ECLI:NL:RBROT:2012:BY9626

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton, locatie Rotterdam

beschikking op het verzoek tot benoeming van een deskundige ex art. 7:304 lid 2 BW

in de zaak van

[verzoekster],

verzoekster,

gemachtigde: mr. S. van der Kamp,

gericht tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verweerder,

gemachtigde: mr. A.M. Roepel.

Partijen zullen worden aangeduid als “[verzoekster]” respectievelijk “[verweerder]”.

1. De loop van het geding

Het verzoekschrift is ter griffie ontvangen op 1 oktober 2012. Van de zijde van [verzoekster] is voorts nog bij fax van 2 november 2012 een aantal producties in het geding gebracht.

Het verweerschrift is binnengekomen op 5 november 2012, nadat dit eerder al op 1 november 2012 per fax was toegezonden.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 november 2012. [verzoekster] heeft een pleitnotitie overgelegd en voorgedragen. Van het overige verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

De kantonrechter heeft de uitspraak van de beschikking nader op heden bepaald.

2. Het verzoek

[verzoekster] huurt van [verweerder] de winkelruimte aan de [locatie]. Het onderhavige verzoek van [verzoekster] strekt tot het benoemen van een deskundige ex art. 7:304 lid 2 BW.

Aan dat verzoek heeft [verzoekster] ten grondslag gelegd dat de tussen partijen thans geldende huurprijs aanzienlijk hoger is dan de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, een en ander overeenkomstig artikel 7:303 BW. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over een aanpassing van de huurprijs, noch over een gezamenlijk te benoemen deskundige. [verweerder] heeft aangegeven niet open te staan voor overleg.

Hetgeen [verzoekster] verder heeft aangevoerd komt – voor zover van belang – onder de beoordeling aan de orde.

3. Het verweer

[verweerder] heeft zich gemotiveerd tegen het verzoek verweerd. Hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd komt – voor zover thans van belang – onder de beoordeling aan de orde.

4.1 Alvorens over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak (de vraag of er een deskundige dient te worden benoemd en, zo ja, wie) dient te worden beoordeeld of [verzoekster] wel kan worden ontvangen in haar verzoek. [verweerder] heeft in dat verband twee verweren gevoerd.

4.2 Primair stelt [verweerder] zich (kort gezegd) op het standpunt dat – gelet op de bewoordingen van art. 3:304 BW – vereist is dat partijen, voordat een verzoek tot benoeming van een deskundige wordt ingediend, serieus moeten proberen om tot overleg te komen over de persoon van de deskundige. Hiervan is in de visie van [verweerder] echter geen sprake geweest.

4.3 [verzoekster] heeft in dat verband gesteld dat overleg geen ontvankelijkheidsvereiste is. Aan de ontvankelijkheid in procedures als de onderhavige mag niet de eis van overleg worden gesteld, zoals dat aan de orde is bij procedures op grond van artikel 7:303 BW. Een en ander wordt, aldus [verzoekster], ook bevestigd door een door haar overgelegde recente beschikking van de kantonrechter te Den Bosch van 19 oktober 2012.

4.4 De kantonrechter overweegt dat [verzoekster] zich met recht op het standpunt heeft gesteld dat aan de ontvankelijkheid in verband met vooraf overleg in procedures op de voet van 7:304 BW niet dezelfde eisen mogen worden gesteld als in procedures op de voet van artikel 7:303 BW. Dit neemt evenwel niet weg dat uit de tekst van artikel 7:304 BW wel volgt dat het verzoek tot benoeming van een deskundige aan de rechter pas kan worden gedaan als “partijen geen overeenstemming hebben bereikt”. Dat impliceert dat tenminste (enig) overleg over de benoeming (en dus de persoon) van de deskundige moet zijn gevoerd.

4.5 Het standpunt van [verzoekster] dat er hier wel overleg is gevoerd, wordt niet gevolgd. [verzoekster] heeft gewezen op het feit dat de door haar ingehuurde makelaar, de heer [A], onderzoek heeft gedaan naar vergelijkbare bedrijfsruimte(n) en op basis van dat onderzoek namens [verzoekster] een huurprijswijziging aan [verweerder] heeft voorgesteld. Dat blijkt inderdaad uit de stukken (en wordt ook erkend) maar het benoemen van een deskundige (laat staan van de persoon) als zodanig is in de betreffende correspondentie echter nimmer ter sprake gekomen.

Dat [verweerder] ‘de deur dicht’ zou hebben gedaan met zijn e-mails van 12 september 2012 en dat daarom overleg over de persoon van de deskundige niet mogelijk was, is niet gebleken.

In de e-mail van die dag van 13:51 uur zegt [verweerder] immers:

‘Mocht u toch naar een minnelijke oplossing voor uw cliënt wensen te komen, adviseer ik U zich te wenden tot mijn adviseurs.’

[verweerder] laat in deze e-mail zelfs uitdrukkelijk ‘de deur open’, zij het dat hij niet langer zelf de gesprekken wil voeren.

