ECLI:NL:RBROT:2013:CA3470

RECHTBANK ROTTERDAM Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 12/3438 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 mei 2013 in de zaak tussen V.O.F. [A], te Wageningen, eiseres, en de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder, gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland. Bij besluit van 25 juni 2012 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 16 maart 2012, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 600,00 aan eiseres wegens overtreding van artikel 11a, vierde lid, van Tabakswet, ongegrond verklaard. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2013. Namens eiseres zijn verschenen [B] en [C], vennoten. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond, - vernietigt het bestreden besluit, - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven, - bepaalt dat de minister aan eiseres het betaalde griffierecht van € 310,00 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2013. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Artikel 11a van de Tabakswet luidt: “1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (…) 4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. (…)” Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) wordt verstaan onder zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft. Artikel 3 van het Besluit luidt: “1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven: a. horeca-inrichtingen; (…) 2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2. 3. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing. 4. Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst «roken verboden», respectievelijk «roken toegestaan», dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis.” Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 11 en 11a van de Tabakswet. In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet is het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtreding van artikel 11a, eerste en vierde lid, van de Tabakswet worden gerekend: “Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 600. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2400, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 4500 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.” 2.1. Blijkens een door een senior controleur van Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal is door deze controleur tijdens een inspectie op 4 november 2011 om 22:20 uur vastgesteld dat de horeca-inrichting [A] is geregistreerd als een vennootschap onder firma, met drie werkzame personen, die door twee personen wordt gedreven. Er werd waargenomen dat in de horeca-inrichting werd gerookt door klanten en dat sprake was van een penetrante geur van tabak. Een van de vennoten heeft desgevraagd verklaard dat hij zich bewust niet aan de wet houdt, dat vanwege de concurrentie geen rookverbod wordt gehandhaafd in het café en er meer gehandhaafd moet worden. De minister heeft gelet op deze bevindingen eiseres een bestuurlijke boete opgelegd. 2.2. Met betrekking tot de bezwaargrond van eiseres dat de minister niet handhavend optreedt tegen andere cafés heeft de minister bij het bestreden besluit overwogen dat eiseres zich als zelfstandige zonder personeel dient te houden aan artikel 11a, vierde lid van de Tabakwet, ook als anderen dat niet doen, en dat steekproefsgewijs inspecties worden uitgevoerd, zodat het niet kan worden uitgesloten dat bepaalde overtredingen bij andere bedrijven nog niet geconstateerd zijn door controleambtenaren. Uiteindelijk wordt echter iedere horecaondernemer gecontroleerd, aldus de minister. 3.1 Eiseres betoogt dat zij tussen 1 juli 2008 en 1 april 2012 verzoeken tot handhaving heeft ingediend bij de (N)VWA, hetgeen echter niet heeft geresulteerd in een volledig rookvrije horeca. Eiseres heeft in dit verband handhavingsverzoeken die zij heeft ingediend tussen november 2009 en juni 2011 overgelegd. In deze verzoeken noemt zij telkens 13 of 14 horeca-inrichtingen in Wageningen waarop het verzoek betrekking heeft. Ter zitting heeft eiseres overzichten overgelegd waaruit onder meer blijkt dat eiseres aangifte loonheffingen moet doen over 2012 en een betaalstaat ter zake van veertien personen. 3.2. De rechtbank stelt vast dat in het proces-verbaal melding wordt gemaakt van een vennootschap waarvan is geregistreerd dat drie personen werkzaam zijn, terwijl er twee vennoten zijn. Op grond van de ter zitting overgelegde stukken heeft de gemachtigde van de minster erkend dat eiseres als werkgever moet worden aangemerkt. Gelet hierop is op eiseres de norm van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet van toepassing en is zij ten onrechte beboet als zelfstandige zonder personeel in de zin van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Het bestreden besluit is derhalve op een onjuiste grondslag genomen. Het bestreden besluit leidt voorts aan een motiveringsgebrek in de zin van artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met betrekking tot het niet op afdoende wijze ingaan op het gelijkheidsbeginsel wijst de rechtbank op haar uitspraken van 21 februari 2013 (LJN BZ3221 en LJN BZ3226). Het bestreden besluit kan om die redenen geen stand houden, zodat het beroep gegrond is. 4. De rechtbank zal hierna bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien. 4.1. Omdat eiseres als werkgever moet worden aangemerkt, is zij (slechts) in overtreding indien zij nalaat maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Ten tijde van de inspectie op 4 november 2011 is vastgesteld dat er in de horeca-inrichting werd gerookt door klanten en dat sprake was van een penetrante geur van tabak. De enkele omstandigheid dat tijdens de inspectie geen personeel aanwezig was in de horeca-inrichting, maakt niet dat met die inspectie niet kan worden vastgesteld dat eiseres heeft nagelaten voornoemde maatregelen te treffen. Voor het vaststellen dat geen maatregelen als voornoemde zijn getroffen is namelijk niet noodzakelijk dat tijdens de inspectie, waarin wordt vastgesteld dat er in de horeca-inrichting wordt gerookt door klanten en dat sprake was van een penetrante geur van tabak, tevens personeel aanwezig is. Voldoende is dat vaststaat dat ten tijde in geding geen rookverbod werd gehandhaafd en ten tijde in geding sprake was van personeel en derhalve van werkgeverschap (vgl. CBb 8 december 2011, LJN BU9590). Gelet hierop staat voldoende vast dat eiseres artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. 4.2. Gelet op het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk geworden dat NVWA in de eerste vijf maanden van 2012, derhalve kort na de eerste inspectie aan eiseres die heeft geleid tot onderhavige boeteoplegging, tenminste zes van de door eiseres in haar brieven aan NVWA genoemde horeca-inrichtingen heeft bezocht.