ECLI:NL:RBROT:2013:5419

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 3 zaaknummer: DOR 12/578 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juli 2013 in de zaak tussen [eiseres], te [woonplaats], eiseres, gemachtigde: mr. J.A. Keijser, en de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder, gemachtigde: mr. M.Y. van Hattum. Bij besluit van 16 november 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan eiseres verstrekte aanvullende bekostiging voor het schooljaar 2008-2009 ingetrokken en een bedrag van € 543.884 teruggevorderd. Bij besluit van 17 april 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juni 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam], algemeen directeur van eiseres, en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.A.M. Cooijmans, voorzitter, en mrs. L.E.M. Wilbers-Taselaar en A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2013. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Tussen partijen staan de volgende feiten en omstandigheden vast. Eiseres beheert een aantal scholen in de omgeving van Zwijndrecht. Dit zijn onder meer de ‘[school 1]’ en ‘[school2]’. Voor september 2008 viel onder de [school 1] de dislocatie ‘[dislocatie]’. De [dislocatie] profileerde zich als afzonderlijke school, met een eigen gebouw, leerkrachten en leerlingen. De rijksbekostiging van de [dislocatie] verliep via de [school 1], omdat de[dislocatie] geen eigen registratie heeft. De[dislocatie] had daardoor geen aanspraak op bekostiging op basis van de zogenoemde gewichtenregeling, omdat het gewicht van de leerlingen teniet werd gedaan door het karakter van de overige leerlingenpopulatie van de [school 1]. Na diverse vormen van overleg heeft eiseres besloten om de leerlingen van de[dislocatie] als leerlingen van[school2] in te schrijven. Daardoor kreeg de [dislocatie] aanspraak op de gewichtenregeling. Sinds september 2008 is deze inschrijving gerealiseerd en wordt de school ook door verweerder als dislocatie van [school2] gezien en bekostigd. Als gevolg van de inschrijving van de leerlingen van de [dislocatie] bij[school2] is het leerlingenaantal van [school2] op 1 september 2008 gestegen van 169 naar 374 leerlingen. Eiseres heeft op 1 september 2008 het formulier ‘telformulier voor aanvullende bekostiging personeelskosten in verband met (bijzondere) groei voor basisscholen’ aan het CFI (een agentschap van verweerder) toegezonden. Eiseres heeft op grond daarvan een bedrag van € 543.884,- uitbetaald gekregen als groeibekostiging. In een rapportage van 23 november 2009 ‘controle leerlingentelling per 1 oktober 2008 bij PCBS [school2] te Zwijndrecht’ is geconcludeerd: ‘Tijdens de controle hebben wij vastgesteld dat de school [school2] per teldatum 1 september 2008 een groeitelling heeft opgegeven bij CFI. Deze groeitelling is tot stand gekomen door alle leerlingen van de [dislocatie], welke een dislocatie is van[school 1] administratief over te hevelen naar de school [school2]. Wij hebben besloten om over deze bevindingen afzonderlijk te rapporteren.’ In een rapportage van 16 april 2010 met dezelfde titel als de rapportage van 23 november 2009 wordt als bevinding vermeld dat de administratieve toename van 205 leerlingen bij [school2] niet in overeenstemming is met de werkelijkheid, aangezien de leerlingen van de [dislocatie] tot op de datum van het rapport nog steeds de lessen op de locatie van de [dislocatie] volgen. Daarmee voldoet de[dislocatie] niet aan artikel 8, eerste lid, van het Besluit bekostiging WPO (hierna: het Besluit), omdat de leerlingen niet uitgeschreven konden worden als leerling van de[dislocatie]. Daarnaast voldoet de [dislocatie] niet aan artikel 10, eerste lid, van het Besluit, aldus de rapportage. Bij brief van 14 april 2011 heeft verweerder de termijn voor het nemen van een besluit omtrent de eventuele intrekking en terugvordering van de verleende groeibekostiging verlengd met een jaar. Op 7 juli 2011 heeft verweerder het voornemen tot intrekking en terugvordering uitgebracht. Vervolgens is het primaire besluit genomen. 