Dat hij in een e-mail eerder die dag (kort gezegd) heeft aangegeven dat hij het niet opportuun vindt over huurprijsaanpassing te spreken omdat hij tot beëindiging van de huurovereenkomst wil komen en voorts in die eerdere e-mail heeft gezegd geen behoefte meer te hebben aan het praten over een minnelijke oplossing, leidt niet tot een ander oordeel. Reeds omdat [verweerder] ook die e-mail afsluit met een verwijzing naar zijn adviseur c.q. advocaat, voor verdere correspondentie.

4.6 Op basis van het voorgaande zal de kantonrechter [verzoekster] dus niet-ontvankelijk verklaren.

4.7. [verzoekster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.

4.8.1 Aan het hiervoor besproken vereiste van ontvankelijkheid kunnen partijen vrij gemakkelijk alsnog voldoen en verwacht mag worden dat dit ook daadwerkelijk gebeurt, na ontvangst van deze beschikking. Omdat niet denkbeeldig is dat dit dan te voeren overleg toch niet tot overeenstemming zal leiden, ligt voor de hand dat spoedig een nieuwe procedure door [verzoekster] zal worden geëntameerd, en evenzeer dat [verweerder] dan het nu als thans tweede gevoerde ontvankelijkheidsverweer opnieuw zal opwerpen.

Vanuit dat perspectief acht de kantonrechter het in het belang van partijen thans - en hier dus ten overvloede - een eerste visie te geven over die (tweede) ontvankelijkheidskwestie.

Waar partijen hier kennelijk van mening zijn dat het om een principieel verschil van mening gaat, is des te belangrijker dat zij zich rekenschap geven van het voorlopig karakter van dit oordeel.

4.8.2 In deze ontvankelijkheidskwestie staat de vraag centraal of überhaupt de door [verzoekster] gekozen weg van het verzoek ex artikel 7:304 BW mogelijk is, of dat zij (zoals [verweerder] stelt) de contractueel overeengekomen weg, zoals vastgelegd in art. 4.2 van de algemene bepalingen had moeten gaan. Dat artikellid luidt (voor zover van belang):

‘Indien een partij bij het vervallen/ ontbreken van een dwingendrechtelijke regeling daaromtrent gebruik wil maken van de bevoegdheid om wijziging van de huurprijs aan de markthuurwaarde te verlangen, dan stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen, wordt de huurprijs bindend vastgesteld door drie deskundigen. Van deze drie deskundigen wordt door elk der partijen één aangewezen binnen veertien dagen nadat een partij een verzoek daartoe van de andere partij heeft bereikt. De derde deskundige wordt door deze beide deskundigen aangewezen binnen acht dagen nadat zij hun aanwijzing hebben aanvaard. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend bij gebreke van overeenstemming tussen de deskundigen over de vast te stellen huurprijs. Blijft een der partijen met de aanwijzing van een deskundige in gebreke of kunnen de beide aangewezen deskundigen niet tot overeenstemming over de aanwijzing van een derde komen, dan kan de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van het rayon waarin het onroerend goed is gelegen de benoeming vragen, in het eerste geval van twee deskundigen en in het tweede geval van één deskundige. De kosten van de deskundigen worden door ieder der partijen voor de helft gedragen. De deskundigen brengen hun rapport uit binnen zes weken nadat hun benoeming vaststaat.’

4.8.3 Partijen twisten over de vraag of het rechtskarakter van artikel 7:304 BW gelet op de tekst van artikel 4.2 in de weg staat aan toepassing van dat laatstgenoemde. [verweerder] stelt in dit verband dat, nu artikel 7:304 BW semi-dwingend is, de tekst van artikel 4.2 van de algemene bepalingen en het rechtskarakter van artikel 7:304 BW niet in de weg staan aan toepassing van dat artikel.

[verzoekster] stelt dat semi-dwingend in dit geval betekent dat artikel 7:304 BW voor de huurder niet-dwingend is terwijl dit artikel voor de verhuurder volledig dwingend is. Daarom, zo concludeert [verzoekster], kan de weg van artikel 4.2 van de algemene bepalingen niet aan de orde zijn.

4.8.4.1 Bovendien, zo stelt [verzoekster], is artikel 4.2 van de algemene bepalingen nadelig voor de huurder (ten opzichte van de wettelijke regeling voor huurprijsvaststelling) en komt dit artikel dus voor vernietiging in aanmerking, omdat voor deze afwijking geen toestemming is gevraagd aan de kantonrechter ex artikel 7:291 lid 3 BW. [verzoekster] heeft zelfs ter zitting van 5 november 2012 de vernietiging van dat artikel ingeroepen.

