ECLI:NL:RBROT:2013:6757

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 13/2913 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 september 2013 in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nederlandsche Participatie Exchange B.V., te Den Haag, eiseres, gemachtigde: mr. W. de Jong, en de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster, gemachtigde: mr. R.W. Veldhuis. Bij besluit van 7 november 2012 (het primaire besluit) heeft DNB voor de laatste keer en voor een beperkte periode van één jaar een ontheffing als bedoeld in artikel 3:5, vierde lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) aan de Stichting Bewaarbedrijf NPEX (de stichting) verleend. Bij besluit van 28 maart 2013 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft op het verzoek van eiseres bepaald dat de zaak overeenkomstig artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) versneld wordt behandeld. DNB heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [a] en [b], beiden bestuurder van eiseres. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.J. Daalder en mr. M.L. Batting, kantoorgenoten van haar gemachtigde, in gezelschap van mr. drs. A. Veuskens en mr. N.L.F. van der Scheer, beiden werkzaam bij DNB. 1. Eiseres is een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft en beschikt daarvoor over een vergunning van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) op grond van artikel 2:96 van de Wft. Om te voldoen aan het vereiste van vermogensscheiding, dat is neergelegd in artikel 4:87 van de Wft, heeft eiseres de stichting opgericht, die de activiteiten van een beleggersgiro ten behoeve van eiseres verricht, als bedoeld in artikel 6:17 van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen (Nrgfo) . Nadat eiseres in 2008 onderscheidenlijk 2009 voor de stichting verzoeken om ontheffing op grond van artikel 3:5, vierde lid, van de Wft heeft ingediend, die DNB voor één jaar onderscheidenlijk drie jaren heeft verleend, heeft eiseres bij brief van 11 september 2012 opnieuw verzocht haar ten behoeve van de stichting ontheffing te verlenen. 2. Bij het bestreden besluit heeft DNB het primaire besluit gehandhaafd en zich op het standpunt gesteld dat de gelden op de door de stichting gevoerde rekeningen kwalificeren als opvorderbare gelden in de zin van artikel 3:5, eerste lid, in samenhang met artikel 1:1 van de Wft. Voorts heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet heeft aangetoond dat de belangen die het prudentieel toezicht beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. Van een schending van het rechtzekerheids- of vertrouwensbeginsel door geen ontheffing te verlenen, is geen sprake, aldus DNB, omdat eiseres bij beschikking van 7 oktober 2009 reeds is gewezen op een eventuele herziening van beleid of regelgeving en eiseres nu een overgangstermijn is geboden van één jaar. 3.1 In de definitiebepaling artikel 1:1 van de Wft wordt verstaan onder opvorderbare gelden: gelden die op enig moment terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald. Artikel 3:5, eerste lid, van de Wft bepaalt dat het verboden is in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van andere dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. Het vierde lid, eerste volzin, van dit artikel bepaalt dat DNB op aanvraag, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing kan verlenen van het eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat de belangen die dit deel beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. 3.2 In de artikelen 27 tot en met 34 van het Besluit reikwijdtebepalingen Wft zijn ter voldoening aan het bepaalde in de tweede volzin van het vierde lid van artikel 3:5 van de Wft regels gesteld met betrekking tot het verlenen van de ontheffing en regels gesteld waaraan de houder van een ontheffing van het verbod van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft dient te voldoen. 4. Het betoog van eiseres dat het verbod van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft niet op haar van toepassing is, omdat er geen sprake is van opvorderbare gelden en dat daaruit volgt dat haar verzoek om ontheffing onverplicht is gedaan, faalt. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft bestreden dat de stichting gelden aanhoudt in verband met de aan- en verkoopprocessen van financiële instrumenten en stelt daarnaast vast dat eiseres heeft erkend dat de gelden regelmatig langer dan vijf dagen worden aangehouden. Naar het oordeel van de rechtbank leidt dit tot de conclusie dat de beleggers gelden storten of aanhouden bij de stichting, terwijl zij geen concrete kooptransactie op het oog hebben en dat zij die gelden op ieder moment kunnen terugvorderen. Nu bovendien duidelijk is welk nominaal bedrag aan de beleggers moet worden terugbetaald, is aan alle kenmerken van het begrip opvorderbare gelden, zoals bedoeld in artikel 1:1 van de Wft, voldaan en valt de stichting daarmee onder het verbod van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft. Dat de beleggers de gelden voor langere tijd bij de stichting aanhouden in verband met de beperkte liquiditeit van de bij eiseres verhandelde financiële instrumenten en zij dit doen om te voorkomen dat onbedoeld de biedtermijn van een beoogde transactie verstrijkt, wat hier verder van zij, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank merkt in dit kader op dat eiseres eerder ontheffingen heeft aangevraagd, zodat het ervoor gehouden moet worden dat zij er toen zelf ook van uitging dat er van opvorderbare gelden sprake was. Dat aan de verstrekking van de ontheffingen vóór de invoering van de Wft geen kosten waren verbonden, komt in dezen geen betekenis toe. 5. Eiseres betoogt dat de stichting een beperkt risico loopt, omdat zij een zeer beperkte beheerstaak heeft, die neerkomt op het beheren van geld- en effectenrekeningen bij in de regel banken, die onder direct toezicht staan van DNB. Bovendien legt de stichting een gecontroleerde jaarrekening over aan AFM, die alle inlichtingen kan inwinnen die zij nodig acht. Volgens eiseres past de stichting als beleggersgiro evenmin binnen de reikwijdte van de verbodsbepaling van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft, omdat de Nrgfo al voorziet in het beschermende kader. Tot slot is eiseres van mening dat het toezicht van AFM en DNB, zonder toegevoegde waarde, leidt tot doublures met hoge kosten. