ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3221

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 12/1088 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2013 in de zaak tussen V.O.F. [A] handelend onder de naam [B], te Bergen op Zoom, eiseres, en de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder, gemachtigden: mr. I. Nijland en drs. R.N. Ranisoedh. Bij besluit van 31 januari 2012 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 6 januari 2012, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 1.200,00 aan eiser wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van Tabakswet, ongegrond verklaard. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2013. Namens eiseres zijn verschenen de vennoten [C] en [D]. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond, - vernietigt het bestreden besluit, - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven, - bepaalt dat de minister aan de vennootschap het betaalde griffierecht van € 156,00 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2013. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. De rechtbank stelt voorop dat de bestuurlijke boete is opgelegd aan de V.O.F. [A] (de vennootschap), zodat beide vennoten de vennootschap kunnen vertegenwoordigen. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [D] namens de vennootschap bezwaar heeft gemaakt en het beroep namens de vennootschap is ingesteld door medevennoot [C], zodat het beroep op dit punt niet lijdt aan een ontvankelijkheidsgebrek. 2. Ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet is met ingang 31 augustus 2011 (artikel III van het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, Stb. 2011, 337) het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet wordt gerekend: “Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 600. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2400, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 4500 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.” 3. Blijkens een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal door een controleur van Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA) is door de controleur tijdens een inspectie op 15 september 2011, om 10:45 uur, waargenomen dat een barmedewerkster die een T-shirt droeg met het bedrijfslogo werd blootgesteld aan tabaksrook van rokende klanten. Desgevraagd deelde de barmedewerkster mee dat zij in loondienst werkzaam was bij het café. De aanwezige vennoot [D] verklaarde desgevraagd dat zij wist dat er niet gerookt mag worden, maar dat zij teveel omzet zou verliezen als zij het roken zou verbieden en dat zij zes personeelsleden in dienst had. Omdat reeds eerder bij besluit van 18 juni 2010 aan de vennootschap een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, welke boete na de niet aangevochten beslissing op bezwaar van 20 mei 2011 onherroepelijk is geworden, is de boete vastgesteld op € 1.200,00. 4. Door de vennootschap is hetgeen is vastgelegd in het proces-verbaal niet weersproken. De rechtbank ziet geen aanleiding aan de juistheid daarvan te twijfelen. 5.1 De vennootschap is het niet eens met de boetoplegging omdat, naar zij stelt, in Bergen op Zoom blijkbaar overal gerookt kan worden in de horeca zonder dat daar gecontroleerd wordt, met uitzondering van de vennootschap. Dit leidt tot veel omzetverlies, omdat de klanten naar andere horecagelegenheden gaan waar wel gerookt mag worden. In bezwaar heeft de vennootschap in dit verband aangevoerd dat in 90% van de horecagelgenheden in Bergen op Zoom wordt gerookt, zonder dat wordt gehandhaafd. De vennootschap heeft hangende bezwaar en beroep bij NVWA diverse keren geklaagd over de gebrekkige handhaving, waarbij zij bij wijze van voorbeeld een aantal horecagelegenheden heeft genoemd waar wordt gerookt. 5.2. In het bestreden besluit heeft de minister naar aanleiding van het beroep op het gelijkheidsbeginsel overwogen dat NVWA steekproefsgewijs inspecties uitvoert en daarom niet uitgesloten kan worden dat bepaalde overtredingen bij andere bedrijven nog niet zijn geconstateerd door de controleambtenaren. Naar het oordeel van de rechtbank vormt dit geen toereikende motivering. Indien de stelling van de vennootschap juist is dat andere horeca-inrichtingen in de omgeving van haar zaak evenmin het rookverbod naleven en tegen die uitgaansgelegenheden niet wordt opgetreden, terwijl de vennootschap inmiddels ter zake daarvan twee maal is beboet, dan kan zonder nadere (feitelijke) motivering niet worden aangenomen dat sprake is van een redelijk handhavingsbeleid. Juist omdat aangenomen mag worden dat horeca-inrichtingen een niet gering financieel belang hebben bij het bieden van gelegenheid aan klanten om binnen te roken, leidt een dergelijke willekeurige handhaving tot concurrentievervalsing, zodat temeer geldt dat een zwaardere motiveringsplicht rust op de minister indien concrete gevallen worden genoemd waar (mogelijk) niet wordt gehandhaafd. Het bestreden besluit leidt derhalve aan een motiveringsgebrek en kan derhalve wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen stand houden. Het beroep is daarom gegrond. 6.1 De rechtbank ziet aanleiding te bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien. Zij overweegt daarbij het volgende. 6.2. Naar aanleiding van schriftelijke vragen van de rechtbank voorafgaande aan de zitting hebben de gemachtigden van de minister ter zitting aangegeven dat in 2011 totaal tien en in 2012 totaal veertien boeterapporten zijn opgemaakt ter zake van overtreding van de Tabakswet in horeca-inrichtingen in Bergen op Zoom. De gemachtigden van de minister hebben ter zitting voorts aangegeven dat controles steekproefsgewijs plaatshebben, dat ingeval van een eerder geconstateerde overtreding de kans op een controle groter is dan wanneer niet eerder een overtreding is geconstateerd en dat NVWA onvoldoende capaciteit heeft om meer controles te verrichten dan hij heeft gedaan. 6.3. De rechtbank is van oordeel dat deze nadere schets van de gang van zaken een toereikende weerlegging van het beroep van de vennootschap op het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur vormt. De rechtbank acht het aannemelijk dat de toezichthouders van NVWA in zekere mate steekproefsgewijs te werk zijn gegaan en ten tijde in geding boeterapporten zijn opgemaakt tegen diverse horeca-inrichtingen in Bergen op Zoom. Dat ingeval van een eerdere overtreding de kans op een hercontrole groter zal zijn dan een eerste controle ingeval nog geen overtreding is geconstateerd, acht de rechtbank op zichzelf niet strijdig met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur, mits er – mede gelet op tegengaan van concurrentievervalsing – wel voldoende steekproefsgewijze controles plaatsvinden bij horeca-inrichtingen waar nog niet eerder een overtreding is geconstateerd. Ten aanzien van de periode in geding meent de rechtbank dat de minister dienaangaande is gebleven binnen een redelijke beleidsmarge ter zake van het houden van nalevingstoezicht. 6.4. Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kwam de minister in beginsel de bevoegdheid toe de vennootschap een bestuurlijke boete op te leggen. Dat de vennootschap van de overtreding geen verwijt valt te maken is de rechtbank niet gebleken. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van een overmachtsituatie, terwijl op de vennootschap als werkgever een resultaatsverplichting rustte. 6.5. De minister heeft de boete vastgesteld in overeenstemming met de bijlage als bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de onherroepelijke boete die daarbij in aanmerking is genomen weliswaar € 300,00 bedroeg en niet het huidige tarief van € 600,00, maar dat de hoogte van die eerdere boete niet maatgevend kan zijn voor de thans op te leggen boete. Ten tijde van de overtreding op 15 september 2011, golden immers de huidige tarieven en kon de vennootschap derhalve anticiperen op de boetehoogte die zou volgen bij recidive (vgl.