ECLI:NL:RBROT:2014:3194
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/428439 / HA ZA 13-716
Vonnis van 23 april 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIE KOELHUIS DRONTEN B.V.,
gevestigd te Zwartsluis,
eiseres,
advocaat mr. L.J.A. de Vries te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE GREENERY B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. S.H. van Dijk te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Koelhuis Dronten en The Greenery genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 oktober 2013 en de daarin genoemde processtukken;
de brief d.d. 21 november 2013 van Koelhuis Dronten, waarbij ontbrekende pagina’s zijn overgelegd;
de akte overlegging producties van Koelhuis Dronten;
het proces-verbaal van comparitie d.d. 2 december 2013;
de brief d.d. 18 december 2013 van Koelhuis Dronten met opmerkingen over het proces-verbaal;
de brief d.d. 20 december 2013 van The Greenery met een reactie op de brief van Koelhuis Dronten.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Koelhuis Dronten drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de exploitatie van één of meer koelhuizen voor fruit, vooral appels en peren.
2.2. The Greenery drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de handel in voedingstuinbouwprodukten en sierteeltpraktijk. Haar enig aandeelhouder is Coöperatie Coforta U.A. (hierna: Coforta). The Greenery houdt alle aandelen in The Greenery Vastgoed.
2.3. Coforta is een vereniging die de belangen behartigt van ongeveer 900 aangesloten telers (leden) in het tot waarde brengen van de door hen geteelde groenten, fruit en paddenstoelen. Elk lid is verplicht zijn volledige productie via Coforta te verkopen. De eerdere naam van Coforta was Coöperatie Voedingstuinbouw Nederland, afgekort VTN (hierna wordt ook VTN aangeduid met de naam Coforta).
2.4. The Greenery Vastgoed was tot ongeveer 2006 eigenaar van regionale en nationale koelhuizen, waaronder het koelhuis te Dronten.
2.5. Op 12 september 2006 heeft The Greenery Vastgoed het koelhuis te Dronten verkocht aan Koelhuis Dronten. De overeenkomst is vastgelegd in een door The Greenery Vastgoed opgestelde koopbevestiging van die datum (hierna: de koopbevestiging). In de koopbevestiging staat (handgeschreven) onder meer het volgende:
"Gedurende een periode van 10 jaar zal [The Greenery Vastgoed] zich onthouden van het (doen) ontplooien en (doen) exploiteren van koelactiviteiten in de regio Flevopolders en de provincies Friesland, Groningen, Drenthe en Overijssel."
2.6. Op 20 september 2006 heeft The Greenery een overeenkomst met Koelhuis Dronten gesloten waarbij zij de activa en passiva behorende bij de exploitatie van het koelhuis te Dronten heeft verkocht en overgedragen aan Koelhuis Dronten (hierna: de activa-passivaovereenkomst). In deze overeenkomst staat onder meer:
"Artikel 9 Non-concurrentiebeding
[The Greenery] (en/of door haar daartoe opgerichte rechtspersonen) verplichten zich jegens [Koelhuis Dronten] het in de regio Flevopolders geteelde fruit, voor zover dit door leden van [Coforta] aan [The Greenery] ter koeling wordt aangeboden, voor koelactiviteiten aan te bieden aan [Koelhuis Dronten] tegen marktconforme tarieven, zulks gedurende een periode van 10 jaar na 01 september 2006.
Gedurende de hiervoor bedoelde periode van 10 jaar zal [The Greenery] zich onthouden van het (doen) ontplooien en (doen) exploiteren van koelactiviteiten in de regio Flevopolders en de provincies Friesland, Groningen, Drenthe en Overijssel van fruit."
2.7. Bij notariële akte van 29 september 2006 (hierna: de notariële akte) heeft Coforta het koelhuis te Dronten aan Koelhuis Dronten geleverd. In de akte staat onder meer het volgende:
"Verplichting tot het niet ontplooien en exploiteren van koelactiviteiten.
Artikel 7.
Als onverbrekelijk onderdeel van voorschreven onderliggende koopovereenkomst zijn partijen met elkaar overeengekomen, dat [Coforta] zich gedurende een periode van tien (10) jaar zal onthouden van het direct dan wel indirect (doen) ontplooien en (doen) exploiteren van koelactiviteiten in zowel de regio Flevopolders als de provincies Friesland, Groningen, Drenthe en Overijssel."
2.8. Bij brief van 26 augustus 2011 heeft Koelhuis Dronten aan The Greenery bericht dat zij heeft geconstateerd dat The Greenery geen producten van leden ter koeling heeft aangeboden aan Koelhuis Dronten, terwijl wel producten bij derden zijn gekoeld. Verder heeft Koelhuis Dronten meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat bij diverse leden koelruimte is gebouwd die mede is gefinancierd met GMO-subsidie, bij de verstrekking waarvan The Greenery is betrokken. Koelhuis Dronten heeft The Greenery verzocht zich te houden aan de in 2006 gemaakte afspraken.