2.1. Verweerder heeft gesteld dat groeibekostiging niet is bedoeld voor een situatie als deze. Er is geen sprake geweest van groei van het aantal leerlingen, alleen van een administratieve overheveling van leerlingen van de ene school naar de andere. De groeibekostiging is ten onrechte verleend. Daarbij heeft verweerder als argument gebruikt dat de inschrijvingsprocedure ten onrechte niet via de ouders van de leerlingen is verlopen. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder benadrukt dat het vooral gaat om het ontbreken van groei in het leerlingenaantal. Groeibekostiging is bedoeld voor situaties waarin scholen na de peildatum van 1 oktober (waarop de financiering voor het volgende schooljaar wordt vastgesteld) te maken krijgen met een onverwachte groei van het aantal leerlingen per 1 september. Deze situatie deed zich hier niet voor. Eiseres heeft aangevoerd dat er wel degelijk sprake is geweest van groei, nu het aantal leerlingen bij[school2] is toegenomen. Aan de wettelijke voorwaarden voor het toekennen van de aanvullende bekostiging is voldaan, zodat er recht bestond op groeibekostiging. Daarnaast is eiseres in contacten met verweerder of de Onderwijsinspectie steeds volkomen transparant geweest, zodat zij niet gehandeld kan hebben in strijd met de bedoeling van de regelgeving. 2.2. Nu verweerder niet betwist dat [dislocatie] met ingang van het schooljaar 2008-2009 als dislocatie van [school2] moet worden aangemerkt, acht de rechtbank in deze zaak niet van belang of de inschrijving van de leerlingen bij[school2] al dan niet via de ouders had moeten verlopen. 2.3. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van het Besluit, zoals dit gold op het moment van de onderhavige besluitvorming, wordt aan het bevoegd gezag van een basisschool aanvullende bekostiging voor personeelskosten voor groei van het aantal leerlingen toegekend indien: . het aantal leerlingen op de eerste dag van een maand in een van de maanden augustus tot en met april van een schooljaar met ten minste 13 is toegenomen ten opzichte van 103% van het aantal leerlingen op de teldatum en vervolgens telkens indien het aantal leerlingen van die school op de eerste dag van enige maand in de periode van september tot en met april van een schooljaar met ten minste 13 is toegenomen ten opzichte van het aantal leerlingen op grond waarvan de laatste maal in dat schooljaar aanvullende bekostiging voor personeelskosten in verband met groei van het aantal leerlingen is toegekend; en . het bevoegd gezag van die school het aantal leerlingen binnen 4 weken op een daartoe bij ministeriële regeling vastgesteld formulier aan Onze Minister heeft gemeld. 2.4. Uit deze bepaling vloeit voort dat er sprake moet zijn van groei van het aantal leerlingen van een school en dat er voor extra personeelskosten in verband met deze groei recht bestaat op aanvullende bekostiging (de groeibekostiging). Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige situatie niet is voldaan aan deze voorwaarden voor aanvullende bekostiging. Dat het aantal leerlingen bij school [school2] is toegenomen, betekent niet dat er sprake is geweest van groei, nu de toename het gevolg is geweest van een administratieve verschuiving en de locatie, leerkrachten en leerlingen van [dislocatie] verder ongewijzigd zijn gebleven. De feitelijke situatie dient als doorslaggevend te worden gezien, mede gelet op de in artikel 29 van het Besluit veronderstelde relatie tussen groei en personeelskosten. In zoverre is de - uit het Besluit blijkende - bedoeling van de regelgever bepalend. Daarbij wijst de rechtbank er op dat het in deze situatie niet noodzakelijk was om extra leerkrachten aan te trekken om de leerlingengroei bij [school2] op te vangen. De personeelskosten van deze leerkrachten waren reeds verrekend via de bekostiging op basis van het systeem "t-1" via de [school 1]. Nu volgens dit artikel sprake moet van aanvullende bekostiging voor de extra personeelskosten, is ook in zoverre niet aan artikel 29 van het Besluit voldaan. 