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Voorop staat dat het toezicht van AFM is beperkt tot de regels van de vermogensscheiding. De vermogensscheiding is met de huidige constructie voldoende gewaarborgd, zodat de gelden van de beleggers bij een onverhoopt faillissement van eiseres zijn beschermd. Anders dan eiseres meent, valt de stichting als zelfstandige rechtspersoon niet onder het prudentieel toezicht van DNB, met uitzondering van het verbod opvorderbare gelden aan te houden als bedoeld in artikel 3:5, eerste lid, van de Wft. De stichting is aldus niet gehouden aan de solvabiliteits- en liquiditeitsvereisten, die voor instellingen die wel onder prudentieel toezicht staan, gelden. Dat houdt in dat de toezichtbevoegdheden zijn beperkt tot het al dan niet verlenen van een ontheffing voor het aanhouden van opvorderbare gelden door een beleggersgiro. Gelet op het geringe eigen vermogen van eiseres is de garantie van eiseres niet toereikend voor de verplichtingen van de stichting, terwijl op grond van artikel 6:17, onder o, van het Nrgfo een beleggersgiro dient te beschikken over een minimum eigen vermogen van € 125.000. Bij dit alles komt ook onmiskenbaar betekenis toe aan de omstandigheid dat de stichting evenmin valt onder enig garantiestelsel, het depositogarantiestelsel noch het beleggingscompensatiestelsel, zodat geen vangnet bestaat indien de stichting niet aan haar betalingsverplichtingen jegens de beleggers kan voldoen. Dit leidt tot de conclusie dat de belangen die het prudentieel toezicht beoogt te beschermen niet voldoende zijn gewaarborgd. 6. Het vierde lid van artikel 3:5 van de Wft bevat een discretionaire bevoegdheid, zodat DNB in beginsel de bevoegdheid toekomt een ontheffing te verlenen voor een bepaalde tijd. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat DNB een afweging heeft gemaakt die de terughoudende rechterlijke toets in een dergelijk geval niet kan doorstaan. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat DNB in redelijkheid niet van haar bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken op de wijze zoals zij dat heeft gedaan bij het bestreden besluit. Het betoog dat DNB onvoldoende met de belangen van eiseres rekening heeft gehouden, zoals het belang bij de voortzetting van haar startende onderneming zonder genoodzaakt te worden tot aanvullende investeringen voor een nieuwe handelssystematiek, is daartoe onvoldoende. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat om als beleggersgiro te functioneren het niet nodig is om opvorderbare gelden onder zich te houden. Daarbij acht de rechtbank van belang op te merken dat eiseres en de betrouwbaarheid van haar beleidsbepalers geen onderwerp van twijfel vormen. 7. Voorts betoogt eiseres dat de verlening van een ontheffing voor de beperkte duur van een jaar in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel. Dit betoog slaagt. Uit de stukken blijkt dat DNB eind 2012 heeft besloten om aan beleggersgiro’s geen nieuwe ontheffingen meer te verlenen van het verbod van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft en om lopende ontheffingen niet meer te verlengen dan wel in te trekken. De rechtbank is echter van oordeel dat de termijn van één jaar te kort is. Bij dit oordeel acht de rechtbank van belang dat hier sprake is van een jonge onderneming en dat voordat eiseres haar activiteiten in de vorm van een innovatief ‘online handelsplatform’ is gestart, nauw overleg met AFM, DNB en het Ministerie van Financiën heeft plaatsgevonden. Ook acht de rechtbank van belang dat andere beleggersgiro’s wel ontheffing hebben kregen, waarbij DNB aan één beleggersgiro een ontheffing heeft verleend met als begindatum 1 juli 2012 en als einddatum 30 juni 2015, Niet valt in te zien waarom DNB eiseres dan niet voor een langere overgangstijd in aanmerking heeft laten komen. 8. Gelet op het vorenstaande is het beroep ten dele gegrond en vernietigt de rechtbank het bestreden besluit voor zover daarin is bepaald dat de ontheffing voor één jaar is verleend. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de ontheffing zal gelden tot en met 30 juni 2015. Daarbij zoekt de rechtbank aansluiting bij de met ingang van 1 juli 2012 verleende ontheffing met als einddatum 30 juni 2015. De rechtbank ziet geen reden de termijn nog langer te verlengen, omdat eiseres in staat moet worden geacht gedurende deze haar geboden termijn de bedrijfsvoering zodanig aan te passen dan wel andere maatregelen te treffen (bijvoorbeeld het afsluiten van een bestuurders- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering), teneinde de risico’s voor de beleggersgiro te beperken. 9. Omdat de rechtbank het beroep ten dele gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat DNB aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 10. De rechtbank veroordeelt DNB in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.416,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1). Beslissing De rechtbank: verklaart het beroep gegrond voor zover gericht tegen de beperking van de duur van de ontheffing tot één jaar en voor het overige ongegrond, vernietigt het bestreden besluit in zoverre, herroept het primaire besluit voor wat betreft de beperking van de duur van de ontheffing tot één jaar, bepaalt dat de ontheffing zal gelden tot en met 30 juni 2015, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, bepaalt dat DNB aan eiseres het betaalde griffierecht van € 318,- vergoedt, veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 1.416,-, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. T. Damsteegt en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 september 2013. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.