3.1. Koelhuis Dronten vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. verklaart voor recht dat The Greenery vanaf 30 augustus 2008 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het tussen The Greenery en Koelhuis Dronten overeengekomen non-concurrentiebeding;
The Greenery veroordeelt de door Koelhuis Dronten geleden schade te vergoeden, welke schade wordt bepaald op € 1.406.000,00, dan wel op een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
The Greenery veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten van € 6.545,00 dan wel een door de rechtbank vast te stellen bedrag;
The Greenery veroordeelt in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten, zijnde € 131,00 zonder en € 199,00 met betekening.
3.2. Het verweer van The Greenery strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Koelhuis Dronten in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis, en in de nakosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
inleiding
4.1. Koelhuis Dronten legt aan haar vordering ten grondslag dat The Greenery tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten activa-passivaovereenkomst omdat The Greenery het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Dit in artikel 9 van die overeenkomst opgenomen beding bevat een non-concurrentiebeding in zuivere zin en een exclusieve leveringsplicht. Volgens Koelhuis Dronten is The Greenery betrokken geweest bij het bouwen van een aantal koelhuizen in de Flevopolders waardoor Koelhuis Dronten, naar zij stelt, haar omzet heeft zien afnemen. Zij houdt The Greenery aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. Verder heeft Koelhuis Dronten betoogd dat The Greenery geen fruit van leden uit de Flevopolders ter koeling aan haar heeft aangeboden. Koelhuis Dronten heeft nog gewezen op artikel 7 van de notariële akte waarin het non-concurrentiebeding in zuivere zin in nagenoeg dezelfde bewoordingen is opgenomen.
4.2. The Greenery betwist dat zij het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 9 van de activa-passivaovereenkomst heeft overtreden. Verder is zij van mening dat het beding nietig is omdat het in strijd is met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw). Dit tweede verweer wordt hierna eerst besproken. Gelet op de mogelijk verstrekkende rechtsgevolgen komt het beding om zich te onthouden van het (doen) ontplooien en (doen) exploiteren van koelactiviteiten als eerste aan de orde. Alleen dit beding wordt hierna aangeduid als het non-concurrentiebeding. Vervolgens wordt de vordering betreffende de exclusieve leveringsverplichting besproken.
het non-concurrentiebeding
4.3. In artikel 6 lid 1 Mw is bepaald dat onder meer verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Op grond hiervan wordt geconcludeerd dat het non-concurrentiebeding in beginsel is aan te merken als een zogenaamd strekkingsbeding; het heeft de strekking de mededinging te beperken omdat het doel is de marktpositie van Koelhuis Dronten te versterken. Hieruit volgt dat het beding in beginsel nietig is. Dit is echter anders als één van de in de Mededingingswet genoemde uitzonderingsbepalingen van toepassing is.
4.4. In artikel 10 Mw is bepaald dat artikel 6 Mw niet geldt voor zogenoemde nevenrestricties. Een nevenrestrictie omvat elke mededingingsbeperking die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een niet-beperkende hoofdtransactie en daaraan evenredig is, met dien verstande dat de hoofdtransactie zelf de mededinging niet mag beperken. Een non-concurrentiebeding als het onderhavige is aan te merken als een nevenrestrictie.
Bij de totstandkoming van artikel 10 is verwezen naar (een voorganger van) de "Mededeling 2005/C56/03 van de Europese Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties" (hierna: de Mededeling) zodat mede aan de hand van deze Mededeling moet worden beoordeeld of het non-concurrentiebeding een toegelaten nevenrestrictie is, zoals Koelhuis Dronten heeft aangevoerd.
4.5. Volgens The Greenery is het non-concurrentiebeding geen toegelaten nevenrestrictie omdat het niet voldoet aan de in de Mededeling opgenomen voorwaarden die inhouden dat een non-concurrentiebeding slechts gerechtvaardigd is voor een periode van maximaal twee jaar als het beding uitsluitend betrekking heeft op goodwill en drie jaar wanneer het betrekking heeft op goodwill en knowhow. Een periode van tien jaar moet als veel te lang worden beschouwd en dus geldt artikel 6 lid 1 Mw onverkort, aldus The Greenery.
Dit standpunt wordt bestreden door Koelhuis Dronten. Volgens haar is geen sprake van een merkbare beperking van de mededinging en is het beding daarom niet verboden.
