ECLI:NL:RBROT:2014:2854

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 12/1547 en ROT 12/4349

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 april 2014 in de zaken tussen

1. [Naam vennootschap onder firma], eiseres 1,

2. [Naam vennoot]

, eiseres 2

tezamen ook eiseressen, te Purmerend,

gemachtigde eiseressen: mr. G.G. Kranendonk,

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland.

Bij besluit van 24 februari 2012 (besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 1 tegen twee besluiten van 2 december 2011 strekkende tot boeteoplegging aan eiseres 1 voor een totaalbedrag van € 5.775,- wegens overtreding van hygiënevoorschriften ongegrond verklaard.

Bij besluit van 27 augustus 2012 (besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 2 tegen twee besluiten van 23 maart 2012 strekkende tot boeteoplegging aan eiseres 1 voor een totaalbedrag van € 3.150,- wegens overtreding van hygiënevoorschriften ongegrond verklaard.

Eiseres 1 heeft tegen besluit 1 beroep ingesteld en eiseres 2 heeft tegen besluit 2 beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn verschenen eiseres 2 en [naam medevennoot]. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst.

Op 3 maart 2014 heeft een tweede zitting plaatsgevonden. De gemachtigde van eiseressen, eiseres 2 en [naam medevennoot] zijn verschenen. Verweerder is met bericht niet verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

4. “

[naam restaurant] is een levensmiddelenbedrijf dat door eiseressen wordt geëxploiteerd. Naar het oordeel van de rechtbank staan alle door NVWA geconstateerde overtredingen door eiseres 1 – die als zodanig ook niet zijn bestreden – vast, zodat verweerder bevoegd was om ter zake van deze overtredingen op grond van artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet bestuurlijke boetes op te leggen.

5. Eiseres 1 betoogt tevergeefs dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord in bezwaar tegen de besluiten van 2 december 2011 ter zake van haar financiële situatie. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres 1 hangende haar zienswijze door verweerder in de gelegenheid is gesteld om met stukken te onderbouwen dat zij niet in staat is om de bestuurlijke boetes te voldoen, dat verweerder bij de besluiten van 2 december 2011 aan de hand van de door eiseres 1 overgelegde stukken heeft geoordeeld dat de inkomsten van de beide vennoten voor zover bekend geen aanleiding geven tot matiging en bovendien afschriften ontbreken van een spaarrekening waarover de vennoten beschikken. Op voorhand kon redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat het bezwaar niet tot een andersluidend besluit kon leiden. Gelet hierop heeft verweerder tot het oordeel kunnen komen dat het bezwaar van eiseres 1 kennelijk ongegrond was, zodat ervan kon worden afgezien haar in bezwaar te horen.

6. Eiseres 2 betoogt dat het onredelijk is om binnen een bepaalde periode, terwijl al uitvoering wordt gegeven aan de beëindiging van de overtredingen, voor dezelfde overtredingen opnieuw een boete op te leggen. De rechtbank merkt daarover allereerst op dat eiseres niet steeds voor dezelfde overtredingen is beboet. Over een periode van zeven maanden hebben eiseressen in totaal elf boetes opgelegd gekregen, voor overtreding van zes verschillende hygiënevoorschriften. Niet is gebleken dat eiseressen onvoldoende tijd is gegund om aan de voorschriften te voldoen. Bovendien blijkt uit de stukken dat eiseres 1 in 2010 en 2011 diverse keren is gewaarschuwd voordat de controles zijn verricht die tot de onderhavige boetes hebben geleid. Het betoog faalt.

7.1. Over de hoogte van de boetes overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op het door de wetgever gekozen stelsel van uniforme – niet al te hoge – boetebedragen, waarbij in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan, moet – uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid – sprake zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden, wil gebruikmaking van de matigingsmogelijkheid geboden zijn (vgl. de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 5 april 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AT5955 en van 24 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL4453).

7.2. De rechtbank is van oordeel dat de ernst en verwijtbaarheid niet nopen tot matiging op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Gelet op de hardnekkige volharding in het niet naleven van hygiënevoorschriften is de rechtbank van oordeel dat afschrikwekkende boetes blijkbaar noodzakelijk zijn om eiseressen tot naleving van deze voorschriften te bewegen. Illustratief is dat de onderhavige boetebesluiten niet tot het beoogde resultaat hebben geleid nu NVWA op 3 januari 2012 en 13 juni 2012, dus na het opleggen van de thans in geding zijnde boetes, nogmaals opdracht aan eiseres 1 heeft verstrekt tot het nemen van maatregelen ter bevordering van de hygiëne. Aan de noodzaak tot (punitieve) handhaving doet niet af dat eiseressen de onderneming inmiddels hebben gestaakt.