4.8.4.2 [verweerder] stelt in dit verband juist dat er met de regeling van artikel 4.2 juist niet sprake is van een voor de huurder nadelige bepaling. Immers, blijkens haar eigen stellingen ter zitting hecht [verzoekster] waarde aan de onpartijdigheid van de

deskundige(n). De procedure van artikel 4.2 van de algemene bepalingen garandeert dit bij uitstek, aldus [verweerder]. Voorts heeft [verzoekster] ter zitting gesteld dat zij waarde hecht aan een snelle procedure.

De procedure van artikel 4.2 van de algemene bepalingen verplicht de deskundigen binnen zes weken uitspraak te doen, en die uitspraak is danbindend.

4.8.5 De kantonrechter denkt daar nu als volgt over.

Over de vraag wat dwingend recht precies is, bestaan vele opvattingen. Partijen zijn het erover eens dat artikel 7:304 BW van semi-dwingend recht is, maar zij twisten over de uitleg van het begrip. De stelling van [verzoekster] dat semi-dwingend in dit geval betekent dat de bepaling voor [verweerder] als verhuurder (volledig) dwingend is en voor [verzoekster] als huurder niet-dwingend, en dat [verweerder] daarom geen beroep op dat artikel toekomt, volgt de kantonrechter in ieder geval niet.

Het komt (dus) bij de uitleg van het begrip ‘dwingendrechtelijke bepaling’ zoals partijen in (de algemene voorwaarden bij) hun overeenkomst hebben opgenomen aan op, naast de taalkundige uitleg, de zin die zij in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan deze bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).

4.8.6 Artikel 4.2 van de algemene bepalingen biedt partijen (in het geval een dwingendrechtelijke bepaling is vervallen of ontbreekt) een van het wettelijk systeem afwijkende manier om huurprijsvaststelling te verkrijgen. Die redactie van artikel 4.2 is op haar beurt niet anders uit te leggen dan als ‘dwingend’ voor partijen. Niet alleen de wijze waarop, maar ook de termijnen waarbinnen de huurprijsaanpassing aan de markthuurwaarde bindend wordt vestgesteld wordt uitgebreid beschreven.

Vaststaat dat partijen voor deze bepaling niet vooraf de toestemming van de kantonrechter hebben gevraagd en verkregen.

Beantwoording van de vraag of [verzoekster] in haar verzoek kan worden ontvangen gelet op de redactie van artikel 4.2, dient te gebeuren binnen hetzelfde (semi-dwingendrechtelijke) kader als de beantwoording van de vraag of artikel 4.2 vernietigbaar is omdat deze voor [verzoekster] als huurder ten nadele afwijkt van het wettelijke systeem van art. 7:303 en 304 BW.

4.8.7.1 De kantonrechter stelt daarbij voorop dat het (voor de huurder) beschermende karakter van het huurrecht in het algemeen en de inhoud van de artikelen 7:303 en 304 BW in het bijzonder met zich brengen dat in de situatie dat de huurder zich gemotiveerd op het standpunt stelt dat de betreffende bepaling voor hem nadelig is, de verhuurder met goede argumenten moet komen. Pas als de verhuurder aantoont dat de betreffende bepaling objectief beschouwd niet nadeliger uitpakt dan het wettelijk systeem voor de huurder in kwestie, gaan diens, haast per definitie subjectieve, argumenten niet langer op.

4.8.7.2 Volgens [verzoekster] is artikel 4.2 van de algemene bepalingen nadelig voor haar als huurder, omdat de daarin vervatte regeling voor vaststelling van een (nieuwe) huurprijs een “omslachtige regeling tot benoeming van drie deskundigen [is], met alle kosten van dien” is.

4.8.7.3 [verweerder] heeft daar tegenin gebracht dat de procedure van artikel 4.2 sneller is en bovendien bij uitstek objectief en onpartijdig is.

4.8.7.4 De kantonrechter volgt hier vooralsnog het standpunt van [verzoekster].

Of de in artikel 4.2 beschreven procedure altijd korter en dus sneller is, valt nog te bezien. Dat een team van drie deskundigen, waarvan elk van partijen één persoon heeft voorgedragen en zij samen de derde aanwijzen, meer objectief te werk gaat of een meer objectieve conclusie aanlevert, doet [verweerder] niet steunen op enig objectief geldig argument.

Dat laatste geldt overigens evenzeer voor [verzoekster], waar zij de omslachtigheid van de regeling van artikel 4.2 aanvoert.

Daarentegen kan met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijk worden aangenomen dat het inschakelen van drie deskundigen hogere kosten voor elk van partijen met zich brengt dan het gezamenlijk inschakelen van één deskundige.

Voorzover het bindend advies al daadwerkelijk tijdwinst oplevert, is vervolgens weer de vraag of dat (voor de huurder nog altijd) wel opweegt tegen het inleveren van de wettelijke rechtsgang met haar waarborgen en de mogelijkheid van hoger beroep.

4.8.7.5. Al met al lijkt hier de weegschaal, op basis van hetgeen partijen op dit punt tot nu toe hebben aangevoerd, door te slaan naar de kant van [verzoekster].

De kantonrechter,

verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 400,00 aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.