4.6. The Greenery heeft haar standpunt dat een strekkingsbeding als het onderhavige non-concurrentiebeding meebrengt dat zonder enig nader onderzoek gegeven is dat sprake is van een merkbare beperking van de mededinging, onderbouwd door te verwijzen naar het Expedia-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) d.d. 13 december 2012 (ECLI:NL:2012:BY7190, NJ 2013, 253), waarin onder meer is overwogen:
"35. Vervolgens dient eraan te worden herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU overbodig is om met de concrete gevolgen van een overeenkomst rekening te houden wanneer blijkt dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen […]
37. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een overeenkomst die de handel tussen de lidstaten kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt.”
4.7. Koelhuis Dronten heeft ter bestrijding van dit standpunt gewezen op diverse arresten van onder meer het Hof van Justitie.
In het Allianz-arrest van 14 maart 2013 (ECLI:NL:XX:2013:BZ5285, NJ 2013,363) heeft het Hof van Justitie onder punt 34 en 36 overwogen:
"34. Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst.[…]
36.Bij de beoordeling of een overeenkomst ‘naar haar strekking’ mededingingsbeperkend is, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen ervan, alsmede op de economische en juridische context […]. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten".
Deze laatste overweging stemt grotendeels overeen met de overwegingen in het eerder op 4 juni 2009 gewezen T-Mobile / Netherlands arrest van het Hof van Justitie (ECLI:NL:XX:2009:BI7780, NJ 2009,432). Deze houden in dat een overeenkomst pas een mededingingsbeperkende strekking heeft wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de (gemeenschappelijke) markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen.
4.8. Gelet op de aangehaalde overwegingen is de rechtbank van oordeel dat bij het onderzoek ter beantwoording van de vraag of het onderhavige non-concurrentiebeding een toegelaten strekkingsbeding is, de merkbaarheidstoets dient te worden uitgevoerd. Deze bevat echter geen effectenbeoordeling; het gaat er om of de overeenkomst geschikt is c.q. de kwaliteit heeft om de goede werking van de normale mededinging te schaden. Daarvan is bijvoorbeeld geen sprake indien de belanghebbenden op de markt een zwakke positie hebben.
Op grond van hetgeen beide partijen naar voren hebben gebracht zal de rechtbank beoordelen of de het non-concurrentiebeding in de activa-passivaovereenkomst in de hiervoor genoemde zin geschikt is om de mededinging merkbaar te beperken.
Daarbij rust weliswaar op The Greenery de bewijslast dat het beding nietig is, maar is het aan Koelhuis Dronten om ter onderbouwing van haar standpunt dat geen sprake is van een merkbare beperking voldoende feiten en omstandigheden naar voren te brengen omtrent de zwakke positie van Koelhuis Dronten én The Greenery.
4.9. Uit hetgeen beide partijen naar voren hebben gebracht maakt de rechtbank op dat The Greenery een kapitaalkrachtige partij is. Tot 2006 was The Greenery immers eigenaar van meerdere regionale en nationale koelhuizen die zij exploiteerde. Ten gevolge van een beleidswijziging in 2002 - waarbij is besloten dat Koelhuis Dronten niet langer zelf koelactiviteiten zou verrichten - heeft zij de eigendom van die koelhuizen en de exploitatie daarvan afgestoten. Verder staat - als onbestreden - vast dat The Greenery daarnaast reeds ruim vóór 2006 via de zogenaamde GMO-faciliteit een financiële bijdrage aan haar leden verstrekte om hun eigen koelcapaciteit te realiseren. Deze faciliteit betreft een regeling van de Europese Unie waarbij onder voorwaarden subsidie wordt verstrekt voor het (ver)bouwen van koelhuizen. De regeling is onder meer vastgelegd in de "Criteria voor het in aanmerking nemen van uitgaven bij de indiening 2011 (Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van de Europese Unie en Verordening (EG) nr. 1580/2007 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen)". Daarin staat onder meer dat gebouwen in eigendom dienen toe te behoren aan de telersvereniging (punt 2.4) en gedurende de looptijd van het operationeel programma niet mogen worden vervreemd (punt 2.5), dat de eigenaar ook een dochter van de telersvereniging mag zijn (punt 2.8), de telersvereniging gedurende de looptijd van het operationeel programma altijd de zeggenschap over het gebruik dient te houden (punt 2.9) en het koelhuis geplaatst mag worden op de locatie van een bij de telersvereniging aangesloten lid (punt 2.10). The Greenery heeft in dit verband opgemerkt dat Coforta de telersvereniging is en dat de koelhuizen waarvoor GMO-subsidie is verleend gedurende tien jaar op de balans van The Greenery staan.
4.10. Gelet op dit alles komt de rechtbank tot het oordeel dat moeilijk voorstelbaar is dat The Greenery een zwakke positie heeft in de in aanmerking te nemen relevante markt, te weten de markt voor koeldiensten voor fruit. Daarbij komt dat Coforta met ongeveer 900 leden is aan te merken als een grote telersvereniging. The Greenery en Coforta kunnen daarom aanzienlijke invloed uitoefenen op de koelhuisactiviteiten. Hierbij is van belang dat The Greenery - als volle dochter - en Coforta voor de toepassing van het mededingingsrecht als één en ondeelbaar moeten worden beschouwd.