7.3. Eiseressen betogen dat het totale boetebedrag te hoog is vanwege hun beperkte financiële draagkracht.

7.4. De rechtbank stelt het uitgangspunt voorop dat ingeval een bestuursorgaan een bestuurlijke boete oplegt, deze rekening moet houden met de draagkracht van de overtreder, en acht moet slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht. De rechtbank moet de hoogte van de boete dus beoordelen naar de draagkracht van eiseressen ten tijde van het onderzoek door de rechtbank.

7.5. Eiseressen hebben bij brief van 29 oktober 2013 onder verstrekking van een aantal nadere stukken gesteld dat het gezin van eiseres 2 en [naam medevennoot] thans moet rondkomen van een inkomen van € 1.317,- per maand en dat een bedrag van bijna € 22.000,- aan schulden open staat. Ter zitting is voorts verklaard dat de WOZ-waarde van de eigen woning

€ 166.000,- bedraagt en de hypotheekschuld € 200.000,-. Ook is verklaard dat de financiële positie van eiseressen thans veel slechter is dan ten tijde van het opleggen van de boete. Gelet op de onweersproken inkomens- en schuldenpositie van het gezin van eiseres 2 en [naam medevennoot] is de rechtbank van oordeel dat sprake is van financiële hardheid (vgl. de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1723 en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 24 november 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU7852). Gelet op de ernst en de verwijtbaarheid ter zake van de structurele overtreding van hygiënevoorschriften is de rechtbank wel van oordeel dat een substantiële boete op zijn plaats is. De rechtbank is gelet op een en ander van oordeel dat het totale boetebedrag dient te worden gematigd tot de helft van het totaal van de gefixeerde boetes, te weten € 4.462,50.

8. Hetgeen onder rechtsoverweging 7 is overwogen leidt tot de conclusie dat de beroepen gegrond zijn. De besluiten 1 en 2 houden geen stand, voor zover deze de hoogte van de opgelegde boetes betreffen. De rechtbank ziet voorts aanleiding de vier primaire besluiten van 2 december 2011 en 23 maart 2012 te herroepen voor wat betreft de boetehoogte en het totale boetebedrag vast te stellen op € 4.462,50.

9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt van € 466,- (respectievelijk € 310,- en € 156,-).

10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.217,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1, wegens zwaarte en samenhang). De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder op de voet van artikel 8:75 in verbinding met artikel 7:15 van de Awb te veroordelen in de kosten die zijn gemoeid met het maken van bezwaar, omdat eiseressen in hun zienswijze – hoewel daarom uitdrukkelijk was verzocht – geen volledige inzage in hun financiële positie hebben gegeven, zodat verweerder geen verwijt kan worden gemaakt dat hij de boetes heeft vastgesteld op de gefixeerde bedragen (vgl. de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0631).

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond,

vernietigt de besluiten 1 en 2 voor wat betreft de boetehoogte,

herroept de vier primaire besluiten van 2 december 2011 en 23 maart 2012 voor wat betreft de boetehoogte en stelt het totale boetebedrag vast op € 4.462,50,

bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van (in totaal) € 466,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.217,50, te betalen aan eiseressen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, rechter, in aanwezigheid van

mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Vooraf

1.1. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting op 15 oktober 2013 geschorst, teneinde eiseressen de gelegenheid te bieden hetgeen zij stellen omtrent hun financiële situatie met stukken te onderbouwen en verweerder vervolgens gelegenheid te bieden daarop te reageren. Verweerder heeft, na ommekomst van de gegeven reactietermijn van vier weken, vier weken uitstel gevraagd en gekregen voor het geven van een inhoudelijke reactie. De rechtbank heeft een tweede uitstelverzoek niet gehonoreerd, waarna partijen zijn uitgenodigd voor de zitting van 3 maart 2014. Verweerder heeft tevergeefs om verdaging van die nadere zitting verzocht. De tweede zitting heeft op 3 maart 2014 plaatsgevonden bij afwezigheid van verweerder.

1.2. Op 14 maart 2014 heeft de rechtbank van verweerder een financieel advies ontvangen, gedateerd 13 maart 2014. De rechtbank ziet in dit na de tweede zitting ingekomen stuk van verweerder geen aanleiding het onderzoek te heropenen, zodat zij haar uitspraak niet mede zal doen op grond van dit nagekomen stuk en dit zal terugzenden aan verweerder. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat zij verweerder tweemaal een termijn van vier weken heeft gegund om te reageren op de stukken die eiseressen na de schorsingsbeslissing hebben ingediend en dat tussen de griffiersbrief van 4 december 2013 tot afwijzing van het tweede uitstelverzoek en de zitting van 3 maart 2014 bijna drie maanden ligt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende tijd gehad te reageren op de door eiseressen ingediende financiële stukken, zodat een behoorlijke procesorde eraan in de weg staat dat het onderzoek wordt heropend teneinde het stuk van 13 maart 2014 alsnog in de beoordeling te betrekken.