2.5. Dat eiseres nimmer de bedoeling van de administratieve verschuiving heeft verzwegen in contacten met verweerder of de Onderwijsinspectie leidt niet tot de conclusie dat wel aan de voorwaarden voor toekenning van groeibekostiging is voldaan. 3.1. Ten aanzien van de bevoegdheid van verweerder om de verstrekte bekostiging terug te vorderen overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 34a, eerste lid, van het Besluit, kan verweerder, indien uit een op grond van artikel 175, eerste of tweede lid, van de Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo) ingesteld onderzoek blijkt dat de omvang van de bekostiging voor de uitgaven ten behoeve van de materiële instandhouding, de omvang van de bekostiging voor de personeelskosten, de omvang van enige bijzondere of aanvullende bekostiging onjuist is vastgesteld, tot uiterlijk één jaar na ontvangst van de bevindingen uit dat onderzoek correcties aanbrengen op de desbetreffende bekostiging. Onze Minister deelt het bevoegd gezag uiterlijk één jaar na ontvangst van deze bevindingen schriftelijk mede of en zo ja welke correcties hij aanbrengt. Ingevolge artikel 34a, derde lid, van het Besluit kan verweerder de in het eerste lid bedoelde termijnen waarbinnen correcties kunnen worden aangebracht met ten hoogste een jaar verlengen, indien daarvoor naar zijn oordeel aanleiding is. 3.2. Eiseres heeft betoogd dat artikel 34a van het Besluit derogeert aan de algemene bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestreden besluit is buiten de op grond van artikel 34a, derde lid, van het Besluit geldende termijn genomen, nu niet binnen een jaar na de rapportage van 23 november 2009 de verstrekte groeibekostiging is teruggevorderd, aldus eiseres. Volgens verweerder dient van de rapportage van 16 april 2010 te worden uitgegaan zodat het bestreden besluit binnen de wettelijke termijn is genomen. Verweerder heeft verder aangevoerd dat naast deze bepaling ook de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb van toepassing zijn op de bevoegdheid om de verstrekte groeibekostiging terug te vorderen, nu op grond van artikel 4:21 van de Awb titel 4 ook van toepassing is op de bekostiging van het onderwijs en nu de toepassing van deze bepalingen niet is uitgesloten in het Besluit of de Wet op het primair onderwijs (Wpo). 3.3. De rechtbank is met partijen van oordeel dat de rapportages van 23 november 2009 en 16 april 2010 moeten worden gezien als rapportages als bedoeld in artikel 175 van de Wpo, welke bepaling heeft gegolden tot 1 juli 2012. Verweerder beroept zich er op dat uit laatstgenoemd rapport blijkt dat de bekostiging onjuist is vastgesteld. Gelet hierop is artikel 34a van het Besluit van toepassing. Deze bepaling moet worden gezien als een voor deze specifieke situatie geschreven regeling betreffende de terugvordering van ten onrechte verstrekte bekostiging, die om die reden derogeert aan de werking van de algemene bepalingen van de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb. Als dit anders zou zijn, dan zou aan artikel 34a van het Besluit geen zelfstandige betekenis toekomen. Dat in een aantal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is bepaald dat de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb een grondslag kunnen vormen voor wijziging en terugvordering van verstrekte bekostiging aan scholen, maakt dit niet anders, nu in die gevallen geen sprake was van een rapportage als bedoeld in artikel 175 van de Wpo (of een vergelijkbare bepaling). 