Koelhuis Dronten is ter bepaling van de relevante markt vooral ingegaan op haar eigen marktaandeel op de markt voor koeldiensten voor fruit. Zij heeft over The Greenery slechts opgemerkt dat deze op beperkte schaal koeldiensten aanbiedt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de GMO-subsidie waarbij onweersproken is gebleven dat de koelhuizen gedurende tien jaar op de balans van The Greenery staan, heeft Koelhuis Dronten haar standpunt dat de koeldiensten van The Greenery van beperkte omvang zijn onvoldoende geconcretiseerd.
De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat The Greenery geen zwakke positie op de markt voor koeldiensten voor fruit heeft. Deze markt kan merkbaar worden beïnvloed door de wijze waarop The Greenery - samen met Coforta - de zeggenschap gebruikt die zij heeft over de exploitatie van de koelhuizen waarvan zij eigenaar is.
Gelet op dit oordeel is het hiervoor onder 4.5 weergegeven standpunt van Koelhuis Dronten onjuist; het non-concurrentiebeding moet geacht worden schadelijk te kunnen zijn voor de goede werking van de normale mededinging en moet derhalve worden beschouwd als een merkbare beperking van de mededinging.
4.11. Nu het non-concurrentiebeding geschikt is c.q. de kwaliteit heeft om de goede werking van de normale mededinging te schaden, is de rechtbank van oordeel dat het een nietig beding betreft. Dit leidt ertoe dat niet onderzocht hoeft te worden of The Greenery het non-concurrentiebeding geschonden heeft.
4.12. Koelhuis Dronten heeft nog aangevoerd dat het non-concurrentiebeding op grond van artikel 7 lid 2 Mw is uitgezonderd van de werking van artikel 6 Mw. The Greenery heeft dit gemotiveerd bestreden.
Nu het nationale mededingingsrecht niet strenger of soepeler mag worden uitgelegd dan het Europese mededingingsrecht en hiervoor is geoordeeld dat het non-concurrentiebeding een strekkingsbeding is dat geschikt is c.q. de kwaliteit heeft om de goede werking van de normale mededinging te schaden, kan een afzonderlijke toetsing aan artikel 7 lid 2 Mw achterwege blijven. De vordering van Koelhuis Dronten zal op dit punt worden afgewezen.
Overigens verdient nog opmerking dat dit oordeel niet anders zou zijn in het geval de economische context zou meebrengen dat de telers die de GMO-subsidie hebben ontvangen aan te merken zijn als degenen voor wiens risico het koelhuis wordt gedreven en daarom economisch gezien eigenaar zijn. De telers zijn in dat geval immers te beschouwen als de concurrenten van Koelhuis Dronten.
de exclusieve leveringsverplichting
4.13. In artikel 9 van de activa-passivaovereenkomst is voor The Greenery de verplichting opgenomen het in de regio Flevopolders geteelde fruit dat door leden van Coforta ter koeling aan haar wordt aangeboden, gedurende tien jaar na 1 september 2006 aan te bieden aan Koelhuis Dronten. Koelhuis Dronten heeft zich op het standpunt gesteld dat The Greenery in strijd met deze verplichting geen fruit ter koeling heeft aangeboden.
4.14. Hiertegen is door The Greenery verweer gevoerd. Zij heeft bestreden dat zij haar verplichting niet is nagekomen. Volgens haar was bij alle leden van Coforta bekend dat hard fruit niet meer door The Greenery zelf werd gekoeld zodat de leden dit niet meer aan haar aanboden en op haar dus geen verplichting tot doorlevering rustte.
4.15. In het licht van het verweer van The Greenery had het op de weg van Koelhuis Dronten gelegen te onderbouwen dat op enig moment aan The Greenery fruit is aangeboden dat niet door haar aan Koelhuis Dronten is aangeboden. Eerst in die situatie heeft The Greenery immers de exclusieve leveringsverplichting geschonden. Dit heeft Koelhuis Dronten echter nagelaten en zij heeft evenmin aangevoerd dat zij hierdoor schade heeft geleden en welke omvang deze had.
Nu Koelhuis Dronten haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, zal zij niet worden toegelaten tot bewijslevering en zal de vordering ook op dit punt worden afgewezen.
overig
4.16. Koelhuis Dronten zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van The Greenery worden begroot op:
- griffierecht 3.715,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.137,00
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Koelhuis Dronten in de proceskosten, aan de zijde van The Greenery tot op heden begroot op € 10.137,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3. veroordeelt Koelhuis Dronten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Koelhuis Dronten niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Rutten en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014.
2066 / 209