Wettelijk kader, feiten, besluitvorming en beroepsgronden

2.1. In artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004 is onder meer bepaald dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waarop lid 1 van toepassing is, zich houden aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II.

In hoofdstuk I.1 van Bijlage II wordt vermeld dat bedrijfsruimten voor levensmiddelen schoon moeten zijn en goed moeten worden onderhouden.

In hoofdstuk I.3 van Bijlage II wordt vermeld dat er een voldoende aantal toiletten met spoeling aanwezig moeten zijn die aangesloten zijn op een adequaat afvoersysteem en dat de toiletruimten niet rechtstreeks mogen uitkomen in ruimten waar voedsel wordt gehanteerd.

In hoofdstuk V.1a van Bijlage II voornoemd wordt vermeld dat alle artikelen, uitrustingsstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking komen afdoende moeten worden schoongemaakt en zo nodig ontsmet. Het schoonmaken en ontsmetten moeten zo frequent plaatsvinden dat elk gevaar van verontreiniging wordt vermeden.

In hoofdstuk IX.4 eerste volzin, van Bijlage II voornoemd wordt vermeld dat adequate maatregelen moeten worden getroffen om schadelijke organismen te bestrijden.

Artikel 5 van de verordening (EG) 852/2004 luidt:

“1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dragen zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van één of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen.

2. De in lid 1 bedoelde HACCP-beginselen betreffen:

a) het onderkennen van elk gevaar dat voorkomen, geëlimineerd of tot een aanvaardbaar niveau gereduceerd moet worden;

b) het identificeren van de kritische controlepunten in het stadium of de stadia waarin controle essentieel is om een gevaar te voorkomen of te elimineren dan wel tot een aanvaardbaar niveau te reduceren;

c) het vaststellen van kritische grenswaarden voor de kritische controlepunten teneinde te kunnen bepalen wat aanvaardbaar en wat niet aanvaardbaar is op het vlak van preventie,

eliminatie of reductie van een onderkend gevaar;

d) het vaststellen en toepassen van efficiënte bewakingsprocedures op de kritische controlepunten;

e) het vaststellen van corrigerende maatregelen wanneer uit de bewaking zou blijken dat een kritisch controlepunt niet volledig onder controle is;

f) het vaststellen van procedures om na te gaan of de onder a) tot en met e) bedoelde maatregelen naar behoren functioneren,

waarbij regelmatig verificatieprocedures worden uitgevoerd, en

g) het opstellen van aan de aard en de omvang van het levensmiddelenbedrijf aangepaste documenten en registers, teneinde aan te tonen dat de onder a) tot en met f) omschreven

maatregelen daadwerkelijk worden toegepast.

Ingeval het product, de verwerking of een stadium daarvan enige wijziging ondergaat, dient de exploitant van het levensmiddelenbedrijf de procedure te herzien en waar nodig aan te passen.

(…)”

2.2. In artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen is bepaald dat het verboden is te handelen in strijd met onder meer artikel 4, tweede lid, en artikel 5, eerste lid, van Verordening (EG) 852/2004.

2.3. In artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat het verboden is eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.

In artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen, is bepaald dat eet- of drinkwaren of grondstoffen, welke gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, zodanig moeten worden vervoerd of in voorraad moeten worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste 7°C bedraagt voor zover door de bereider geen bijzondere bewaartemperatuur op de voorverpakking is vermeld of de waar niet is voorverpakt.

2.4. Blijkens artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet in verbinding met de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten wordt overtreding van artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004 in verbinding met hoofdstuk I.1 of IX.4 eerste volzin

van Bijlage II beboet met een bedrag van € 1.050,- en worden de overige overtredingen van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen alsmede overtreding van artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen beboet met een bedrag van € 525,-, dit voor zover bij de natuurlijke of rechtspersoon op de dag van de overtreding minder dan 50 werknemers in dienst waren.

3.1. Op 12 mei 2011, 5 juli 2011, 7 oktober 2011 en 13 december 2011 is de onderneming [naam restaurant], die door eiseres 1 wordt gedreven, met als vennoten [naam medevennoot] en eiseres 2, bezocht door controleambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Daarbij zijn door de controleambtenaren van NVWA diverse gebreken in bedrijfsvoering voor wat betreft de naleving van hygiënevoorschriften geconstateerd, waarvan rapport is opgemaakt.