3.4. Nu pas in de rapportage van 16 april 2010 de conclusie is getrokken dat de toegekende groeibekostiging in strijd met de regels is verstrekt, is pas op dat moment gebleken dat de omvang van de aanvullende bekostiging onjuist is vastgesteld. Verweerder heeft in redelijkheid de eerste rapportage te summier kunnen achten om die conclusie te trekken, mede gelet op de aankondiging daarin van een afzonderlijke rapportage. Dat de rapportage van 16 april 2010 geen nieuw vastgestelde feiten bevat ten opzichte van de rapportage van 23 november 2009, is slechts een constatering achteraf, die het voorgaande niet anders maakt. Derhalve is de termijn van een jaar, genoemd in artikel 34a van het Besluit, ingegaan op 16 april 2010 en heeft verweerder (de eenmalige verlenging van de beslistermijn inbegrepen) niet buiten de termijn beslist. De beroepsgrond faalt. 4.1. Ten aanzien van de vraag of verweerder in redelijkheid kon overgaan tot intrekking van de ten onrechte betaalde groeibekostiging, overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres heeft aangevoerd dat de met de groeibekostiging verkregen middelen ten goede gekomen zijn aan het onderwijs van de leerlingen van de [dislocatie]. Zo is de groepsgrootte verkleind, is het team bovenregulier geschoold en is het pakket leermiddelen uitgebreid. Daarmee is recht gedaan aan de leerlingenpopulatie van de [dislocatie], overeenkomstig de bedoeling van de gewichtenregeling, een regeling waar de [dislocatie] heel lang geen gebruik van heeft kunnen maken. Daarnaast heeft eiseres bij de onderwijsinspectie en bij verweerder geverifieerd dat zij conform de regelgeving handelde. Daarmee zijn verwachtingen gewekt, die betrokken moeten worden bij de belangenafweging ten aanzien van de terugvordering, aldus eiseres. Verweerder heeft aangevoerd dat nu de groeibekostiging op oneigenlijke gronden is verkregen, het algemeen belang bij terugvordering het zwaarst weegt. Het gevoerde overleg doet daaraan niet af. 4.2. Door eiseres is niet betwist dat de personeelskosten van de [dislocatie] in het schooljaar 2008-2009 twee maal zijn bekostigd, zowel door de groeibekostiging als door de reguliere methode waarbij de docenten nog aan de [school 1]zijn toegerekend. Dat eiseres tot het schooljaar 2009-2010 moest wachten voordat de extra middelen op grond van de gewichtenregeling werden toegekend, maakt niet dat de groeibekostiging hiervoor kon worden ingezet, nu deze bijzondere bekostiging daarvoor niet in het leven is geroepen en bedoeld "financieringsgat" inherent is aan het systeem. Daarbij komt dat het moment van administratieve overheveling van leerlingen door eiseres zelf is gekozen en niet is gebleken dat dit niet eerder in het verleden had gekund. In zoverre gaat dus ook niet op de stelling van eiseres dat zij jarenlang geen aanspraak heeft kunnen maken op extra middelen op grond van de gewichtenregeling. Eiseres heeft aan het gevoerde overleg met verweerder over de administratieve verschuiving van leerlingen van de [dislocatie]geen gerechtvaardigde verwachtingen kunnen ontlenen ten aanzien van de toekenning van groeibekostiging, reeds omdat volgens de ter zitting namens eiseres gegeven toelichting daarbij weliswaar is gesproken over de bekostigingssystematiek en de eerste schooldag-telling maar niet met zo veel woorden over een (extra) groeibekostiging. Evenmin is gebleken dat het CFI direct had moeten onderkennen dat de aanvraag om groeibekostiging ten onrechte was ingediend. De omstandigheid dat eiseres het geld van de groeibekostiging nuttig heeft ingezet ten behoeve van de leerlingen van de [dislocatie], hoefde verweerder geen aanleiding te geven van terugvordering af te zien dan wel het bedrag ervan te matigen, temeer nu het eiseres duidelijk moet zijn geweest dat een nuttige inzet van de middelen niet hetzelfde is als aanwending ervan voor extra personeelkosten als gevolg van een groei van het leerlingenaantal. Gelet op het bovenstaande, ook in onderlinge samenhang bezien, heeft verweerder na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid kunnen besluiten om niet af te zien van de terugvordering. 5. Het beroep is derhalve ongegrond. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.