [X]. Uiteraard lijdt Woningborg geen schade (meer) als zij haar schade volledig kan verhalen op [X]. Dat staat thans echter nog geenszins vast. Onzeker is of [X] jegens Woningborg aansprakelijk is en zo ja, of eventuele schade op hem is te verhalen. Thans kan derhalve niet worden gezegd dat Woningborg geen schade (meer) lijdt. Dat betekent dat Woningborg belang heeft bij haar vordering. B) Subrogatie Woningborg 5.3. Woningborg grondt haar vordering primair op een tekortkoming van [gedaagde 1] jegens de kopers, in welk verband zij stelt dat sprake is van subrogatie althans cessie. Zij stelt daarbij onder meer dat de Garantie- en waarborgregeling 2010 aangemerkt dient te worden als een verzekeringsovereenkomst. In het kader van deze verzekering hebben de kopers de door hun geleden schade als gevolg van het faillissement van [A] vergoed gekregen door Woningborg en daarmee is Woningborg op grond van artikel 7:962 BW in de rechten van de kopers getreden, aldus Woningborg. [gedaagden] betwisten dat Woningborg in de rechten van de kopers is getreden. Zij voeren daartoe aan dat geen sprake is van een verzekeringsovereenkomst tussen de kopers en Woningborg, nu de kopers geen premie betalen en artikel 7:925 BW premiebetaling als vereiste aan een verzekeringsovereenkomst stelt. 5.4. In het midden kan blijven of is voldaan aan de vereisten voor subrogatie of cessie, nu naar het oordeel van de rechtbank de kopers op grond van een vermeende tekortkoming van [gedaagde 1] jegens hen geen schade hebben geleden. 5.5. [gedaagden] hebben gesteld dat de kopers door de wijze van afrekenen niet in hun belangen zijn geschaad, omdat bij de levering van de woningen voor de kopers al vast stond dat op grond van de waarborgregeling hun woningen zonder meerkosten ten opzichte van de overeengekomen koop-/aanneemsom zouden worden afgebouwd. Van enige vorm van schade is dus geen sprake. In reactie hierop heeft Woningborg betoogd dat de kopers wel in hun belangen zijn geschaad en schade hebben geleden, nu het risico van het faillissement zich heeft verwezenlijkt, terwijl de schade van de kopers bestaat uit de meerkosten van de afbouw van hun woningen ten opzichte van de oorspronkelijke koop-/aanneemsom. Als de kortingsregeling op de juiste wijze was toegepast, aldus Woningborg, hadden de kopers op het moment van het faillissement meer geld beschikbaar gehad voor de afbouw van hun woningen. 5.6. Zonder nadere toelichting van de zijde van Woningborg, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de kopers van de woningen schade lijden als gevolg van de wijze waarop [gedaagde 1] de kortingsregeling heeft uitgewerkt. Met [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat nu Woningborg bij een faillissement de eventueel hogere afbouwsom voor haar rekening neemt, het de kopers niet raakt op welke wijze de kortingsregeling wordt toegepast. [gedaagde 1] is derhalve niet tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens de kopers. Dit betekent dat de vordering voor zover deze is gebaseerd op een vordering van kopers wordt afgewezen. C) Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad 5.7. Woningborg grondt haar vordering subsidiair op onrechtmatige handelen van [gedaagden] jegens Woningborg. Het onrechtmatig handelen bestaat eruit dat [gedaagde 1] bij het uitvoeren van de kortingsregeling geen, althans onvoldoende, rekening heeft gehouden met de belangen van Woningborg. 5.8. Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, rust op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht. De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. 5.9. De vraag die de rechtbank heeft te beantwoorden is of [gedaagde 1] door de wijze waarop hij uitvoering heeft gegeven aan de kortingsregeling zijn zorgplicht heeft geschonden. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. 5.10. Uit de onder 5.8 weergegeven maatstaf volgt reeds dat de notaris gelet op zijn zorgplicht niet klakkeloos uitvoering geeft aan de opdrachten van zijn cliënten, maar steeds de belangen van alle (voor hem kenbare) betrokkenen in het oog houdt. Dat geldt in het bijzonder voor de uitwerking van de kortingsregeling, nu deze blijkens artikel 32 van de koop-/aanneemovereenkomst(en) was opgedragen aan de notaris. Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat [gedaagde 1] bekend was met de betrokkenheid van Woningborg bij de koop-/aanneemovereenkomsten en daarmee bij de uitwerking van de kortingsregeling. In de overeenkomsten is immers de Woningborg Garantie- en waarborgregeling van toepassing verklaard, terwijl – door de vermelding van de naam van Woningborg bovenaan iedere pagina van de overeenkomsten – [gedaagde 1] ook bekend moet zijn geweest dat [A] het modelcontract van Woningborg had gebruikt. [gedaagde 1] heeft niet betwist dat hij op de hoogte was van de afbouwregeling. Aldus neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat [gedaagde 1] bekend moet zijn geweest dat het ten laste brengen van de korting op (alleen) de aanneemsom voorzienbaar kon lijden tot schade voor Woningborg ingeval van een faillissement van [A], hetgeen in mindere mate het geval zou zijn als de korting evenredig was verdeeld over grondprijs en aanneemsom. Immers, in dat laatste geval was een hoger bedrag aan aanneemsom beschikbaar geweest ten tijde van het faillissement van [A] en had Woningborg dus een lager bedrag hoeven bijdragen. 5.11. Bij deze stand van zaken had het op de weg van [gedaagde 1] gelegen een andere verdeling toe te passen, althans in ieder geval Woningborg op de hoogte te stellen van de door hem voorgenomen uitwerking van de kortingsregeling. Vaststaat dat dit niet is gebeurd. Dat brengt mee dat [gedaagde 1] jegens Woningborg zijn zorgplicht heeft geschonden. Hieraan doet uiteraard niet af dat het [A] is geweest die voorafgaand aan het versturen van de afrekening aan de kopers conceptafrekeningen aan [gedaagde 1] heeft gezonden, waarin eveneens de korting ten laste van de aanneemsom is gebracht en dat deze conceptafrekeningen aan de kopers zijn voorgelegd, die daarmee hebben ingestemd. Op basis van de koop-/aanneemovereenkomst was het aan [gedaagde 1] de korting uit te werken, waarbij hij, zo volgt uit het voorgaande, ook rekening moest houden met de voor hem kenbare belangen van Woningborg. Dat de kopers akkoord zijn gegaan met het voorstel speelt daarbij geen rol en is overigens ook evident, nu voor de kopers niet van belang is op welke wijze de korting wordt verdeeld over de grondprijs en de aanneemsom, doch slechts dat de korting wordt toegepast. 5.12. Aan het voorgaande doet evenmin af dat Woningborg, door kennisname van en instemming met (de inhoud van) de koop-/aanneemovereenkomst, bekend was met de kortingsregeling. De rechtbank 6.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 30 januari 2013 voor de conclusie als bedoeld in 5.14 aan de zijde van Woningborg, waarna de [gedaagden] een antwoordconclusie kunnen nemen; 6.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012. 2111/2148